EXPEDIENTE N°: 02-1803
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 06 de agosto de 2003, los abogados CARLOS AYALA CORAO, RAFAEL GERARDO FERNANDEZ y RAFAEL CHAVERO GAZDIK, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 16.021, 20.082 y 58.652 respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, domiciliada en la ciudad de Caracas, constituido originalmente por ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil del Distrito Federal, en el tercer trimestre de 1890, bajo el N° 33, folio 36 vto. del Libro Protocolo Duplicado, inscrito en el Registro de Comercio del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 17 de mayo de 2002, bajo el N° 22, Tomo 70-A-Sgdo, consignaron escrito ante esta Corte “a los fines de hacerse parte” en la causa incoada por la sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal, contra la Resolución número 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial número 36.859 de fecha 29 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y para que se le extendieran a su representada los efectos de la sentencia número 2002- 2538 de fecha 14 de agosto de 2002, mediante la cual este órgano jurisdiccional declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada y, en consecuencia, ordenó a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no aplicar la Resolución impugnada respecto a la específica esfera jurídica de la recurrente (sociedad mercantil VENEZOLANO DE CRÉDITO, S.A., Banco Universal), y por ende abstenerse, de adoptar decisiones o medidas con fundamento en la Resolución impugnada hasta tanto se decida el recurso principal.
Mediante auto de fecha 12 de agosto de 2003, se acordó pasar el expediente al Magistrado ponente a los fines de que este Órgano Jurisdiccional se pronuncie sobre la solicitud efectuada por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL. En esa misma fecha se pasó el expediente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.
I
DE LA SOLICITUD REALIZADA
En el escrito presentado los apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, argumentaron lo siguiente:
Señalaron que según consta de la Resolución N° 394-97 de fecha 28 de agosto de 1997 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.285 del fecha 4 de septiembre de 1997, su representada fue autorizada por ese órgano regulador para transformarse en Banca Universal, de conformidad con lo establecido en la entonces vigente Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Adujeron que su representada tiene efectivamente un interés legitimo y calificado en el recurso de nulidad contra la Resolución número 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en virtud de que reúne las mismas condiciones que la parte recurrente en el presente juicio de nulidad.
En este sentido, indicaron que el artículo 2 de la Resolución impugnada “obliga a todas las instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, a efectuar semestralmente un apartado patrimonial equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los resultados del respectivo semestre llevado a ‘Superavit por Aplicar’ y registrado en la cuenta patrimonial denominada ‘Superavit Restringido’ y del saldo de la cuenta ‘Superavit por Aplicar’ de semestres anteriores al 31 de diciembre de 1999, las instituciones financieras harán un apartado patrimonial equivalente al cincuenta por ciento (50%) de dicho saldo para registrarlo en la cuenta ‘Superavit Restringido’. Los montos incluidos en esta última cuenta no podrán ser utilizados para el reparto de dividendo en efectivo, y sólo podrán ser utilizados para aumentar el capital social. Esta limitación estará vigente temporalmente hasta tanto la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras lo considere prudente, de acuerdo al desarrollo de la economía del país”.
Expresaron que todo lo anterior demuestra que a su representada, al ser una institución financiera, se le aplica la Resolución impugnada, por lo que se encuentra en una especial situación de hecho frente a dicho acto administrativo y por ello tiene un interés sustancial en su anulación, y en la obtención de la misma protección cautelar que ha beneficiado al recurrente y a todos los otros terceros que se han hecho parte en el juicio.
Asimismo, señalaron que la condición de su mandante es de verdadera parte (litisconsorte), y no la de un tercero adhesivo simple, pues se encuentra en idéntica posición jurídica que la institución financiera recurrente.
Alegaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras vulneró el derecho de participación ciudadana y el derecho a la defensa de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, al dictar la Resolución impugnada sin seguir “el procedimiento de participación de los destinatarios del acto”.
Indicaron, que si bien podría aceptarse que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras tiene facultades para limitar el derecho de propiedad de los accionistas de las instituciones financieras, no es menos cierto que para ello requiere de la debida exposición de los supuestos de hecho y las consideraciones de derecho que ha valorado y que han justificado la imposición de una restricción constitucional.
Expresaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, transgredió los limites de la discrecionalidad administrativa, “por cuanto la Resolución cuestionada ha establecido una severa y hasta ilegítima restricción que implica, prácticamente, la prohibición de repartir dividendos entre los accionistas” de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, “generando, además una serie de problemas contables, que se detallarán en su oportunidad”.
Alegaron que “una restricción tan importante y severa como la impuesta en la Resolución N° 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999 dictada por la Sudeban, publicada en la Gaceta Oficial N° 36.859 del 29 de diciembre de 1999, la cual implica una clara prohibición parcial al uso, goce y disposición de los dividendos generados por la actividad económica de nuestro mandante (de nada más y nada menos que el 50%), sólo puede ser impuesta por un acto de rango legal, pues el principio constitucional de la reserva legal implica que los derechos fundamentales sólo pueden ser regulados por los legítimos representantes del ciudadano, esto es, por la Asamblea Nacional, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución”.
Enfatizaron que la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, se encuentra en la misma situación de hecho de todas las instituciones financieras que han obtenido la debida protección cautelar ordenada por este órgano jurisdiccional en diferentes oportunidades. En este orden de ideas, indicaron que se encuentra configurado el fumus boni iuris ya que al tratarse del mismo acto impugnado, se han verificado los mismos presupuestos que justificaron las diversas medidas cautelares que se han dictado en la presente causa.
Expresaron que el periculum in mora también se configura ya que la severa prohibición impuesta en el artículo 2 de la Resolución impugnada le causa un perjuicio económico a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, de difícil reparación por la sentencia definitiva, toda vez que obliga a mantener en la contabilidad de la misma unos recursos financieros que pasan a formar parte del activo, sin que se pueda disponer de los mismos.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Corte a pronunciarse sobre la solicitud realizada por la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, consistente en que fuera admitida su participación en la presente causa como parte, en atención a lo dispuesto en el ordinal 1º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente en atención al artículo 88 de la Corte Suprema de Justicia, y se le extendieran los efectos de la decisión N° 2002-2538 de fecha 25 de septiembre de 2002, dictada por este Órgano Jurisdiccional.
En jurisprudencia de esta Corte reiteradamente se ha sostenido que aquellas personas que pueden hacerse parte en el procedimiento de anulación, distintas a la recurrente, por reunir las mismas condiciones exigidas para éste, es decir, de interesado (titular de derechos subjetivos o intereses legítimos), conforme al ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil y al 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, no son terceros sino verdaderas partes. Por ende, tales personas pueden comparecer válidamente en el proceso con posterioridad a la presentación del respectivo recurso y no sólo durante el lapso de comparecencia, que se da a todo el que pudiera tener interés en los resultados del proceso, sino inclusive con posterioridad, aceptando en todo caso la causa en el estado en que se encuentra al intervenir en la misma, en razón del principio de preclusión procesal (artículos 202, 361 y 380 del Código de Procedimiento Civil).
En este sentido, en los casos de intervenciones adhesivas de terceros, si la sentencia firme del proceso principal ha de producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria (eficacia directa), el interviniente adhesivo será considerado parte y no simple tercero. (Cfr. Sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991, de la Sala Político administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal supremo de Justicia, dictada en el caso: Rómulo Villavicencio).
En el caso sub iudice, de la lectura del acto impugnado resulta evidente que el contenido del mismo es aplicable a las instituciones financieras sometidas a la Ley General de Bancos y Otras instituciones Financieras -lo anterior se desprende del artículo 2 del acto impugnado-, dentro de las cuales se encuentra la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL.
Según consta en el escrito presentado, la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, intervino en el proceso a título de auténtica parte invocando un derecho propio y concurrente con el de los actores, pretendiendo para sí misma la protección cautelar y definitiva que esta Corte decida acordar en el desarrollo de la presente causa.
Así, del escrito presentado por la referida sociedad mercantil y del propio acto administrativo impugnado, se desprende que la misma no sólo se encuentra en una especial situación de hecho y de derecho, al ser sujeto sometido a las obligaciones impuestas en la Resolución impugnada, sino que su pretensión a fin de hacerse parte para concurrir y coadyuvar en el recurso de nulidad intentado por la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal, deviene del hecho de sostener un interés jurídico propio aunque concurrente con la de los recurrentes originarios, lo cual lleva inequívocamente a esta Corte a concluir que la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, ostenta la condición de verdadera parte en el presente proceso, toda vez que es claro que su intención es que las decisiones en el presente proceso surtan efecto en su esfera jurídica, y así se declara.
Igualmente la mencionada sociedad mercantil solicitó que se le extendieran los efectos de la sentencia N° 2002-2538 dictada por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2002, mediante la cual este órgano jurisdiccional declaró procedente la medida cautelar solicitada por la sociedad mercantil Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal y, en consecuencia, suspendió los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 329-99 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
En tal sentido, esta Corte observa que en nuestra legislación no se consagra esta figura de la extensión de los efectos de una decisión precedentemente dictada a otras situaciones similares a la que dio origen a ésta, al contrario de la legislación española en la que la Ley de la Regulación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del 14 de julio de 1998, permite la extensión de los efectos de un fallo definitivo a otras personas que no hubieren actuado en el juicio, cuando esos terceros se hallen en una situación análoga a la parte que resultó vencedora en dicho proceso. La posibilidad de extensión opera para los casos en que se verifican los requisitos concurrentes que la Ley comentada prevé y que son al efecto los siguientes: 1° que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica a los favorecidos en el fallo; 2° que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente por razón del territorio para conocer de las pretensiones de reconocimiento de la situación individualizada; y 3° que se solicite la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso (Cfr. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard: ”Las Peculiaridades del Contencioso Administrativo”, Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2001, p.236).
Asimismo cabe destacar que la doctrina patria ha descrito las ventajas de la regulación de la extensión de efectos en la legislación española, en los siguientes términos:
“Uno de los aspectos más positivos de la nueva legislación española sobre el contencioso son las propuestas acerca del replanteamiento del principio del debido proceso en aras de hacer justicia más rápida y efectiva (...) No hay necesidad de tramitar todo un proceso, que además del costo y recargo del trabajo de los tribunales causa angustia y pesares a las partes, cuando la pretensión deducida sea similar a otras ya rechazadas de forma previa por el tribunal por motivos de fondo y por sentencia firme; o cuando sea manifiesta la inexistencia de la vía de hecho invocada; no sea específica o concreta la obligación que la Administración, en detrimento de los demandantes, ha omitido. Tampoco es conveniente forzar a una persona a seguir todo un proceso contradictorio y pleno para darle la razón cuando, debido a la reiteración de casos similares al suyo ya previamente sentenciados de forma firme, el tribunal conoce de la procedencia manifiesta de su pretensión. Es conveniente, en esos casos, saltar todo el proceso cognoscitivo y, de una vez, extender los efectos de aquellas decisiones al nuevo demandante como un incidente en la ejecución” (cfr. CANOVA GONZÁLEZ, Antonio: “La Agonía del Contencioso Administrativo Tradicional”. En la Revista de Derecho Administrativo N°4, Septiembre/ Diciembre, editorial Sherwood, Caracas, 1998, 313 y 314).
Por otra parte, cabe destacar que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la aplicación de la extensión de los efectos de la sentencia que acuerdan medidas cautelares innominadas con base de los siguientes argumentos:
“Tal regulación es demostración de la moderna concepción del contencioso administrativo que prevé la posibilidad de ampliar los efectos de una decisión jurisdiccional a los terceros que se encuentren en el mismo supuesto de los sujetos a quienes originalmente tal pronunciamiento favoreciera. (...) la Administración es llevada a dictar los llamados ‘actos en serie’ que a su vez, son objeto de impugnaciones aisladas, dada la individualidad que los distingue. La necesidad de recurrir caso por caso de los actos que en el fondo tienen análogo contenido entorpece enormemente la accionabilidad; al mismo tiempo exige una necesaria identidad en los fallos que versen sobre tales impugnaciones; y es así como recogiendo este hecho evidente y propio de la dinámica administrativa, surge una norma como la española, precedentemente aludida. Aprecia esta Corte, que el telos de estos criterios jurídicos visto desde el punto de vista procesal, es evitar el inconveniente de forzar a una persona a tramitar todo un proceso contradictorio que finalmente le dará la razón en la sentencia definitiva, fundamentando tal decisión en los mismos motivos que en forma reiterada han sido el basamento de casos idénticos o similares anteriormente sentenciados y declarados firmes, por lo cual para el tribunal resulta manifiesta la procedencia de la pretensión.
(...) esta Corte considera procedente hacer extensible a los intervinientes los efectos de la medida cautelar dictada previamente, haciendo la salvedad de que, para el caso de que sobreviniese alguna causa que motivara la revocatoria de la cautelar en perjuicio del accionante originario, idéntica consecuencia operaría respecto a ellos”.(sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno (hoy Tribunal Supremo de Justicia), de fecha 4 de agosto de 1999, en el recurso de inconstitucionalidad contra el Reglamento de Puerto Libre del Estado Nueva Esparta).
Ahora bien, esta Corte evidencia que en el caso de autos la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, es una institución financiera sometida al control de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y que el acto administrativo impugnado es de efectos generales ya que va dirigido a todas las instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, es decir, que se ha configurado los requisitos mencionados por la doctrina patria para que proceda la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia ya identificada.
En virtud de los razonamientos antes expuestos, al encontrarse la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, en idéntica situación de hecho que la sociedad mercantil recurrente, -ya que existen en el expediente elementos que comprueban la identidad de situación respecto al beneficiario original de la medida cautelar- toda vez, que la apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris) -la cual supone que quien solicite la medida sea titular del derecho que reclama tenga fundadas probabilidades de éxito en la sentencia de fondo de tal manera que haga presumir que existe posibilidades de que la acción pueda prosperar- quedó evidenciada en principio, en la prohibición contenida en el acto administrativo impugnado, que sometió la utilización del dinero contenido en la cuenta del “superávit restringido” para el reparto de dividendos en efectivo, a una prohibición de carácter general e indefinido que aparentemente vulnera el derecho a la propiedad.
El derecho de propiedad aparece regulado en el artículo 115 de la Constitución, donde se contiene una doble garantía de tal derecho, ya que se reconoce desde la vertiente institucional y desde una vertiente individual, esto es, como un derecho sujetivo, debilitado, por cuanto cede para convertirse en un equivalente económico, cuando el bien es requerido por la comunidad, concretado en el mencionado artículo, por la referencia a los conceptos de utilidad pública o interés social que legitiman la expropiación.
La referencia a la “función social” como elemento estructural de la definición misma del derecho a la propiedad privada como factor determinante de la delimitación legal de su contenido, pone de manifiesto que la Constitución no ha recogido una concepción abstracta de este derecho como mero ámbito subjetivo de libre disposición o señorío sobre el bien objeto del dominio reservado a su titular, sometido únicamente en su ejercicio a las limitaciones generales que las leyes impongan para salvaguardar los legítimos derechos o intereses de terceros o del interés general. Por el contrario, la Constitución reconoce un derecho de propiedad privada que se configura y protege, ciertamente, como un haz de facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como un conjunto de deberes y obligaciones establecidos, de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamada a cumplir.
La propiedad privada en su doble dimensión como institución y como derecho individual, ha experimentado en nuestro siglo una transformación tan profunda que impide concebirla hoy como una figura jurídica reconducible exclusivamente al tipo abstracto descrito en el artículo 545 del Código Civil.
Ahora bien, la fijación del “contenido esencial” de la propiedad privada no puede hacerse desde la exclusiva consideración subjetiva del derecho o de los intereses individuales que a éste subyacen, sino que debe incluir igualmente la necesaria referencia a la función social, entendida no como mero límite externo a su definición o a su ejercicio, sino como parte integrante del derecho mismo. Utilidad individual y función social definen, por tanto, inescindiblemente el contenido del derecho de propiedad sobre cada categoría o tipo de bienes.
Al filo de esta perspectiva, que es la adoptada por la Constitución, resulta oportuno hacer notar que la incorporación de exigencias sociales al contenido del derecho de propiedad privada, que se traduce en la previsión legal de intervenciones públicas no meramente ablatorias en las esferas de las facultades y responsabilidades del propietario, es un hecho hoy generalmente admitido. Pues, en efecto, esa dimensión social de la propiedad privada, en cuanto institución llamada a satisfacer necesidades colectivas, es en todo conforme con la imagen que de aquel derecho se ha formado la sociedad contemporánea y, por ende, debe ser rechazada la idea de que la previsión legal de restricciones a las otras tendencialmente ilimitadas facultades de uso, disfrute, consumo y disposición o la imposición de deberes positivos al propietario hagan irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito.
En el presente caso, la prohibición absoluta e indefinida contenida en el acto administrativo impugnado se erige, en principio a juicio de esta Corte, en una limitación de carácter sublegal que aparentemente viola el contenido esencial del derecho de propiedad de los sujetos regulados por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, toda vez, que se sujeta a la voluntad del ente controlador el levantamiento de tal medida. Así se declara.
Igualmente, el peligro en el retardo o riesgo manifiesto que quede ilusorio el fallo (periculum in mora), se evidencia en el presente caso debido a que el acto administrativo impugnado puede afectar la eficiencia con la que opera la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, ya que mantiene en su contabilidad recursos financieros que pasan a ser parte del activo, sin que efectivamente se pueda disponer de ellos libremente, elementos suficientes para considerar satisfecho el requisito bajo análisis, y así se declara.
En vista de las consideraciones antes expuestas, esta Corte declara procedente la extensión de los efectos de la sentencia N° 2002-2538 dictada por esta Corte en fecha 25 de septiembre de 2002, a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, con la advertencia de que si sobreviniere alguna causa que motivara la revocatoria de la cautelar en perjuicio de los recurrentes originarios, idéntica consecuencia operaría respecto a la hoy impugnante, cuya intervención se admite en la presente decisión. Así se decide.
III
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley:
1.- ADMITE, la intervención de la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL de conformidad con el artículo 370, numeral 1 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; y
2.- Declara PROCEDENTE la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia N° 2002-2538 dictada por este Órgano Jurisdiccional en fecha 25 de septiembre de 2002, a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL. En consecuencia, se ORDENA a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no aplicar la Resolución impugnada a la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL y por ende se ABSTENGA, de adoptar decisiones o medidas con fundamento en la Resolución impugnada hasta tanto se decida el recurso principal, con respecto a la mencionada sociedad financiera.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ________________ (_____) días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS
PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
EVELYN MARRERO ORTIZ
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC/
Voto Salvado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz.
Quien suscribe, Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, salva su voto por discrepar del criterio expresado por la mayoría sentenciadora en el fallo que antecede, mediante el cual se admitió la intervención de la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL en el procedimiento contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, por la Sociedad Mercantil Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal, de conformidad con el ordinal 1° del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil; declaró procedente la “extensión de los efectos” a la nombrada Sociedad Mercantil de la sentencia N° 2002-2538, dictada por esta Corte el 25 de septiembre de 2002, que decretó la medida cautelar innominada de suspensión de los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° 329-99, dictada el 28 de diciembre de 1999 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en adelante SUDEBAN) y, en consecuencia, ordenó se abstuviera dicho Ente administrativo de “adoptar decisiones o medidas con fundamento en la Resolución impugnada hasta tanto se decida el recurso principal, con respecto a la mencionada sociedad financiera”.
Los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, solicitaron a esta Corte se admitiera su intervención como “verdadera parte (litisconsorte)” en el procedimiento contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la Sociedad Mercantil Venezolano de Crédito S.A., Banco Universal contra la Resolución N° 329-99, dictada el 28 de diciembre de 1999 por SUDEBAN, así como la extensión de los efectos de la decisión N° 2002-2538 publicada el 25 de septiembre de 2002, en razón de que exhiben idéntica situación jurídica que las Entidades Financieras que se han visto beneficiadas por la protección cautelar otorgada por esta Corte en dicho fallo, tanto en el fumus boni iuris como en el periculum in mora que ostentan.
Respecto a las señaladas peticiones, la mayoría sentenciadora sostuvo que la Sociedad Mercantil accionante ostenta la condición de “verdadera parte”, a partir de la consideración de que sostiene un interés jurídico propio, aunque concurrente con la de la parte recurrente originaria. Asimismo, en dicho fallo se consideró “evidente”, que la recurrente se encuentra en “idéntica situación de hecho que la sociedad mercantil recurrente”, soportando tal afirmación en que el acto administrativo impugnado “va dirigido a todas las instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y Otras Entidades Financieras”.
Así, consideraron que el fumus boni iuris que ostenta la Sociedad Mercantil peticionante, vale decir, la “prohibición absoluta e indefinida contenida en el acto administrativo impugnado” que se erige “en una limitación de carácter sublegal”; presuntamente conculca el “contenido esencial del derecho de propiedad de los sujetos regulados por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, toda vez, que se sujeta a la voluntad del ente controlador el levantamiento de tal medida.
Respecto al requisito del periculum in mora, estimó la mayoría sentenciadora que, en el caso de autos, la solicitante podía ver afectada la eficiencia con la que opera, “ya que mantiene en su contabilidad recursos financieros que pasan a ser parte del activo, sin que efectivamente se pueda disponer de ellos libremente”, lo cual constituyó –a su criterio- elemento suficiente para considerar configurada dicha condición.
Fundamento mi disidencia en las siguientes consideraciones:
Tal como han expuesto calificados autores, patrios y extranjeros, las condiciones de procedencia de las providencias cautelares, vale decir, el fumus boni iuris y periculum in mora, son requisitos de carácter concurrente a los efectos de declarar la procedencia de las medidas cautelares, constituyendo el rol del Juzgador, como director del proceso, comprobar que dichas condiciones se verifican en el caso concreto, mediante el análisis crítico y exhaustivo de los alegatos, adminiculándolos a medios probatorios idóneos y pertinentes, de los cuales se desprenda, al menos, una presunción de veracidad en las argumentaciones presentadas.
De manera reiterada, la disidente ha expresado su posición respecto a que la verificación de los requisitos de procedencia de las providencias cautelares requiere un estudio minucioso de la situación a proteger, para evitar el abuso que de los mecanismos jurídicos pudieran hacer los particulares y, de esta manera, obstaculizar la actividad del Estado en defensa del interés colectivo (vid. votos salvados de fecha 18 de julio de 2002, caso: Federal Fondo de Mercado Monetario; 5 de agosto de 2002 caso: Banco Federal; 25 de septiembre de 2002, casos: Inverbanco y Banco Venezolano de Crédito, del 15 de enero de 2003, caso: Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., y del 12 de febrero de 2002, caso: Banco Venezolano de Crédito, entre otros).
Así, revisar la configuración del fumus boni iuris en el caso objeto de estudio, conlleva a escrutar la situación jurídica alegada por el quejoso respecto a la verosimilitud, la juridicidad y legitimidad de la actuación denunciada como lesiva. A dichos efectos, debe el Juzgador apreciar la situación jurídica y fáctica presentada, confrontándola con los elementos probatorios aportados por las partes, que le permitan presumir verazmente la existencia de una situación susceptible de ser protegida cautelarmente, y que la actuación denunciada como lesiva no se encuentra sustentada en poderes legítimamente otorgados al presunto agraviante. Por ende, se concluye, como en casos anteriores, que no toda afectación a los intereses de un administrado por parte de la Administración, puede considerarse ilegítima y, por tanto, susceptible de protección jurídica.
Ahora bien, la mayoría sentenciadora insiste en apreciar la configuración de la apariencia de buen derecho, en el caso concreto de la empresa Banco de Venezuela, Banco Universal, a partir de la consideración de que el derecho constitucional a la propiedad se encuentra atenuado por su consagración a la función social; y que la actuación administrativa denunciada como lesiva se erige como una “limitación de carácter sublegal que aparentemente viola el contenido esencial del derecho de propiedad de los sujetos regulados por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, toda vez que, se sujeta a la voluntad del ente controlador el levantamiento de tal medida”, tal como lo hizo ante las anteriores solicitudes de intervención como “terceros parte” y “verdaderas partes”en el procedimiento y extensión de los efectos de la sentencia, presentada por las empresas Banco Mercantil C.A. y Banco Exterior C.A. Banco Universal, el 22 de octubre de 2002; Sociedad Mercantil Corp Banca C.A. Banco Universal, en fecha 19 de diciembre de ese año; así como las Sociedades Mercantiles Banesco Banco Universal C.A. y Banco del Caribe, C.A., el 18 de febrero de 2003.
Lo anterior, tal como lo sostuvo la disidente en el voto salvado de fecha 12 de febrero de 2003, caso: Banco Venezolano de Crédito, permite inferir, a partir del criterio de la mayoría, que toda limitación al derecho de propiedad de jerarquía sublegal constituye una violación constitucional al derecho de propiedad, sin importar si dicha restricción corresponde a poderes preventivos y de control otorgados legalmente a SUDEBAN, como Órgano de Policía Administrativa, para dictar las medidas que conforme a sus atribuciones considere aplicables de acuerdo a criterios de mérito, oportunidad y conveniencia, elementos éstos que sólo podrán ser discutidos en la oportunidad de la sentencia definitiva, al examinar el fondo de la causa.
La mayoría sentenciadora parece olvidar que las Autoridades Administrativas ostentan un cúmulo de poderes de regulación, supervisión, control y fiscalización, de las actividades sujetas a intervención estatal (poderes vistos como facultades asignadas a una parte respecto a otra, que la coloca en una situación de superioridad que rompe el principio de igualdad, en aras de la protección de un interés jurídico superior) con el fin de salvaguardar el interés público intrínsecamente vinculado, lo que requiere de actuaciones preventivas a fin de que la defensa del colectivo sea lo más eficiente, eficaz y efectiva posible, sin que ello implique arbitrariedad de parte del Órgano Público.
Asimismo, soslayan, el hecho de que el ejercicio de las potestades atribuidas a los Órganos de Policía como SUDEBAN, responden directamente a poderes excepcionales que constituyen verdaderos límites a los derechos y libertades individuales, garantizando, latu sensu, el orden público, y strictu sensu, la seguridad y el correcto funcionamiento del sistema financiero del país, que a su vez corresponden al deber del Estado de garantizar las condiciones de vida de la población.
En orden a lo anterior, en el presente caso, es evidente la falta de análisis por parte de la mayoría sentenciadora acerca de la juridicidad de la actuación de la Superintendencia de Bancos al emitir la Resolución recurrida, a los efectos de verificar si la presunta lesión denunciada por la parte accionante obedece al ejercicio de competencias atribuidas jurídicamente a dicho Órgano Administrativo, en su actividad de Policía Administrativa, que responden a verdaderas limitaciones legales en función de su utilidad social.
Así, lo que revela el fallo objeto de disenso es que, simplemente, se acogieron los alegatos de la “parte recurrente original” para hacer extensible los efectos del fallo a los terceros solicitantes, sin profundizar en lo referente a la naturaleza jurídica y las atribuciones que ostenta el Ente recurrido, como Órgano Administrativo especializado en el control y fiscalización de la actividad bancaria, financiera y conexa.
Respecto al análisis del periculum in mora, la sentencia objeto de disenso se limitó a señalar que:
“(…) el peligro en el retardo o riesgo manifiesto que quede ilusorio el fallo (periculum in mora), se evidencia en el presente caso debido a que el acto administrativo impugnado puede afectar la eficiencia con la que opera la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL, ya que mantiene en su contabilidad recursos financieros que pasan a ser parte del activo, sin que efectivamente se pueda disponer de ellos libremente, elementos estos suficientes para considerar satisfecho el requisito bajo análisis, y así se declara” (P.10, tercer párrafo. Resaltado de la disidente).
De lo anterior, sostenido reiteradamente por la mayoría sentenciadora a lo largo del procedimiento contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, incoado originariamente por Venezolano de Crédito, Banco Universal S.A., para fundamentar la procedencia de la medida cautelar y acordar las extensiones de efectos solicitadas, puede observarse que la presunta afección sobre la eficiencia de la Sociedad Mercantil adhiriente, como consecuencia del mantenimiento en sus activos del monto del apartado ordenado por el Ente Administrativo sin que éste sea libremente disponible por ella, constituye una conclusión errónea que revela un desconocimiento de los Principios Contables Generalmente Aceptados que informan la actividad contable y financiera.
De conformidad con dichos Principios, los apartados, al igual que las reservas, constituyen activos inmovilizados de disponibilidad restringida para satisfacer necesidades contingentes o eventuales de la Entidad. De tal manera que, si se acogiera el criterio expuesto por la mayoría disidente, habría que concluir que el denominado fondo de reserva, prescrito por el artículo 262 del Código de Comercio, es susceptible de afectar la eficiencia con la que realizan actividades todas las Sociedades Anónimas legalmente constituidas.
Adicionalmente, observa la disidente, que la afirmación referida a que la creación del apartado afecta la eficiencia con la que opera la Entidad Financiera, no se encuentra fundamentada en argumentación crítica alguna, ni tampoco consta alguna prueba de la cual se desprendan elementos de convicción suficientes para la disidente, demostrativos de la forma o manera como se afecta la eficiencia de las Sociedades Mercantiles solicitantes, ni en qué medida se produce dicha afección.
Por otra parte, de acuerdo al Principio Contable Generalmente Aceptado de revelación suficiente, el registro del apartado ordenado por la Superintendencia de Bancos debe aparecer debidamente explicado en los Estados Financieros; por lo cual, no comprende la disidente de qué manera la presentación técnico-contable de la situación financiera de una organización puede afectar su eficiencia, si los asientos presentados se encuentran debidamente explicados y sustentados, ya que en el fallo no se hace mayor consideración al respecto.
Cabe recordar, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es el órgano de Policía Administrativa estatal a quien le corresponde el control, inspección y fiscalización de las actividades que realizan las Entidades Financieras con miras a preservar el interés colectivo de sus usuarios y clientes, además de ejercer la potestad regulatoria y normativa de la actividad contable de dichas Entidades, con el fin de unificar procedimientos y permitir un control eficiente de las actividades financieras. Siendo así, es evidente que la actividad económica de la recurrente y de la solicitante de la “extensión de la medida cautelar acordada”, se encuentra sujeta a una estricta regulación por el servicio público que dicha actividad implica.
Asimismo, la carencia de elementos probatorios que sustenten la procedencia de la medida cautelar en el caso concreto, tales como: a) la simple afirmación sin pruebas de que existe una situación lesiva e ilegítima hacia el derecho de propiedad de la solicitante; b) que dicha lesión resultó como consecuencia de una actuación administrativa no fundamentada en normas jurídicas atributivas de las competencias respectivas; y c) que la alegada lesión constituyó una afección a un derecho o interés jurídico, de una magnitud tal, que hiciera presumir la posibilidad de un daño irreparable o de difícil reparación para la recurrente y para las partes solicitantes de la “extensión de la medida cautelar innominada”; debió llevar a la mayoría sentenciadora a la conclusión de que la actuación administrativa desarrollada por SUDEBAN debía permanecer indemne; máxime al derivar dicha actuación del Órgano Administrativo especializado e investido del conjunto de competencias, facultades y potestades atribuidas a dichos fines, y cuya actuación se encuentra respaldada por una presunción de legitimidad, legalidad y veracidad, que no puede desconocerse mediante la aplicación de medidas cautelares, que no se encuentre suficientemente y fehacientemente fundamentadas.
En orden a lo anterior, es incontestable, que los términos en los cuales se expresó la mayoría sentenciadora al referirse al fumus boni iuris que consideraron verificado, resultaron un adelanto de opinión sobre la situación jurídica en la que se encuentra el resto de las entidades financieras sometidas al control de SUDEBAN, sin que éstas formen parte del proceso, cuando se señaló que:
“En el presente caso, la prohibición absoluta e indefinida contenida en el acto administrativo impugnado se erige, en principio a juicio de esta Corte, en una limitación de carácter sublegal que aparentemente viola el contenido esencial del derecho de propiedad de los sujetos regulados por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, toda vez que, se sujeta a la voluntad del ente controlador el levantamiento de tal medida. Así se declara” (Segundo párrafo, p. 10, subrayado de la disidente).
De esta manera, el fallo releva ab initio a los potenciales solicitantes de la “extensión de los efectos jurídicos”, de la necesidad de probar, en caso de una futura impugnación, que se encuentran en la misma situación jurídica que la recurrente primigenia, considerándoseles como lesionadas ANTICIPADAMENTE en su derecho de propiedad, por el simple hecho de encontrarse reguladas por la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; además de que, por otra parte, se les allana el camino para acordárseles, de manera irregular, una medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución N° 329-99, dictada el 28 de diciembre de 1999 por la SUDEBAN, mediante una simple solicitud de “extensión de los efectos del fallo”.
Prácticamente, la mayoría sentenciadora ha eximido a las futuras solicitantes de la “extensión de efectos del fallo”, de la necesidad de probar cuál es el fumus boni iuris en el que sustentan su petición, adelantando, así, el criterio de que absolutamente todas las entidades reguladas por la mencionada Ley se encuentran limitadas ilegítimamente en su derechos a la propiedad por la Resolución N° 329-99, del 28 de diciembre de 1999 por SUDEBAN, y, por lo tanto, son susceptibles de que les sea acordada la extensión de efectos de la sentencia N° 2002-2538, dictada por esta Corte el 25 de septiembre de 2002, sin necesidad de realizar alegaciones sustentadas en pruebas fehacientes; ello en razón de que se ha dejado sentado, previa y anticipadamente, la supuesta limitación sublegal violatoria del contenido del derecho a la propiedad que se les ha proferido; fallo éste que también fue objeto del voto salvado de la misma disidente.
A criterio de la disidente, demostrado como ha quedado que en el razonamiento del fallo no se verificaron los requisitos de procedencia de las medidas cautelares innominadas, era, a todas luces, improcedente la solicitud de extensión de los efectos de dicho fallo a la solicitante; pues constituye más que un contrasentido un grave vicio de inconstitucionalidad e ilegalidad, acordar dicha solicitud si no se satisfacen los extremos legales exigidos.
Así, insatisfechos los requisitos de procedencia de la medida cautelar innominada para el recurrente original (vid. fallo del 25 de septiembre de 2002, caso Banco Venezolano de Crédito S.A.), menos aún podría acordársele a un tercero que aduce encontrarse en idéntica situación que el recurrente original.
De esa manera, advierte la disidente, no puede convertirse automáticamente la solicitud de “extensión de efectos” en la verificación del simple hecho de que le haya sido concedida una medida cautelar innominada a la parte recurrente, Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal, para que le sea acordada a la Sociedad Mercantil Banco de Venezuela, S.A Banco Universal.
Dicha situación no puede eximir a éste Órgano Jurisdiccional de su obligación de verificar si de la exposición de la nueva solicitante se desprenden el fumus boni iuris y el periculum in mora necesarios para acordar la cautela solicitada; de revisar y estudiar el caso expuesto y que, de considerar que no se configurasen las condiciones necesarias, declarar improcedente dicha petición; mas de ningún modo declarar la procedencia automática y mecánica de la medida cautelar, tal como sucedió en el fallo sub examine, con lo cual se ha desnaturalizado, una vez más, la institución de las medidas cautelares.
Es necesario destacar, el hecho de que en el fallo objeto del disenso se afirma, que se encuentra la sociedad mercantil Banco de Venezuela, S.A. Banco Universal, “en idéntica situación de hecho que la sociedad mercantil recurrente, -ya que existen en el expediente elementos que comprueban la identidad de situación respecto al beneficiario original de la medida cautelar-”, sin señalar cuáles son los supuestos elementos que permiten hacer esa afirmación y comprobación; y, mucho menos, explican cómo es que se arribó a dicha conclusión. Una vez más, se evidencia una insuficiencia probatoria y argumentativa en la decisión.
En otro orden de ideas, la disidente considera su deber recalcar, que la denominada “extensión de los efectos del fallo”, se encuentra regulada en el Derecho español en los artículos 37, 72, 110 y 111 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, del 13 de julio de 1998, donde se establecen ciertos requisitos que condicionan la procedencia de una solicitud de dicha naturaleza. Así, el requisito de la identidad de la situación jurídica del interesado solicitante y el favorecido por el fallo, debe constar al juzgador a través del uso de medios probatorios idóneos y suficientes para que pueda acordarse la extensión, y nunca proceder mediante meras presunciones no fundamentadas en el caso concreto; todo esto en aras de salvaguardar una institución que ha surgido del deber del Juzgador a la celeridad procesal.
Lo contrario, como ha sostenido la disidente en fallos anteriores objeto de votos salvados similares, implicaría imponer un mecanismo irregular de otorgamiento de providencias cautelares, en el cual el solicitante estaría exento de cumplir con su carga argumentativa y probatoria para hacer llegar al entendimiento del decisor la convicción de la procedencia de la cautela. Ello implica, además, que el altísimo papel desempeñado por el Juez como director del proceso, quede escandalosamente disminuido, siendo él quien detenta la obligación del análisis crítico y asertivo de las argumentaciones, con el deber de inquirir y escrutar sobre los elementos que respalden los alegatos de la solicitante. Este proceder, además, convierte al Juez en un funcionario simplemente tramitador de solicitudes, situación que debe ser rechazada enérgicamente por el Foro y, especialmente, por los Magistrados de este Órgano Jurisdiccional, para evitar que se pervierta un mecanismo que ha sido creado con el fin de acercar la Justicia material expedita al particular.
Por las razones anteriormente expresadas, y sin que se pueda afirmar por parte de la disidente la existencia de un prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, se reitera que, en el presente caso, no se configuraron los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, por lo que ha debido declararse improcedente la llamada “extensión de los efectos de la sentencia”, presentada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A. BANCO UNIVERSAL.
En los términos que anteceden, se deja expuesto el criterio de la disidente frente a la mayoría sentenciadora.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidente,
ANA MARIA RUGGERI COVA
Los Magistrados,
EVELYN MARRERO ORTIZ
DISIDENTE
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS
PONENTE
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
Exp. 02-1803
EMO/16
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