MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 02-2647 - I - NARRATIVA En fecha 17 de diciembre de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio Nº 157, de fecha 10 de diciembre de ese mismo año, proveniente del Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copias certificadas del expediente contentivo de la solicitud de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso de nulidad por la ciudadana ELIZABETH CENTENO, titular de la cédula de identidad Nº 8.344.330, asistida por la abogada Liesbeth Meléndez Valera, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 23.450, contra los actos de remoción y retiro S/N de fecha 25 de marzo y 27 de mayo de 2002, respectivamente emanados del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA). Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca en consulta de la sentencia dictada por dicho Tribunal el 19 de noviembre de 2002, mediante la cual declaró PROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta. En fecha 18 de diciembre de 2002, se dio cuenta y se designó como ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. En fecha 20 de diciembre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Reconstituida la Corte por la reincorporación de la Magistrada ANA MARIA RUGGERI, se ratificó la ponencia al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. Realizado el estudio del expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia con base a las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA SOLICITUD DE AMPARO CONSTITUCIONAL La apoderada judicial de la parte accionante expuso en su escrito los siguientes alegatos: Que, su representada se desempeñaba como Jefe de la División de Adiestramiento, adscrita a la Dirección de Desarrollo de la Dirección General de Recursos Humanos y Administración de Personal del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), desde el 18 de noviembre de 1997. Que, el 2º de abril de 2002 fue notificada mediante cartel publicado en prensa, de la remoción del cargo que venía ocupando, con base a lo preceptuado en el artículo 4 numeral 2 de la Ley de Carrera Administrativa, debido al nivel jerárquico que ocupaba dentro de la estructura organizativa del mencionado Instituto. Que, para el momento en que la Administración procedió a remover a su mandante, tenía pleno conocimiento del estado de gravidez y de los problemas de salud que le aquejaban, tal y como se evidencia de los reposos otorgados por el servicio de Obstetricia del Centro Ambulatorio “Dr. PATROCINIO PEÑUELA RUIZ” adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y consignados oportunamente ante el Director General de Recursos Humanos y Administración de Personal. Que, el 19 de julio de 2002 le fue notificado a través de un cartel publicado en prensa su retiro del cargo, por haber concluido el período de disponibilidad y haber sido infructuosas las gestiones de reubicación en un cargo de carrera. El 6 de agosto de 2002, agotó la vía administrativa, ante la Presidencia del Instituto Venezolano del Seguro Social (IVSS) Dirección de Recursos Humanos, sin obtener de ésta respuesta alguna. Que, los actos administrativos de remoción y retiro dictados por el Presidente del mencionado Instituto no cumplen con las previsiones establecidas en los artículos 12, 18 ordinal 5 y artículo 19 ordinales 1º y 4º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que también transgreden el derecho al debido proceso, y a la defensa contemplados en el artículo 49 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del derecho a la estabilidad, y a la protección integral de la maternidad consagrados en la Ley del Estatuto de la Función Pública. En virtud de los derechos y garantías constitucionales que la parte accionante considera vulnerados, solicitó por la vía del amparo cautelar “...su inmediata reincorporación a la nómina de pago en el cargo de Jefe de División de Adiestramiento, de la Dirección General de Recursos Humanos y Administrativos de Personal a fin de que se le cancelen las remuneraciones y demás beneficios legales y contractuales…”. Finalmente solicitó, se declare la nulidad de los actos administrativo de remoción y retiro, así como el pago de los sueldos y demás beneficios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro hasta su efectiva y real reincorporación al cargo. Y en caso de ser improcedente este recurso, subsidiariamente se ordene el pago de sus prestaciones sociales, fideicomisos, calculado a la tasa establecida por el Banco Central, hasta el día que se hagan efectivas las prestaciones sociales, cancelación de vacaciones vencidas y no disfrutadas. DE LA SENTENCIA CONSULTADA Mediante sentencia de fecha 19 de noviembre de 2002, el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Procedente la acción de amparo cautelar interpuesta, fundamentándose en lo siguiente: “… No obstante que la abogada de la actora incurre en confusión, sin embargo se puede decir que, lo que en definitiva pretende, es la suspensión de los efectos del acto remoción y retiro que le impusieran a su representada encontrándose para ese momento en estado de gravidez, razón por la cual denuncia básicamente como vulnerado el fuero maternal. En tal sentido observa este Tribunal que efectivamente está probado a los autos (ver folio 48), que la recurrente dio a luz un niño el día 18 de septiembre de 2002, e igualmente se verifica que la remoción y retiro se dictaron en fecha 25 de marzo y 27 de mayo de 2002 respectivamente y fueron notificados el 2 de abril y 19 de julio de 2002, de ello queda demostrado el fumus boni iuris y el periculum in mora, pues la actora para ese momento disfrutaba de la inamovilidad que consagra el artículo 76 de la Constitución para la concepción, parto y puerperio de las embarazadas, e igualmente de la inamovilidad de un año que le acuerde el artículo 29 de la novísima Ley del Estatuto de la Función Pública a las mujeres después del parto. Por tal razón este Tribunal estima procedente la cautelar de amparo solicitada, y a los fines del restablecimiento, se suspenden los efectos de los actos recurridos mientras se decide el juicio principal relativo a la nulidad, en consecuencia se ordena que una vez cesado el lapso postnatal la actora sea reincorporada a su puesto de trabajo, igualmente tomando en cuenta que el artículo 74 de la Constitución contiene una protección al niño, se ordena cancelarle a la accionante los sueldos dejados de percibir desde la fecha del retiro hasta el día en que sea reincorporada por efectos de la inamovilidad que le acuerda el artículo 29 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y así se decide…”. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte en virtud de lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasar a conocer en consulta de la decisión antes señalada: Al respecto esta Corte estima pertinente hacer alusión a la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001(CASO: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO) en la cual estableció un nuevo criterio jurisprudencial en relación a la interposición y tramitación del amparo cautelar, desaplicando de esta manera el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo era contrario a los principios que conforman la institución del amparo y, en consecuencia estableció que el amparo cautelar debe reunir los siguientes requisitos: “…en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación...”. Teniendo presente los anteriores liniamientos, y concatenándolos al caso de autos, esta Corte observa que la parte accionante en su escrito libelar denunció la violación del derecho a la defensa, al debido proceso y a la protección de la maternidad consagrados en los artículos 49 y 76 de la Carta Magna, ya que para el momento en que el Director del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) procedió a removerla y retirarla de su cargo, esta ya había dado a luz a su hijo, aunado al hecho de que la decisión fue tomada sin que previamente se hubiese llevado a cabo un procedimiento disciplinario en el cual se le permitiera ejercer a cabalidad su derecho a la defensa. Esta Alzada luego de un detenido análisis del caso de autos observa que efectivamente – tal y como lo señaló el A quo- la accionante fue removida y retirada de su cargo a pesar de encontrarse en estado de gravidez, lo cual se evidencia al comparar no sólo las fechas de los referidos actos (25 de marzo y 25 de mayo de 2002) con la fecha de los reposos por ella consignados ante el Director General de Recursos Humanos, cursantes a los folios 22 al 29, sino también al observar la fecha del nacimiento de su hijo (18 de septiembre de 2002) señalada en la tarjeta de nacimiento que riela en el folio 48. En consecuencia, esta Corte observa que los actos dictados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, presumiblemente violaron la disposición que al efecto establece nuestra Carta Magna (Artículo 76), en relación a la protección a la maternidad. Así se decide. En cuanto al segundo requisito (periculum in mora) el mismo se constata por cuanto al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, procede su restablecimiento inmediato, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que la decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte quejosa. Así se decide. Por lo que respecta al pago de los sueldos dejados de percibir por la accionante durante el tiempo que duró su retiro, esta Corte estima pertinente hacer alusión a la sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 3 de diciembre de 1990 (Caso: Mariela Morales Vs Ministerio de Justicia) en la cual señaló que: “(…) la naturaleza restablecedora y no indemnizatoria de la acción de amparo, impide emitir pronunciamiento expreso acerca de las pretensiones de carácter pecuniario solicitados por la actora, salvo las que sean consecuencia obvia de aquélla, como las referentes al derecho a percibir la remuneración inherente al cargo. (…) ”. (Subrayado de esta Corte) En este mismo orden de ideas, ha sido criterio reiterado de esta Corte que si bien el amparo no tiene carácter indemnizatorio, cuando se trata del derecho a la protección de la maternidad procede el pago de los salarios desde el momento de la destitución, aceptándose de esta manera el pago retroactivo de los salarios dejados de percibir y no en lo sucesivo una vez materializada su reincorporación, lo contrario implicaría que el operador de justicia tuviera que separarse de la realidad en la que la pretensión de condena es indisoluble del restablecimiento del derecho infringido, dejando de resolver la controversia en su total dimensión lo cual, a todas luces, estaría contraviniendo la exigencia misma de administrar justicia y de reparar la situación jurídica infringida. (Ver entre otras, sentencia de fecha 28 de junio de 2002, caso: Linne Elben Pinto de Paz Vs. Presidente del Consejo Legislativo del Estado Zulia). Siendo lo anterior así, y visto que en el caso de autos la pretensión de amparo constitucional reúne los requisitos establecidos legal y jurisprudencialemente para considerar que se está frente a una presunta violación del orden constitucional subsanable sólo por esta vía, en consecuencia se CONFIRMA el fallo dictado por el Tribunal de la causa, con las precisiones referidas en la parte motiva del presente fallo, por lo tanto se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta el día de su efectiva reincorporación. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: Se CONFIRMA el fallo dictado por el Juzgado Superior Quinto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 19 de noviembre de 2002, mediante el cual declaró procedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta por la ciudadana ELIZABETH CENTENO, a través de su apoderada judicial la abogada Liesbeth Meléndez Valera, contra los actos de remoción y retiro S/N de fecha 25 de marzo y 27 de mayo de 2002, emanados del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, y en consecuencia se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir, desde la fecha de su retiro hasta el día de su efectiva reincorporación. Así se decide. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil tres (2003). Años: 192º de la Independencia y 143º de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE MAGISTRADAS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ EXPD. N° 02-2647 JCAB/ LBI.