MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE N° 03-002304
- I -
NARRATIVA
En fecha 12 de junio de 2003, el abogado JOSÉ TOMÁS PAREDES, en su condición de Director de la sociedad mercantil DUARTE VIVAS Y ASOCIADOS, C.A., representante a su vez de la sociedad mercantil NORSK HIDRO LTD., constituida según las leyes de Noruega, según se evidencia de documento poder debidamente traducido al idioma castellano y autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Novena del Municipio Libertador en fecha 06 de mayo de 2003, bajo el No. 54, Tomo 62 de los Libros de Autenticaciones llevados por la referida Notaría, asistido por el abogado PEDRO DUARTE, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 79.519, actuando con el carácter de apoderado judicial, interpuso por ante esta Corte recurso de nulidad conjuntamente con amparo contra el oficio No. GC-089/03 de fecha 10 de febrero de 2003, emanado de la GERENCIA DE COMERCIALIZACIÓN DE LA EMPRESA CVG BAUXILUM.
El 13 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.
El 18 de junio de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.
Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, con base en las siguientes consideraciones:
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR
El 12 de junio de 2003 el ciudadano José Tomás Paredes, titular de la C.I. No. 1.746.789, representante legal en Venezuela de la sociedad mercantil Nosrk Hidro Ltd., asistido por el abogado Pedro Duarte, consignó escrito en el que señaló lo siguiente:
Que interpone el recurso de nulidad conjuntamente con amparo constitucional contra el Oficio No. GC-089/03 emanado de la empresa CVG BAUXILUM mediante el cual se rechazó la oferta presentada por su representada en el procedimiento licitatorio que venía realizando la aludida empresa, para la adquisición de soda cáustica durante los años 2003-2005.
Narra que, en el mes de enero de 2003 la empresa CVG BAUXILUM inició un procedimiento licitatorio con el propósito de contratar el suministro de soda cáustica, que el 30 de enero de 2003 tuvo lugar el acto de recepción de ofertas. Posteriormente el 10 de febrero de 2003, “…sin que se hubiere llevado a cabo el acto público de apertura de ofertas económicas, (su) representada recibió el Oficio Noo. CG-089/03 emanado de la Gerencia de Comercialización de la empresa del Estado CVG BAUXILUM” (Resaltado y subrayado de la parte recurrente).
Denuncia que el referido Oficio está viciado de nulidad en virtud de que la apertura de los sobres de ofertas en acto público constituye una fase esencial en el procedimiento licitatorio, lo que equivale a una violación flagrante del debido proceso y a la igualdad que rigen en toda licitación, pues la apertura de los sobres contentivos de las ofertas, “…es un acto consustancial con el derecho a la participación en el procedimiento y, por ende, estrechamente vinculado al debido procedimiento administrativo, al punto que en dicho (sic) se prevé legalmente la posibilidad de que los oferentes puedan hacer ‘cualquier exposición’ relacionada con las ofertas presentadas por los co-oferentes”, y tener control de las ofertas presentadas, asimismo se “…impidió igualmente que (su) representada participara en un acto que, por virtud de la Ley, tiene carácter público”.
Que la ausencia total y absoluta de motivación del acto viola el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, ya que “…resulta materialmente imposible conocer las razones que tuvo la Administración para no considerar la oferta presentada por (su) representada; y en segundo lugar, por haber rechazado la oferta presentada sin fundamento alguno, imponiendo así una sanción sin la debida tipificación”, lo cual hace imposible a su vez, “…el debido control sobre la veracidad o validez de los motivos que hubiere tenido la empresa CVG BAUXILUM para tomar esa decisión”.
Asimismo denuncia la violación al principio de tipicidad de las infracciones, consagrado en el artículo 49 de la Constitución pues, “…en los términos de la legislación sobre licitaciones, el rechazo de una oferta es una medida aflictiva o sancionatoria, que solo procede en los casos específicamente tipificados previamente a través de instrumentos normativos, y en el presente caso, esa medida aflictiva ha sido tomada sin fundamento legal o reglamentario alguno”, pues no se señaló cuál era la causal de rechazo, en la cual incurrió la oferta presentada.
En virtud de lo anterior “y en vista de que los vicios denunciados afectan la totalidad del procedimiento llevado a cabo, (solicita) que a los fines de restablecer la legalidad y la situación jurídica infringida se declare la NULIDAD ABSOLUTA de la Licitación realizada por la empresa del estado C.V.G. BAUXILUM, para la adquisición de Soda Cáustica durante los años 2003-2005 y que se ordene la realización de un nuevo procedimiento licitatorio, en el cual se cumplan a cabalidad los trámites esenciales que determinaron la nulidad del procedimiento en el presente caso”.
En cuanto al amparo cautelar, lo solicitó de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, alegando que el medio de prueba que constituye presunción grave de las violaciones constitucionales alegadas en el presente caso, está constituido por sendas comunicaciones dirigidas a la aludida Gerencia de Comercialización por dos empresas oferentes afectadas por la omisión de dicha fase esencial, así como el propio acto impugnado, en el que se evidencia la total y absoluta falta de señalamientos para rechazar la oferta “sin siquiera subsumir la oferta presentada en alguna de las causales previamente tipificadas en la Ley, el reglamento o los pliegos, lo que hace presumir la infracción de la garantía consagrada en el artículo 49, numeral 6 de la Constitución”.
- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad intentado conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y al efecto observa:
En el presente caso el acto que se impugna y se estima lesivo a los derechos denunciados lo constituye el acto administrativo contenido en el Oficio GC-089/03, de fecha 10 de febrero de 2003, emanado de la Gerencia de Comercialización de la empresa CVG BAUXILUM, órgano cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control jurisdiccional de esta Corte, conforme a la llamada competencia residual prevista en el artículo 185 ordinal 3° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, aun cuando el acto impugnado emana de un órgano de un ente particular, este es, C.V.G. BAUXILUM, tal órgano actúa en uso de una facultad pública conferida por una norma legal, esto es, por el artículo 2 del Decreto de Reforma Parcial de la Ley de Licitaciones. De allí, que esta Corte se declara competente para conocer del recurso de nulidad planteado, y así se decide.
En cuanto a la pretensión de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución vigente, en sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2000, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en el cual se solicita el amparo de autos. Así, el fallo en cuestión dispuso que en cuanto a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, el juez competente para conocer y decidir de tal solicitud será aquel competente para conocer del recurso de nulidad, salvo que el mismo se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca.
Ello así, y determinada como está la competencia de esta Corte para conocer del recurso de nulidad, resulta también competente para conocer de la pretensión de amparo, y así se decide.
Sobre la base de lo expuesto y en atención de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y principio de instrumentalidad del proceso (artículo 26 y 257 de la Constitución respectivamente) se hace necesario admitir de conformidad con el artículo 84 en concordancia con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo de anulación contra el acto impugnado, sin emitir juicio acerca de las causales relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.
Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte siguiendo el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO (Exp. N° 0904), esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (Sentencia de la SPA/TSJ ya citada). En tal sentido esta Corte observa lo siguiente:
Precisamente lo que el Juez debe analizar, estando en presencia de un amparo cautelar, es una ‘presunción’, no obstante es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el operador de justicia constate la procedencia de tal medida.
Aunado a lo anterior esta Corte en diversos fallos, ha considerado que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso de nulidad sólo comporta una naturaleza ‘cautelar’ y ‘preventiva’, en tal sentido funge en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o presuntamente amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal. De tal manera, que esta naturaleza o categoría cautelar de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir un pronunciamiento anticipado sobre la legalidad del acto que se impugna.
En virtud de lo expuesto, esta Corte pasa a pronunciarse acerca del primero de los requerimientos antes precisados, esto es, el fumus boni iuris lo cual comporta, como se dijo, la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados como violados, esto son defensa y debido proceso y a la legalidad de las penas, los cuales según la parte recurrente fueron violados por no haberse expresado las razones y el fundamento legal de la decisión hoy impugnada, fundamentó sus alegatos en el propio acto impugnado, el cual se trae a colación:
“C.V.G. Bauxilum
(membrete de la empresa)
GC-069/03 Ciudad Guayana, 10 de febrero de 2003
Señores:
NORSK HYDRO
Caracas, Venezuela Atn.: Sr. Herbert Schuize
Ref.: SOLICITUD DE COTIZACIÓN-SODA CÁUSTICA 2003-2005
Estimados Señores:
En atención al asunto en referencia, CVG Bauxilum lamenta informar que, en esta oportunidad, su empresa no resultó favorecida con la buena-pro para la compra del material ofertado.
Deseamos aprovechar la oportunidad para agradecer su participación, con la cual ha manifestado su confianza en nuestra empresa por lo que reiteramos nuestra disposición de tenerla presente en caso de contar con una nueva necesidad de material en un futuro cercano.
Sin otro particular y agradeciendo la atención dispensada, se suscribe de Uds.
Atentamente,
(fdo)
ROGER SUBERO GUZMÁN
Gerente de Comercialización
Cc: Presidencia
Expediente
Cronológico”.
Denunció la parte recurrente la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, ello así estima oportuno hacer mención que el artículo 49 de la Constitución, no sólo establece el derecho a ser notificado, a ser oído, a presumirse inocente mientras no se demuestre lo contrario, entre otros, sino que el debido proceso va más allá de tales consagraciones, pues el procedimiento será debido cuando se permita al investigado, afectado o interesado por la futura decisión, la defensa y asistencia jurídica; se haya notificado de los cargos -delitos o faltas- por los cuales se le investiga; permita el acceso -con ello el control- de las pruebas de las que puedan derivarse los hechos que se le imputan; y haga disponer al afectado del tiempo y medios adecuados para su defensa -tiempo prudencial y medios que permitan el ejercicio adecuado a la defensa-. De igual forma, será debido el procedimiento dentro del cual garantice la presunción de inocencia del afectado. Además, será también un procedimiento debido aquel que permita al afectado ser oído -y agrega la norma- con las debidas garantías y dentro del plazo razonable que ha sido determinado por la Ley.
Tales derechos tienen fuerza aplicatoria no sólo en las instancias jurisdiccionales sino también en las actuaciones administrativas tal como se desprende del propio artículo 49 del Texto Constitucional e implican como elemento principal, la oportunidad para las personas de ejercer sus defensas, esto es, que frente a un acto que afecte sus derechos e intereses, aquellas hayan tenido oportunidad previa de conocer del acto, así como los fundamentos de la Administración en dictarlo, participar en el procedimiento administrativo que al efecto se haya instaurado, procedimiento que, en consecuencia resulta imperante. De tal manera que toda medida que de algún modo pueda afectar la esfera jurídica de los derechos e intereses de los intervinientes en un procedimiento (judicial o administrativo) debe ser el producto de un procedimiento en el que se le permita al afectado el pleno ejercicio de su derecho a la defensa, para garantizar que la medida en cuestión sea tomada sobre la base de su conocimiento y posibilidad de defensa. No podría un órgano administrativo sorprender a un particular con una decisión que lesione su esfera jurídica, sin que previamente haya tenido oportunidad de defenderse contra ella, tal situación iría en contra de los elementales principios de defensa.
Siguiendo el criterio anterior y sin que ello implique analizar cuestiones de legalidad o sublegalidad, pues en definitiva lo importante en estos momentos es constatar si el acto impugnado corolario de un procedimiento de licitación realizado por la empresa C.V.G. Bauxilum (mediante el cual se le informa a la empresa Norsk Hydro que no resultó favorecida con la buena-pro para la compra del material ofertado) es presumiblemente violatorio del derecho a la defensa y al debido proceso de la parte accionante, ello así, esta Corte previo un análisis al acto impugnado observa que, tal como lo señalara la empresa recurrente, se desprende del propio acto la presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, pues, en el presente caso la Resolución No. GC-069/03 de fecha 10 de febrero de 2003 sólo se limita a rechazar la oferta presentada por la empresa Nosrk Hydro Ltd., sin que siquiera fuera señalado si se realizó el acto de apertura de sobres contentivos de las ofertas, aspecto controvertido por la recurrente, ni se indica aun suficientemente las razones que llevaron al rechazo de la oferta presentada por la recurrente, lo que permite presumir la violación a los derechos a la defensa y al debido proceso, en el procedimiento licitatorio llevado a cabo por la empresa C.V.G. Bauxilum, pues, la empresa participante no tuvo mayor conocimiento y oportunidad para ejercer su defensa, contra el rechazo de su oferta, siendo entonces, que dicho acto afecta su esfera jurídica e intereses.
Siendo lo anterior así, estima esta Corte que al verse presuntamente vulnerado el derecho a la defensa y debido proceso, queda evidenciado en el caso de marras la constatación del “fumus boni iuris”, requisito que condiciona la procedencia de las medidas cautelares, que adaptado a las características propias de las pretensiones de amparo constitucional hace presumir la violación del derecho invocado.
En lo que se refiere al “periculum in mora”, el mismo se constata por cuanto al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, produce su restablecimiento inmediato, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que la decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte quejosa, y así se decide.
En consecuencia de lo anterior, esta Corte declara procedente la solicitud de amparo cautelar. Así se decide.
En este sentido, a los fines de precisar los efectos y alcances del mandamiento de amparo cautelar, esta Corte considera necesario referirse a los poderes cautelares del Juez de Amparo, los cuales han sido pormenorizadamente analizados por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo de fecha 26 de febrero de 2002, caso: BBO FINANCIAL SERVICES, INC., en los siguientes términos:
“…las medidas cautelares en los procedimientos contenciosos administrativos – y en éstos incluidos los de contenido económico -, se encuentran orientadas por las garantías de la tutela judicial efectiva y de la universalidad de control de los actos administrativos (Arts. 26 y 259 CRBV), pues, ésta no se agota, simplemente, con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, que los juicios sean expeditos, y a la posibilidad de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también, a la posibilidad de obtener protección anticipada de los intereses y derechos del justiciable cuando se encuentren apegados a la legalidad, y sin que el transcurso de tiempo obre contra quien tiene la razón.
En tal sentido, la extensión de las medidas cautelares en el contencioso administrativo no puede limitarse a la mera y circunscrita posibilidad de suspender los efectos de los actos administrativos, sino también, puede comportar – de acuerdo a la situación concreta- la necesidad de imponer mandamientos de contenido positivo o negativo de forma temporal y proporcional y de diversa entidad o naturaleza para garantizar lo necesario para la protección precautelativa del particular frente a la actividad de un órgano administrativo; y sin que dicha posibilidad judicial pueda estimarse en forma alguna, como una inadecuada intromisión del Juez Contencioso Administrativo capaz de generar “usurpación de funciones” o una “sustitución” en la actividad privativa del ente público.
Así pues, la pacífica y reiterada jurisprudencia ha asentado que el amparo conjuntamente interpuesto con recurso contencioso administrativo de nulidad, a la par de las medidas cautelares prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y las que se dicten conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se constituye en un medio idóneo para la protección precautelar del recurrente, ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Y en tal sentido, conviene precisar que tal circunstancia – la de obtener protección cautelar mediante una acción de amparo- no es óbice de que en el contenido del mandamiento de dicho amparo no quede limitado o circunscrito a la mera y simple suspensión de efectos del acto administrativo, es decir, puede resultar perentorio a los fines de la protección cautelar, que el contenido del mandamiento de amparo revista medidas que por su particularidad y especificidad, no puedan encuadrárseles en el catálogo común de medidas; con lo cual, serían susceptibles de reputárseles como innominadas, pudiendo revestir un sustrato o contenido de cualquier entidad, bien sea pública o privada en aras de preservar la garantía constitucional encomendada al Juez Contencioso Administrativo de efectuar lo necesario para restablecer la situación jurídica subjetiva lesionada por la actividad administrativa. (Vid. 259 CRBV).
Sostener lo contrario a lo antes explanado, comportaría una limitación insalvable a los poderes cautelares de los jueces contenciosos administrativos cuya titularidad ejercen por disposición constitucional (Arts. 26 y 259 CRBV). Así se declara”. (Subrayado de esta Corte)
Teniendo en cuanta lo anterior, observa esta Corte que la sola suspensión de los efectos del acto recurrido en este caso, no sería suficiente para asegurar el restablecimiento de la situación jurídica presuntamente infringida, por lo cual resulta indispensable para garantizar el restablecimiento de la situación mientras dure el juicio de nulidad, ordenar a la empresa C.V.G. Bauxilum suspender el procedimiento licitatorio que dio lugar al acto aquí recurrido, debiendo abstenerse de ejecutar las decisiones dictadas en dicho procedimiento y por tanto mantener la adquisición de soda caústica del modo que se venía efectuando antes de la realización de la licitación impugnada, mientras dure el juicio de nulidad, pues la nulidad del acto impugnado afectaría la validez del procedimiento licitatorio, y así se decide.
- III -
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de amparo por el ciudadano JOSÉ TOMÁS PAREDES, en su condición de Director de la sociedad mercantil DUARTE VIVAS Y ASOCIADOS, C.A., representante a su vez de la sociedad mercantil NORSK HIDRO LTD, asistido por el abogado PEDRO DUARTE, al inicio plenamente identificados, interpuso por ante esta Corte recurso de nulidad conjuntamente con amparo contra el oficio No. GC-089/03 de fecha 10 de febrero de 2003, emanado de la GERENCIA DE COMERCIALIZACIÓN DE LA EMPRESA CVG BAUXILUM.
2.- Se ADMITE el referido recurso de nulidad, sin revisar las causales relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa.
3.- PROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. En consecuencia:
3.1.- Se SUSPENDEN los efectos del oficio No. GC-069/03 de fecha 10 de febrero de 2003 emanado de la empresa C.V.G. BAUXILUM, y del procedimiento licitatorio para la adquisición de soda caústica durante los años 2003-2005.
3.2.- Se ORDENA a la aludida empresa mantenga la adquisición de soda caústica como se venía efectuando antes de la realización de la licitación impugnada.
4.- ABRASE cuaderno separado a los fines de tramitar la oposición a la medida cautelar dictada, con las copias certificadas correspondientes al libelo, acto impugnado y del presente fallo.
5.- Se ORDENA notificar a la Contraloría interna de la empresa C.V.G. Bauxilum del presente mandamiento de amparo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________días del mes de__________de dos mil tres (2003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
EL PRESIDENTE,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA.
PONENTE
LA VICE-PRESIDENTA,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
LOS MAGISTRADOS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS
LA SECRETARIA,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
EXP. N° 03-002304
JCAB/ C
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