03-00235
MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ


Mediante Oficio Nº 1780-02-5806 de fecha 21 de noviembre de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental remitió a esta Corte el expediente contentivo de la querella interpuesta por los abogados OSCAR EDUARDO ALDANA AGUÍN y MARÍA BEATRIZ MARTINEZ RIERA, inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 42.410 y 50.370, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana EDITH COROMOTO RIVERO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.053.452, contra el acto administrativo de remoción emanado de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

La remisión se efectuó por haber transcurrido el lapso legal para interponer la apelación, la cual no se efectuó, por tanto, el mencionado Juzgado en fecha 21 de noviembre de 2002 ordenó remitir el expediente a esta Corte de conformidad con lo establecido en el artículo 70 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República para la Consulta de Ley de la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 12 de junio de 2002, la cual declaró con lugar la querella interpuesta.

El 29 de enero de 2003 se dio cuenta a la Corte. Por auto de la misma fecha se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, para que decida acerca de la Consulta de Ley.

Efectuada la lectura del expediente en los términos establecidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pasa la Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

En fecha 27 de marzo de 2001, los abogados OSCAR EDUARDO ALDANA AGUÍN y MARÍA BEATRIZ MARTINEZ RIERA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana EDITH COROMOTO RIVERO, interpusieron querella funcionarial (1 al 18), por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para que se declare la nulidad del acto administrativo de remoción contenido en el Decreto Nº 67 de fecha 1 de octubre de 2000 (folio 25), suscrito por la Gobernadora del Estado Portuguesa, notificado a la actora el 29 de septiembre de 2000, a través de comunicación del 28 de septiembre de 2000 (folio 24), suscrito por el Director de Recursos Humanos de la mencionada Gobernación, mediante el cual le notificaron su remoción y retiro del cargo que desempeñaba como Especialista de Informática II, adscrita a la Dirección de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Portuguesa.

Igualmente, solicitaron la reincorporación al cargo que desempeñaba y el pago de todos los beneficios e incrementos salariales dejados de percibir.

II
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

En fecha 12 de junio de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar la querella interpuesta (folios 93 al 112). Fundamentó su decisión en los términos siguientes:

“ (omisiss)
En la forma anterior narraron los hechos los recurrentes y por considerar que, el acto administrativo era inmotivado, al no establecer cuales eran las funciones de su conferente...
(omisiss)
Igualmente el Decreto en cuestión aduce que...´con las nuevas políticas económicas, se requiere reestructurar el organigrama y la función de los empleados adscritos a la Gobernación del Estado Lara...´
Por lo que al decir de los recurrentes la motivación es antitética y contradictoria, lo que equivale a falta de motivación y al efecto citan que la motivación se destruye a si misma, por ser opuesta.
Aducen igualmente vicios de procedimiento, en especial la falta total y absoluta del mismo, aparte de que la reestructuración tiene una motivación propia, prevista en la Ley de Carrera del Estado Protuguesa y su homologa, la Ley de Carrera Administrativa Nacional, así como el Reglamento General de esta última en sus artículos 118 y 119, no pudiendo ser suplidos los cargos que quedaren vacantes por el resto del ejercicio fiscal, conforme pauta el Parágrafo Segundo del artículo 50 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Portuguesa y el artículo 53 de la Ley Nacional, causales que vician el acto de ilegalidad por no estar precedido de un Informe Técnico y/o de un Informe de Justificación, cual pautan los artículos 118 y 119 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
(omisiss)
Secuelado el proceso, se notificó a la Procuradora del Estado, asistiendo la (...) Sub-Procuradora del Estado Portuguesa, (...) quien en escrito presentado alegó en primer lugar la necesidad de ejercer el recurso en sede administrativa, esto es el recurso de Reconsideración, en segundo término negó y rechazo que el acto careciera de motivación, o que la misma fuese antitética y que al ser la recurrente de libre nombramiento y remoción, no se requería de procedimiento administrativo y por último se adujo que el acto administrativo está debidamente notificado.
A pesar de haber sido solicitado en el auto de admisión la Administración no produjo los Antecedentes Administrativos y para decidir este tribunal observa:
El profesor Brewer Carias (...), en su trabajo titulado ´La Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y el Contencioso Administrativo´, (...), dejo sentado lo siguiente:
´...2. El agotamiento de la vía administrativa
La segunda condición de admisibilidad clásica del recurso contencioso de anulación es el agotamiento de la vía administrativa. En este campo, la ley también incide con una particular normativa que cambia la situación que existía anteriormente, y que consistía en que, normalmente, el agotamiento de la vía administrativa se producía por el ejercicio del recurso jerárquico si la decisión impugnada era de un funcionario inferior; y si la decisión era del superior, bastaba esta decisión para agotar la vía administrativa.
(omisiss)
La ley trae una distinción básica(...): cuando habla de los recursos administrativos como previos al agotamiento de la vía administrativa y, por tanto, como condición de admisibilidad de los recursos contenciosos, distingue dos tipos de casos respecto de los actos recurribles en vía administrativa: actos que ponen fin a la vía administrativa y actos que no ponen fin a la vía administrativa, estableciendo regulaciones distintas.
(...)
A. Actos que ponen fin a la vía administrativa
Cuando se trata de un acto que pone fin a la vía administrativa, se distinguen dos aspectos: actos de los Ministros o de funcionarios interiores (sic)
a. En el nivel de Ministros

Si se trata de un acto de un Ministro, obviamente agota la vía administrativa, por lo que el interesado puede recurrir por vía contencioso-administrativa, sir (sic) necesidad de interponer previamente algún recurso administrativo´.

Para el Profesor citado, así como para la jurisprudencia consolidada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que la de la extinta Corte Suprema de Justicia, un acto, como es el caso sublite, pronunciado por un Gobernador de Estado, destituyendo a un empleado de dicha Gobernación, es un acto emanado del jerarca y por ende, de conformidad con el 91 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, es potestativo del justiciable utilizar o no el recurso de reconsideración, por cuanto el acto así dictado es definitivo y causa estado, y por consiguiente, recurrible en sede jurisdiccional, dada que según la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 160 establece, que ´El gobierno y administración de cada Estado, corresponde a un Gobernador o una Gobernadora...´y así se decide.
(omisiss)
Por otra parte el acto recurrido es del tenor siguiente:
(omisiss)
Visto el acto anterior, este tribunal observa, que no toda persona que preste sus labores en funciones de informática, debe ser considerada, como de libre nombramiento y remoción sino que es menester, según el Decreto 43 emanado del Gobernador del Estado Portuguesa, de fecha 19 de enero de 1996, que se desempeñe en cargo de Alto Nivel o de Confianza, pero en el caso de autos, el acto administrativo no señala cuales eran las funciones de la recurrente, para poder determinar si era o no de Alto Nivel o de Confianza y por lo demás, no establece el Decreto cuya nulidad se solicita los elementos de hecho, que forman parte de la motivación del acto, ni el nombre del cargo desempeñado aparece dentro del Decreto Nº 43 en el cual se fundamentó, la Gobernadora del Estado para proceder a la remoción de la recurrente, en efecto, dicho Decreto, es del tenor siguiente:
(omisiss)
Como se podrá observar, el Decreto en cuestión establece que, todos los empleados de la Gobernación son de Libre Nombramiento y Remoción o de Confianza, por cuanto se los designa como tales en función de ejercer actividades que tengan relación con los señalados en los tres parágrafos del artículo Único arriba copiado, ya que tales funciones, comprenden a la totalidad de las actividades de los empleados de una Gobernación, pero conforme pauta el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde exclusivamente a la Ley la determinación de las normas de ingreso, ascenso, traslado suspensión y retiro y por su parte se desprende del artículo 146 eiusdem, que sólo a la ley corresponde el establecimiento de los cargos que están exentos de la estabilidad que otorga la Carrera Administrativa, por lo que el Decreto Nº 43 emanado del otrora Gobernador del Estado Portuguesa, (...), es inconstitucional a la luz de la disposición derogatoria única de nuestra Carta Magna y es deber de este Juzgador desaplicarlo por vía de control difuso, conforme a los términos del artículo 334 eiusdem y así se decide.
(omisiss)
Habiendo decidido que las normas que restrinjan la estabilidad de la Carrera Administrativa, deben, a tenor del texto constitucional, ser efectuadas por Ley, resulta evidente, que el Decreto de remoción de la recurrente queda encuadrado dentro del vicio de violación de texto constitucional expreso, previsto en el ordinal 1ro del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por haberse fundamentado en una normativa de rango sub-legal, como lo es el Decreto 43 arriba mencionado y así se decide.
(omisiss)
...los tres ordinales del Artículo Único del mencionado Decreto, engloba a todos los posibles funcionarios de la Gobernación; en efecto, los cargos mencionados son los siguientes: Aquellos cuyas funciones comprende principalmente actividades de compras, suministros almacenamientos, habilitaduría, caja, tesorería, ordenación y control de pagos, relaciones públicas e información criptográfica, informática, reproducción, trascripción, custodia y manejo de documentos y materiales de carácter confidencial, los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización, inspección, avalúo, justipreciación y/o valoración y los Administradores, contadores, analista de presupuesto, analista de personal, analista de organización y sistema, analista procesador de datos; es decir, que el Decreto en cuestión dejó de establecer los cargos de Libre Nombramiento y Remoción como una excepción y los convirtió en la regla, contrariando de esta forma el espíritu propósito razón de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Portuguesa, en cuyo artículo 4.4 de dicha Ley que se dice reglamentada por el Decreto en cuestión, se establece lo siguiente: ´Los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la administración estadal y que, por la índole de sus funciones, el Gobernador del Estado, mediante Decreto, excluya de la Carrera Administrativa, previa consulta con el Director Ejecutivo de la Oficina de Personal´.
(omisiss)
Por otra parte, si no se considera válido el anterior argumento debe serlo el gramatical, en efecto, el ordinal en referencia se refiere a ´los demás funcionarios públicos que ocupen cargos de alto nivel o de confianza...´, es decir, no se refiere a cargos, si no que se refiere a funcionarios que este ocupando cargos de alto nivel o de confianza, de donde se requiere que el acto administrativo de remoción establezca, cual es el cargo y cuales las funciones del funcionario que se pretende remover por esta vía, por cuanto de lo contrario se incurriría en inmotivación, generadora de violación al derecho a la defensa, cual ocurre en el caso de autos, en el cual, el Decreto de Remoción establece el nombre del cargo de la recurrente, pero no si sus funciones eran de alto nivel o de confianza y así se decide.
Con los razonamientos anteriores se deja establecido que el alegato de la sub-procuradora del Estado Portuguesa, en el sentido de que el acto de remoción de la recurrente carece de motivación, queda desvirtuado, al no probar la administración que la misma ejercía un cargo del alto nivel o de confianza, específicamente, no se estableció cuales eran sus funciones, limitándose a decir que era un funcionario que laboraba en el área de informática y que por dicha razón estaba inmersa en el Decreto 43 antes señalado, el cual este tribunal señala como ilegal y en consecuencia el acto administrativo de remoción encuadra dentro de los numerales 1ro y 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por fundamentarse en un Decreto Ilegal y por cuanto la remoción no estuvo precedida de un procedimiento de formación del acto y así se decide.
Como consecuencia de lo expuesto este tribunal declara NULO DE NULIDAD ABSOLUTA , el Decreto Nº 67 de fecha 1 de Octubre de 2000 de remoción de la recurrente (...) y siendo su última remuneración mensual de seiscientos cincuenta y cuatro mil ochocientos ochenta y un Bolívares (Bs.: 654.881,00), según se aprecia de recibo de pago que fue anexado a la querella (...) y que no fue desconocida por la representación del Estado Portuguesa.
Como consecuencia de la nulidad decretada, se ordena la reincorporación de la recurrente (...) a su cargo de Especialista en Informática II, con el pago de los salarios dejados de percibir a título de indemnización conforme pauta el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, desde su ilegal retiro que lo fue el 29 de septiembre de 2000, hasta la fecha de firmeza del presente fallo o la fecha mas próxima a su reincorporación, a cuyos efectos se ordena una experticia complementaria del fallo que tome en cuenta los parámetros anteriores y los siguientes:
1) El o los aumentos que haya tenido el cargo o las funciones desempeñadas por la recurrente desde la fecha de su ilegal retiro –29 de setiembre de 2000- hasta la fecha de la firmeza del fallo o la fecha más próxima a la reincorporación de la recurrente, salarios caídos en los cuales no se tomará en cuenta aquellas prestaciones, que como las vacaciones requieren de la prestación personal del servicio.
2) En el supuesto que la Gobernación del Estado Portuguesa no colabore con los expertos a los fines aquí previstos, la indemnización se hará sobre la base de los Índices de Precios al Consumidor para la zona metropolitana de Caracas y tomando como base el sueldo y fecha reseñados y así se decide.” (Sic).


III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir la Consulta de Ley en relación con la mencionada sentencia se observa:

Consta al folio 25 el acto administrativo impugnado contentivo de la remoción, contenido en el Decreto Nº 67 del 1 de octubre de 2000, suscrito por la Gobernadora del Estado Portuguesa, mediante el cual removieron a la querellante del cargo que desempeñaba como Especialista de Informática II en la Dirección de Recursos Humanos. Dicho acto entre otros aspectos señala que según lo preceptuado “en el Decreto No 43 de fecha 19 de Enero de 1996 (...) que son personal de libre nombramiento y remoción a aquellos quienes por la índole de sus funciones ocupen cargos de alto nivel o de confianza en la Administración Estadal, en particular para el presente caso aquellos cuyas funciones comprende actividades de informática”.

Igualmente, indica el acto impugnado que la remoción se efectua considerando que “con las nuevas políticas económicas se requiere reestructurar el organigrama”, en aras de tener “menos erogación económica” y por “razones de reestructuración”, se hace necesario remover a los funcionarios de libre nombramiento y remoción.

A los folios 82 y 83 corre copia de ejemplar de la Gaceta Oficial del Estado Portuguesa Nº 1 Extraordinario del 19 de enero de 1996, contentiva del Decreto Nº 43 que en su Artículo Único numeral 1 menciona a título enunciativo como de libre nombramiento y remoción los cargos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de “informática”, entre otras.

Esta Corte observa que la querellante en su escrito libelar denunció que el acto administrativo impugnado era inmotivado, por cuanto la Administración contradictoriamente y al mismo tiempo alegó como fundamento de la remoción, que el cargo desempeñado por la actora era de alto nivel o de confianza y por reestructuración del organigrama.

Por otra parte, el Ente querellado en la Constestación a la demanda, alegó que el acto estaba motivado y que la actora no agotó la vía administrativa. Al efecto se observa:

Después de un análisis detallado y exhaustivo de los mencionados documentos, así como de las demás actas que conforman el expediente, esta Corte observa lo siguiente:

A juicio de esta Corte se hace necesario ratificar el criterio que ha sostenido en forma pacífica y reiterada en relación al agotamiento de la vía administrativa cuando la decisión impugnada haya sido dictada por el máximo jerarca del Organismo querellado. Así tenemos que, si el acto que se impugna causa estado, es decir, si ha emanado de la máxima autoridad de un Ente, no es necesario ni obligatorio ejercer recurso de reconsideración en vía administrativa, sino que el Administrado puede acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa directamente. Es el caso por ejemplo, de las decisiones dictadas por los Ministros o por los Gobernadores como en el caso de autos. De manera que, el acto administrativo impugnado –Decreto Nº 67-, fue dictado por la Gobernadora del Estado Portuguesa, por lo que la actora podía acudir directamente ante la sede judicial, tal como lo indicó el Tribunal A quo, y así se decide.

Ahora bien, en relación al fondo, se observa que ciertamente en el acto impugnado aparecen dos motivos o razones que tuvo la Administración para remover a la actora: la primera, porque el cargo desempeñado era de alto nivel o de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción; y la segunda, por una supuesta “reducción de personal” por razones de reestructuración del organigrama, conforme lo señala el Decreto Nº 43 (folios 82 y 83).

Del estudio detenido del acto impugnado y del Decreto Nº 43 que le sirve de fundamento esta Corte observa que el acto recurrido no precisa cuales eran las funciones desempeñadas por la querellante para verificar si éstas eran de “Confianza”. Sólo se limita a señalar en forma general que la actividad desempeñada era de “informática”.

Igualmente, se observa en el acto impugnado que la Administración sugiere que la remoción se hace por razones de reestructuración, es decir, por una medida de “reducción de personal”, cuyo procedimiento no consta en autos. En efecto, no consta en el expediente el estudio técnico de la reducción de personal, el resúmen de los expedientes de los funcionarios afectados por la medida de reducción de personal, el inicio del proceso de reestructuración, el Informe Final de la reducción de personal, ni la aprobación del informe.

A lo anterior se agrega, que el Ente querellado no consignó los Antecedentes Administrativos del caso, a pesar de que fueron solicitados por el Tribunal A quo, lo cual obra en contra de la Administración.

Por último, no deja de observar esta Corte que, tal como lo señaló el A quo, el Decreto Nº 43 engloba como de libre nombramiento y remoción a la totalidad de los posibles cargos de la Gobernación del Estado Portuquesa, transformando ilegalmente la excepción de los cargos de libre nombramiento y remoción en la regla, violentando con ello la estabilidad de los funcionarios de carrera, pues ciertamente no todos los cargos que tengan como actividad la “informática”, necesariamente son cargos de “Confianza”. La determinación de un cargo de “Confianza” debe darse por la índole de las funciones que real y verdaderamente desempeñe un empleado, las cuales deben ser de tal importancia que puedan ser consideradas de carácter confidencial y que comprometan en gran medida los intereses del Organismo.

En este contexto, esta Corte considera procedente confirmar lo decidido por el A quo de desaplicar sólo para el caso bajo análisis el Decreto Nº 43 que le sirvió de fundamento al Decreto Nº 67 –acto de remoción-, de conformidad con el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que el Decreto en cuestión lesiona en forma flagrante la estabilidad de los funcionarios públicos al determinar en forma amplia y genérica los cargos de libre nombramiento y remoción de la Gobernación del Estado Portuguesa, y así se decide.

Por otra parte, se observa que la Administración no demostró que la querellante desempeñaba un cargo de “Confianza”, al no indicar con precisión las funciones que ejercía, ni mucho menos probó que se efectuó un proceso de reestructuración, por lo cual el acto administrativo impugnado resulta inmotivado e igualmente carente de un procedimiento previo de formación, por tanto, es menester confirmar que dicho acto es nulo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, ordinales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así se decide.

De manera que, la remoción de la querellante no luce ajustada a derecho, por lo que las denuncias esgrimidas por la actora no carecen de fundamento, en consecuencia, esta Corte confirma la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado contenido en el Decreto Nº 67 del 1 de octubre de 2000. En consecuencia, tal como lo decidió el Tribunal A quo se ordena la reincorporación al cargo que desempeñaba la recurrente con el pago de los sueldos dejados de percibir, tomando en cuenta los aumentos que haya experimentado el cargo y, así se decide.

Con base a lo expresado, es procedente confirmar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así, se decide.


IV

DECISION

Con base a los razonamientos antes expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CONFIRMA en todas sus partes la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 12 de junio de 2002, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por los abogados OSCAR EDUARDO ALDANA AGUÍN y MARÍA BEATRIZ MARTINEZ RIERA, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana EDITH COROMOTO RIVERO, antes identificados, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO PORTUGUESA.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen, dejándose copia certificada de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los..................( ) días del mes de..................( ) de dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA
Los Magistrados,


EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente


LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO


PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ

Exp. N° 03-0235
EMO/06