Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 03-2141
En fecha 5 de junio de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1725 de fecha 19 de mayo de 2003, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional y medida cautelar innominada, por la ciudadana REINA PANTOJA, titular de la cédula de identidad N° 7.438.821, asistida por los abogados Gustavo Briceño y Joaquín Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 63.260, respectivamente, contra el acto administrativo N° JL/71 de fecha 27 de diciembre de 2001, dictado por el ciudadano RAMÓN BURGOS, en su carácter de PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA, y la “conducta omisiva” del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR), mediante los cuales se prescindió de los servicios de la referida ciudadana, del precitado Organismo.
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto, la apelación interpuesta por la abogada Virginia Carrero Ugarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.967, actuando en su carácter de apoderada judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2002, mediante la cual el referido Juzgado declaró con lugar la acción de amparo cautelar interpuesta, ratificada el 27 de enero de 2003.
En fecha 6 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 9 de junio de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.
El 27 de junio de 2003, la parte apelante presentó escrito contentivo de argumentaciones.
Realizado el estudio individual del presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL
La parte actora, presentó recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, con fundamento en los siguientes alegatos de hecho y de derecho:
Que ingresó a la Administración Pública Nacional, como Gerente de Secretaría, adscrita a la Dirección Ejecutiva del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURÍSMO), en fecha 1° de marzo de 2001, hasta el día 13 de noviembre de 2001, ya que el día 14 de noviembre de 2001, pasó a prestar sus servicios en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), por lo que trabajaba como un funcionario de carrera amparado bajo la estabilidad laboral, de conformidad con los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa y los artículos 87 y 89 de la Carta Magna.
Que desempeñaba sus funciones en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURÍSMO), siendo éste un Órgano Administrativo desconcentrado, ya que tenía una relación de jerarquía con la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURÍSMO), además, tenía atribuciones propias de carácter financiero y patrimonial conferidas por el artículo 90 de la Ley Orgánica de Administración Pública.
Que con la promulgación del Decreto con rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, se modificó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURÍSMO), que pasó de ser, según el artículo 10 del Decreto in commento, un servicio autónomo sin personalidad jurídica a Instituto Autónomo, con lo cual ahora tiene personalidad jurídica y patrimonio propio, complementando dicha decisión con el texto de la Exposición de Motivos, en el cual se expresa que el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURÍSMO), adquiere personalidad jurídica propia bajo la figura de un Instituto Autónomo, con lo que la intención no era la de eliminar el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURÍSMO), sino de modificar la estructura y la naturaleza jurídica, para cumplir con los fines y propósitos planteados.
Que el Presidente de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURÍSMO), es incompetente para dictar un acto administrativo en el cual se separe del cargo a un funcionario del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), siendo este último el ente para el cual la quejosa laboraba.
Que solicita se ordene su reincorporación al cargo ejercido en el organismo accionado, ya que con el acto administrativo de marras, se lesionan los derechos constitucionales referidos al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y al trabajo; y en caso de que el amparo cautelar no prospere, solicita medida cautelar innominada tendente a la no ejecución del acto administrativo de marras y, consecuencialmente, la suspensión del mismo.
II
DE LA MEDIDA CAUTELAR ACORDADA
En fecha 3 de diciembre de 2002, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró procedente la acción de amparo cautelar, fundamentándose en lo siguiente:
Que “(…) este Juzgador entra a conocer, en primer término, la presunción de fumus boni iuris. Así, la representación del querellante (sic) denuncia que han sido vulnerados los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, a la presunción de inocencia y al trabajo, a través del acto administrativo dictado por el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela; en este sentido se observa que el recurrente (sic) comenzó a ejercer el cargo de Gerente de Secretaría, en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURÍSMO), en fecha 1° de marzo de 2001 y con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Turismo, dicha Institución pasó a ser un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia y autonomía presupuestaria, en dicho proceso de cambio de naturaleza jurídica, la querellante siguió ejerciendo su cargo, y en fecha 27 de diciembre de 2001, el Presidente de la citada Comisión, dictó auto administrativo el cual contenía el mandato de despido de la querellante”.
Que “De las copias simples presentadas por los apoderados de la accionante como medio de prueba, se desprende que la ciudadana Reina Pantoja, fue designada Gerente de Secretaría del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURÍSMO) en fecha 7 de marzo de 2001, este Órgano con la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo pasó a ser un Instituto Autónomo con personalidad jurídica propia, ente para el cual la accionante aparentemente continuó prestando servicios, tal como se desprende de los documentos de pago cursantes a los folios 26, 27 y 28 del expediente”.
Que “Sin embargo, conforme al documento que corre inserto al folio 14 del expediente, el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURÍSMO), notifica a la accionante ´el despido del cargo que desempeñaba en el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURÍMO) como Gerente de Secretaría´, de ello se desprende que al parecer el acto de separación de la empleada proviene de un Órgano que carece de competencia para ello, pues la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURÍSMO), no es el Órgano Directivo del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), ente para el cual, como ya lo hemos afirmado, se presume laboraba Reina Pantoja, puesto que al momento de tal despido, el día 27 de diciembre de 2001, el Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), de conformidad con la entrada en vigencia del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo”.
Que “Aún cuando pareciera que nos encontramos ante un problema de competencia que ameritaría un estudio de la legalidad, la presunción de violación constitucional es tan grosera y evidente que hace necesario un pronunciamiento aunque de manera cautelar para corregir dicha violación”.
Que “La anterior determinación en forma previa y fundamentada en los alegatos y copias de documentos consignados en el expediente, sin que ello signifique un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, sirve a esta etapa del proceso para establecer una presunción de violación de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa consagrados en el artículo 49 de la Constitución, lo que hace procedente la presente acción de amparo (…)”.
III
DEL FALLO APELADO
Mediante sentencia de fecha 27 de enero de 2003, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, ratificó en todas sus partes la decisión de fecha 3 de diciembre de 2002, mediante la cual declaró procedente la acción de amparo cautelar ejercida por la recurrente, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:
Que “En el presente caso, se alega que la presunción de buen derecho no pudo haberse configurado, por cuanto a juicio del opositor la misma no se encuentra acreditada por un medio de prueba que la fundamente. A pesar de esta firmación, éste trata de desvirtuar los elementos probatorios conforme a los cuales el Tribunal estimó que esa presunción sí surgía. Estos elementos están constituidos por copias de nóminas de pago, Oficios y vouchers de cancelación de prestaciones sociales a la accionante por parte del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística, las cuales no fueron desconocidas por la parte accionada, quien se limitó a traer a los autos como medio de prueba copias de otros documentos, que en nada han contribuido a cambiar la apreciación inicial que ha tenido el Juzgador para decretar la medida cautelar”.
Que “Con relación al alegato referido a que en la decisión de amparo se ha tocado el fondo del asunto por pronunciarse sobre cuestiones de legalidad, estima este Tribunal que ello es sin duda un señalamiento a esgrimir ante la Alzada, en un evetual recurso de apelación. Sin embargo, en la sentencia se aclaró que aún cuando el problema de la competencia era una cuestión de legalidad, conforme a criterio jurisprudencial reiterado, al ser ésta evidente y por tanto infractora del debido proceso puede ser objeto de protección cautelar por vía de amparo quien resulte lesionado por esa actuación. Es indudable que la determinaciómn de si es o no grave y clara la incompetencia y por lo tanto suceptible de ser causal para decretar un amparo cautelar, le corresponde al Juez conforme a los criterios que pueda formar con base en los autos”.
Que “Para concluir, este Juzgado debe determinar que ninguno de los alegatos realizados por la representación del ente accionado, ni las pruebas consignadas por éste, logran desvirtuar los fundamentos sobre los cuales el Tribunal se basó para decretar el amparo cautelar, por lo que debe declarar improcedente la solicitud de oposición a la medida, y (…) se debe ordenar al Instituto accionado a cumplir con lo establecido en la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2002 (…)”.
IV
DEL ESCRITO DE APELACIÓN
En fecha 27 de junio de 2003, la abogada Virginia Carrero Ugarte, identificada en autos, presentó escrito de apelación en los siguientes términos:
Que “Obvió el sentenciador que la parte querellante al momento de solicitar la medida cautelar, se limitó a señalar los dispositivos legales en los cuales fundamentó dicha petición, invocando la violación al debido proceso y a la defensa, pero no invocó argumentos jurídicos y fácticos específicos de los cuales pudieran evidenciarse las violaciones, por lo cual no demostró el fumus boni iuris, requisito de obligado cumplimiento para la procedencia de la solicitud de medida cautelar (…)”.
Que la actuación del a quo al “(…) examinar las atribuciones de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (Corpoturísmo); la aludida transformación del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (Fondoturísmo) en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (Inatur), y la continuidad funcionarial, equivale a analizar previamente normas de rango infraconstitucional, lo que equivaldría a pronunciarse sobre el fondo del asunto, en cuanto al examen anticipado de normas o disposiciones de rango sublegal, lo cual no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, ya que resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado de nulidad, lo cual no es permisible en nuestro estado de derecho”.
Que “Esta representación judicial considera (…), que el sentenciador entró a conocer el fondo de la controversia al momento de decretar la medida de amparo cautelar, solicitamos en consecuencia la revocatoria de la medida”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
En la oportunidad de decidir esta Corte, observa:
En este sentido, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la cual se encuentra sometida el fallo de fecha 27 de enero de 2003, el cual fuere dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante el cual se declaró improcedente la oposición al amparo cautelar acordado en fecha 3 de diciembre de 2002, dictado por el referido Tribunal, en consecuencia, se confirmó la prenombrada medida.
Al respecto, advierte esta Corte que en el fallo impugnado, el a quo confirmó el amparo cautelar previamente acordado en fecha 3 de diciembre de 2002, en virtud de que “(…) ninguno de los alegatos realizados por la representación del ente accionado, ni las pruebas consignadas por éste, logran desvirtuar los fundamentos sobre los cuales el Tribunal se basó para decretar el amparo cautelar, por lo que debe declarar improcedente la solicitud de oposición a la medida, y (…) se debe ordenar al Instituto accionado a cumplir con lo establecido en la sentencia dictada en fecha 3 de diciembre de 2002 (…)”.
En este orden de ideas, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la confirmatoria o no del amparo cautelar, y en tal sentido observa:
Ello así, advierte esta Alzada que la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad reviste una naturaleza cautelar, temporal, provisoria y sometida al pronunciamiento definitivo que recaiga sobre el recurso de nulidad, del cual es accesorio por ser éste la pretensión principal, en virtud de ello no corresponde al Juez contencioso administrativo, para determinar la procedencia o no del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos constitucionales denunciados por el accionante como vulnerados, sino determinar si existe en los autos que conforman el expediente un medio de prueba que constituya una presunción grave de la violación o de la amenaza de violación denunciada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1997, caso: Adelis Márquez Anzola).
En tal sentido, para examinar la procedencia del amparo cautelar debe el Juez de la causa, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal –recurso de nulidad-, determinar la existencia de medios de prueba que demuestren suficientemente la aludida presunción, sin que con ello llegue a emitirse un pronunciamiento acerca de la certeza de violación o amenaza de ella.
En su escrito de apelación, la representación judicial de uno de los organismos presuntamente agraviantes -Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR)-, sostiene que en el caso de autos “(…) el a quo al examinar las atribuciones de la Junta Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURÍSMO); la aludida transformación del Fondo Nacional de Promoción y Capacitación Turística (FONDOTURÍSMO) en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), y la continuidad funcionarial, equivale a analizar previamente normas de rango infraconstitucional, lo que equivaldría a pronunciarse sobre el fondo del asunto, en cuanto al examen anticipado de normas o disposiciones de rango sublegal, lo cual no le está permitido al Juez en esta etapa del proceso, ya que resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado de nulidad, lo cual no es permisible en nuestro estado de derecho”.
En tal sentido, aprecia esta Alzada, que ciertamente en el caso de autos, el fallo sometido a la presente apelación, declaró procedente el amparo cautelar interpuesto, previa revisión de aspectos de índole legal y, dando por decididos puntos que deben ser resueltos en el recurso principal, y no en esta fase cautelar del proceso, como lo son, entre otros, la competencia de uno de los organismo accionados –Comisión Liquidadora de la Corporación Venezolana de Turismo-, para emitir el acto de marras, o si la quejosa formaba parte o no del referido ente administrativo.
En efecto, el a quo concluyó que se habían violado los derechos a la defensa y al debido proceso, luego de haber revisado si en el caso en concreto, el Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURÍSMO), era competente para dictar el acto administrativo de marras, realizando en consecuencia un exhaustivo análisis del Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la Ley de Carrera Administrativa, lo cual le está vedado al Juez constitucional en sede cautelar.
En atención a las consideraciones anteriores, es forzoso para esta Alzada declarar con lugar la apelación interpuesta por la representación judicial del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), y a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución vigente, debe revocar el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 3 de diciembre de 2002, que declaró procedente el amparo cautelar interpuesto, confirmado mediante decisión de fecha 27 de enero de 2003. Así se declara.
Revocada como ha sido la sentencia del a quo, pasa esta Corte a revisar el fondo del asunto debatido, para lo cual observa:
Estima este sentenciador, que existiendo en el presente caso, la invocación de una protección cautelar de índole constitucional, como lo es la acción de amparo acumulada al recurso de nulidad, debe revisarse en primer término dicha acción -por tratarse de presuntas violaciones de derechos fundamentales- y, de ser desechada ésta, revisar de manera subsidiaria los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, mediante la revisión de los extremos requeridos, a los fines de asegurar, si resulta procedente, alguna protección cautelar a la justiciable.
Ello así, en caso de haber sido analizada y estimada la improcedencia del amparo cautelar, se debe emitir pronunciamiento que resuelva la medida cautelar innominada -de conformidad con el artículo 588 en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil- a partir del análisis de los requisitos del fumus boni iuris (presunción de buen derecho) y periculum in mora (peligro de infructuosidad de la ejecución del fallo), así como, la ponderación de intereses.
Ahora bien, respecto a la acción de amparo cautelar, observa esta Corte que el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, toda vez que es necesario acreditar mediante los mecanismos probatorios pertinentes el fumus boni iuris, vale decir, la presunción de buen derecho, y luego el periculum in mora, el cual sólo es determinable por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de violación de un derecho constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia del amparo constitucional solicitado, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se reclaman, que en el presente caso lo constituyen los derechos al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia y al trabajo, consagrados en la Carta Magna.
En este orden de ideas, estima este Órgano Jurisdiccional que para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable a la presunta agraviada, previamente habría que determinar si procede o no el “despido” de la quejosa del cargo de Gerente de Secretaría, ejercido presuntamente en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), materializada en el acto administrativo N° JL/71 de fecha 27 de diciembre de 2001, suscrito por el ciudadano Ramón Burgos, en su carácter de Presidente de la Comisión Liquidadora de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPORTURÍSMO), lo cual presuntamente afecta -a entender de la accionante- los derechos constitucionales antes referidos.
Asimismo, observa esta Corte que la determinación del fumus boni iuris en el presente caso, implicaría analizar la procedencia del referido “despido”, las condiciones en la prestación del servicio de la quejosa, según la transición prevista en la Ley Orgánica de Turismo, el procedimiento sustanciado a tal efecto, así como la competencia del órgano emisor del acto, ello a los fines de constatar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, puesto que los mismos son derechos relativos limitables por vía legal.
En efecto, habría que examinar el conjunto de normas legales, a las cuales alude la parte actora en su escrito libelar, vale decir, las contenidas en la Ley de Carrera Administrativa, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la Ley Orgánica de Administración Pública y el Decreto con Rango y Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, las cuales no pueden ser objeto de estudio por el Juez de amparo.
En este orden de ideas, en sentencia de esta Corte de fecha 22 de mayo de 2001, se dejó sentado lo siguiente:
“(…) a los fines de conceder la protección extraordinaria del amparo (…) cautelar, el Juez sólo puede apreciar la presunción de violación directa de una garantía o de un derecho constitucional, esto es, en los casos en los cuales la pretendida lesión opere contra el texto constitucional, que garantiza al particular la existencia o disfrute de un derecho, sin que el juez requiera para verificar esta circunstancia, acudir a otro texto normativo”.
Ello así, con la finalidad de establecer en el caso bajo estudio la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por la accionante, es necesario analizar la normativa legal aplicable al caso, para determinar si el acto impugnado se encuentra o no ajustado a derecho, lo cual le está vedado al Juez en esta sede.
Con fundamento en las consideraciones precedentes y del análisis efectuado con anterioridad, esta Corte constata que no se deriva presunción grave de violación de los referidos derechos constitucionales reclamados y, en consecuencia, no se verifica el requisito del periculum in mora, en virtud de lo cual se declara improcedente la solicitud de amparo cautelar formulada por la quejosa. Así se declara.
Declarado improcedente el amparo cautelar solicitado, este Órgano Jurisdiccional pasa a conocer lo referente a la solicitud de medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a través de la cual se solicita que se ordene la suspensión de los efectos del acto recurrido y, en consecuencia, la reincorporación de la ciudadana Reina Pantoja, al cargo de Gerente de Secretaría, ejercido presuntamente en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR).
Así, el artículo 588 del referido Código Adjetivo, en su parágrafo primero, establece:
“(...) Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.
Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Ello así, se desprende de las normas transcritas ut supra, que para que proceda una medida cautelar innominada, resulta necesario analizar si en el caso concreto se verifica el fumus boni iuris y el periculum in mora. En tal sentido, esta Corte en sentencia de fecha 6 de junio de 2001, (caso: Gte. Venholdings, B.V.), al analizar los referidos requisitos puntualizó:
“(...) como primer requisito se exige ´la verosimilitud de buen derecho´, esto es conocido comúnmente como ´fumus boni iuris´, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el Profesor Piero Calamandrei, que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido (...).
En segundo lugar, el peligro de la infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como ´periculum in mora´, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
La verosimilitud del derecho invocado como transgredido, conocido en doctrina como fumus boni iuris, no es un juicio de verdad por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, es un cálculo de probabilidades, o mejor un juicio de verosimilitud por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, aparentemente es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal”.
Así las cosas, esta Corte pasa de seguidas a revisar si en el presente caso se verifican los referidos requisitos, ello, a los fines de determinar la procedencia de la medida solicitada.
A este respecto, se observa según los elementos cursantes a los autos, que en el caso de marras el contenido del acto administrativo impugnado es el “despido” de la ciudadana Reina Pantoja, en el cargo de Gerente de Secretaría, ejercido presuntamente en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), habiendo sido en consecuencia separada del mismo.
Ahora bien, de suspenderse la ejecución del acto administrativo recurrido, su efecto sería el de restituirle a la accionante la investidura en el cargo de Gerente de Secretaría, desempeñado presuntamente en el Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), lo cual sería la consecuencia principal, de estimarse favorable la pretensión de anulación interpuesta, y de declararse nulo dicho acto en la sentencia definitiva.
En efecto, de otorgarse la medida cautelar innominada solicitada, se estaría propiamente adelantando el resultado final del proceso más que asegurándolo, en este supuesto la medida no sería cautelar sino de carácter definitivo, porque ya no se trataría de una medida instrumental de prevención de un daño irreparable o de difícil reparación, sino de la satisfacción misma del derecho reclamado, que constituye el mérito principal de la pretensión de anulación.
En este sentido, se tiene que al no decretarse la medida solicitada, no se produciría un daño irreparable o de difícil reparación en la definitiva, ya que en caso de declararse en el fondo la nulidad del acto, se reincorporaría inmediatamente a la ciudadana Reina Pantoja y se le cancelaría lo debido, de conformidad con lo que se establezca en dicha sentencia.
Así las cosas, y con base en lo antes expuesto, esta Corte estima que en el caso de autos, no se verifican los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de la medida cautelar que aquí se analiza. Así se decide.
Con base en las consideraciones precedentes, esta Corte declara improcedente la medida cautelar innominada solicitada, de conformidad con lo expuesto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Por las consideraciones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Virginia Carrero Ugarte, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 18.967, actuando en su carácter de apoderada judicial del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR), contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2002, ratificada mediante decisión del 27 de enero de 2003, en virtud de la cual el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la acción de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana REINA PANTOJA, titular de la cédula de identidad N° 7.438.821, asistida por los abogados Gustavo Briceño y Joaquín Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 63.260, respectivamente, contra el acto administrativo N° JL/71 de fecha 27 de diciembre de 2001, dictado por el ciudadano RAMÓN BURGOS, en su carácter de PRESIDENTE DE LA JUNTA LIQUIDADORA DE LA CORPORACIÓN DE TURISMO DE VENEZUELA, y la “conducta omisiva” del INSTITUTO AUTÓNOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCIÓN Y CAPACITACIÓN PARA LA PARTICIPACIÓN TURÍSTICA (INATUR), mediante los cuales se prescindió de los servicios de la referida ciudadana, del precitado Organismo.
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2.- REVOCA el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 3 de diciembre de 2002, ratificado mediante decisión del 27 de enero de 2003, que declaró procedente y confirmó el amparo cautelar ejercido, respectivamente.
3.- IMPROCEDENTES la presente acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, y la medida cautelar innominada, prevista en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _______________ (____) días del mes de ________________ del año dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTÍZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente
PERKINS ROCHA CONTRERAS
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
LEML/ecbp
Exp. N° 03-2141
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