Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 01-26383 En fecha 19 de diciembre de 2001, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 8522-01 de fecha 12 de diciembre de 2001, anexo al cual el Tribunal de la Carrera Administrativa remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NEYLA ASSAD REYES, titular de la cédula de identidad N° 6.166.423, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° FCI-ODTA-1302 de fecha 21 de septiembre de 2001, suscrito por el Contralor Interno del MINISTERIO DE FINANZAS, mediante el cual se le notificó a la referida ciudadana que fue trasladada en comisión de servicios a la Contraloría Delegada en la Superintendencia de Seguros. Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos (sic), la apelación interpuesta por el abogado Manuel Assad Brito, en su carácter de autos, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal en fecha 19 de noviembre de 2001, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado. En fecha 15 de enero de 2002, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para dar inicio a la relación de la causa. En fecha 22 de enero de 2002, el abogado Manuel Assad Brito, ya identificado, interpuso escrito de fundamentación de la apelación contra la referida sentencia. En fecha 30 de enero de 2002, la abogada Elcida Malavé, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 73.145, actuando en su carácter de representante judicial del Ministerio de Finanzas, interpuso escrito de contestación a la fundamentación de la apelación. En fecha 21 de febrero de 2002, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, el cual feneció en fecha 6 de marzo de 2002, habiendo sido presentado en fecha 26 de febrero de 2002, escrito de promoción de pruebas por el representante judicial de la parte querellante. En fecha 14 de mayo de 2002, en la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que el apoderado judicial de la ciudadana Neyla Assad Reyes, presentó su correspondiente escrito de informes en fechas 17 de abril de 2002 y 9 de mayo de 2002, asimismo se dejó constancia que la representación judicial del Ministerio de Hacienda presentó su respectivo escrito en fecha 14 de mayo de 2002 y, se dijo “Vistos”. En fecha 23 de mayo de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente en el presente caso. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones: I DEL RECURSO DE NULIDAD La parte querellante expuso como fundamento de su pretensión, lo siguiente: Que en septiembre de 1997, ingresó en la Administración Pública con el cargo de Inspector General de Hacienda I, en el entonces Ministerio de Hacienda, para luego desempeñarse como Abogada en la Dirección de Contraloría Interna adscrita a la Dirección de Averiguaciones Administrativas. Que posteriormente fue pasada a la Dirección de Control Posterior, donde fue comisionada a distintos lugares del país, en funciones propias de la referida Dirección. Que en fecha 21 de septiembre de 2001, le fue notificado el Memorandum N° FCI-ODTA-1302, emanado del Director de Contraloría Interna del Ministerio de Finanzas, mediante el cual se le comunicó que fue trasladada en comisión de servicios a la Contraloría Delegada de la Superintendencia de Seguros, y hasta la presente fecha no le han asignado un espacio físico donde realizar sus funciones, ni le han asignado responsabilidad alguna. Que al efecto invocó como fundamento de su pretensión, la violación de los artículos 2, 19, 20, 21, 25, 30, 46, 49 ordinales 1° y 3°, 60, 61, 67, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el acto administrativo la coloca en estado de inestabilidad laboral, por cuanto al no realizar actividad alguna no podrá ser evaluada positivamente, lo que puede incidir en una posible medida de destitución por parte del superior inmediato. Que el Director de Contraloría Interna no tiene competencia para tomar la decisión de trasladar en comisión de servicios a funcionario alguno, por cuanto esta competencia se encuentra atribuida por Ley al Ministro, en consecuencia, dicho acto administrativo carece de motivación fáctica y jurídica, además del vicio de incompetencia, por lo que el acto es nulo de nulidad absoluta. Que “Visto que el acto administrativo citado, ha colocado a mi representada en un estado de stress, ante la incertidumbre de quedar cesante por la actuación írrita de un funcionario incompetente para tomar una decisión de esta naturaleza, por cuanto el referido acto es contrario a la, (sic) y a la Constitución, y por cuanto el acto administrativo dictado prescindiendo de toda formalidad legal y constitucional, violando los derechos subjetivos y los derechos humanos de mi representada, entre ellos los contenidos en el artículo 60, atinentes al honor, imagen propia y reputación, y visto que se trata de una profesional, la cual por disciplina aceptó el traslado, donde permanece, sin realizar actividad alguna, subsidiariamente, a la nulidad y suspensión del acto, que en este acto impugno, solicito una indemnización por daños y perjuicios de doscientos mil dólares americanos (US $ 200.000,00), o su equivalente en moneda nacional”. Finalmente, solicitó además de la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, la restitución inmediata de la querellante a sus funciones en la Dirección de Averiguaciones Administrativas, u otra Dirección acorde al cargo que ejercía. II DEL FALLO APELADO En fecha 19 de noviembre de 2001, el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró sin lugar la suspensión de efectos solicitada, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones: Que “Plantea el apoderado de la recurrente que a los efectos de la suspensión se apliquen las disposiciones a que se refiere el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dicho artículo consagra la institución del amparo; sin embargo, en el caso no está planteado una pretensión de amparo sino una suspensión de los efectos del acto impugnado por ilegalidad. En tal sentido, aunque el recurrente no lo hace así, se está en presencia de lo pautado en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. De conformidad con el mismo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender los efectos del acto cuando ´sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso´”. Que “En el caso bajo análisis, los perjuicios que el acto pudiera haberle causado a la querellante, ciertamente podían ser reparados, de ser el caso, al decidir el recurso de nulidad pues si se declarase con lugar el mismo, se reestablecería la situación jurídica lesionada”. III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 22 de enero de 2002, el abogado Manuel Assad Brito, ya identificado, interpuso escrito de fundamentación a la apelación, mediante el cual expuso lo siguiente: Que la comisión de servicios asignada a la querellante, colide con lo establecido en los artículos 17 y 19 de la Ley de Carrera Administrativa, ya que al no realizar funciones inherentes a su cargo, no puede ser evaluada con objetividad y, por consiguiente, no podrá optar a su ascenso. Que dicha comisión violó lo establecido en el artículo 5 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, en virtud de que la misma debe ser ordenada por el superior jerárquico de ambas unidades administrativas, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que no consta la solicitud del Superintendente de Seguros. Que igualmente se violó lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento de la mencionada Ley, en virtud de que en el conferimiento de una comisión de servicios se debe expresar el objeto de la comisión, el cargo, ubicación y duración de la misma, por lo que, en consecuencia, al adolecer el acto administrativo de todos estos requisitos, se encuentra viciado éste de nulidad absoluta. III DE LA CONSTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 30 de enero de 2002, la abogada Elcida Malavé, ya identificada, interpuso escrito de contestación a la fundamentación de la apelación, mediante el cual expuso lo siguiente: Que la suspensión de efectos del acto administrativo sólo opera en circunstancias muy especiales, en las cuales se corriese el riesgo de que la decisión definitiva acuerde la anulación del acto cuando ya éste hubiese cumplido sus efectos y no fuese posible restituir la situación o su restitución obligara a la Administración al pago de una indemnización compensatoria en dinero, por lo que sólo procede en los casos en que los efectos del acto no se limitan a sus consecuencias naturales o normales, sino que las excede, o cuando se plantean circunstancias extraordinarias. Que la decisión del a quo ciertamente se encuentra ajustada a derecho, en virtud de que los presuntos perjuicios que pudiera haberle causado el acto administrativo a la querellante, pueden ser reparados, de ser el caso, al decidirse la querella funcionarial. IV MOTIVACIÓN PARA DECIDIR En la oportunidad de decidir, esta Corte observa: Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta, a la cual se encuentra sometida el fallo dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 19 de noviembre de 2001, que declaró sin lugar la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, mediante el cual fue trasladada la querellante en comisión de servicios a la Contraloría Delegada en la Superintendencia de Seguros. Así pues, observa este Órgano Jurisdiccional que el a quo declaró sin lugar la solicitud de suspensión de efectos, fundamentando tal decisión en la ausencia de periculum in mora, ya que los perjuicios que pudiera haberle ocasionado el acto administrativo a la querellante, ciertamente podían ser reparados en la decisión del recurso principal. En este sentido, expuso la parte apelante que la comisión de servicios asignada a la querellante, violó lo dispuesto en los artículos 17 y 19 de la Ley de Carrera Administrativa y 5 y 7 del Reglamento de dicha Ley, en virtud de que en primer lugar al no realizar funciones inherentes a su cargo, no puede ser ésta evaluada con objetividad, lo que podría afectar su derecho al ascenso, así como que en dicha comisión no se especificó el objeto, cargo a ejercer y duración, aunado a que la misma no fue solicitada por el Superintendente de Seguros. Al efecto, resulta ilustrativo citar en el presente caso el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual dispone: “A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio. La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta por contrario imperio”. En efecto, tal disposición contempla la posibilidad para el Juez Contencioso Administrativo de suspender los efectos del acto administrativo impugnado, en los casos cuando la Ley expresamente lo establece, o bien cuando la suspensión de los efectos del acto resulta indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva -periculum in mora- que pudiesen dejar ilusoria la ejecución del fallo, teniendo en cuenta las circunstancias extraordinarias del caso –fumus boni iuris y ponderación de intereses-. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 5 de mayo de 1997, caso: Coca Cola-Pepsi Cola). Así pues, la suspensión de efectos de un acto administrativo constituye en primer lugar, como se ha dejado sentado a consecuencia de un lento pero progresivo evolucionar de la doctrina y jurisprudencia tanto comunitaria como nacional, parte fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrada en nuestro ordenamiento en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con los derechos a la acción, al debido proceso y a la efectiva ejecución de la sentencia. (Vid. Sentencia de fecha 19 de junio de 1990, del Tribunal de Justicia de la Comunidad Económica Europea, caso: Factortame). En tal sentido, siendo las medidas cautelares una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigida a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma, debe en consecuencia, previa declaratoria de la procedencia de las mismas, constatarse la existencia de los presupuestos exigidos a tal efecto. En efecto, ciertamente advierte esta Corte que la suspensión de efectos consagrada en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, constituye uno de los mecanismos cautelares consagrados en nuestro ordenamiento jurídico, como garantía de la tutela judicial efectiva, entre los cuales podemos mencionar el amparo cautelar dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y las medidas cautelares nominadas e innominadas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, las cuales son aplicables por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia de fecha 17 de diciembre de 1991, caso: Myrna Salas vs. Consejo de la Judicatura). Consecuencialmente, habiendo esta Corte hecho alusión a las potestades cautelares del Juez Contencioso Administrativo, así como de los mecanismos procesales de los cuales disponen las partes, no puede dejar de hacer énfasis en la necesidad de que estén dados los supuestos para la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, como lo son el periculum in mora y el fumus boni iuris, el cual aún cuando la norma no hace una expresa mención de la exigencia de este último, el mismo se ha prudentemente establecido mediante criterios jurisprudenciales tanto del Tribunal Supremo de Justicia como de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 5 de mayo de 1997, caso: Coca Cola-Pepsi Cola, Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de octubre de 2000, caso: Aeropostal Alas de Venezuela, entre otras). Precisado lo anterior, debe esta Corte destacar que en el presente caso de naturaleza funcionarial, no demostró la ciudadana Neyla Assad Reyes, bajo cuales circunstancias se podría verificar la irreparabilidad del perjuicio causado que podría ocasionar la no suspensión del acto administrativo impugnado, contentivo de la comisión de servicios de la cual fue objeto. Igualmente, considera necesario destacar este Órgano Jurisdiccional que la irreparabilidad del daño causado se encuentra relacionada con el derecho mismo que el acto vulnera, y habría perjuicio irreparable o de difícil reparación cuando la ejecución del acto administrativo hiciera infructuoso el derecho subjetivo del interesado, sin que a éste le quede una vía apta para conseguir la debida reparación. En tal sentido, la expresión daño irreparable no significa que para pedir y acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, basta que se perjudique un interés con la ejecución del acto, en virtud de los principios de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos -artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos-, ni que el interés sufra un menoscabo reintegrable, sino que es necesario que el daño que se cause, por su naturaleza no pueda ser reparable, con independencia de la reparación material que pueda o no obtenerse. (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 11 de mayo de 1980, caso: F.G. Beckhoff). Ahora bien, corresponde en este sentido analizar la dimensión de los daños respecto a la irreparabilidad o la dificultad de reparación en el caso de marras, en cuyo caso se observa que el acto administrativo de traslado en comisión de servicios de la quejosa, no causa un daño de imposible reparación o un peligro de irreparabilidad del daño causado en la sentencia definitiva, ya que de ser decidida favorablemente la querella funcionarial interpuesta en el presente caso, la sentencia definitiva sería capaz de reestablecer la situación jurídica infringida. . Aunado a ello, debe esta Corte destacar que la jurisprudencia de este Órgano Jurisdiccional ha establecido que tal suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado debe suponer una obligación de no hacer para la Administración y de ninguna manera puede significar una obligación de hacer (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 23 de abril de 2001, caso: María Auxiliadora Vitoria vs. Alcaldía del Municipio Escuque del Estado Trujillo), es decir, cuando se otorga la suspensión de efectos de un acto administrativo, de conformidad con el artículo 136 eiusdem, la suspensión debe significar la paralización temporal de los efectos del acto, traduciéndose en una abstención para la Administración de ejecutar el acto que eventualmente podría producir perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, resultando pues imposible que la suspensión de efectos dictada en razón del prenombrado artículo, pueda implicar una actividad para la Administración. Así pues, se observa que en el caso bajo análisis, como consecuencia de la suspensión de efectos que se impugna, se solicita la reincorporación de la quejosa a la Dirección de Averiguaciones Administrativas o a otra Dirección acorde con sus funciones, lo cual implica a criterio de esta Corte una orden de hacer para la Administración, que no puede estar dada en virtud del mencionado artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que no es la herramienta cautelar apropiada y, así se decide. En base a las consideraciones previas, debe esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Manuel Assad Brito, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana Neyla Assad Reyes, contra la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2001, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, la cual declaró sin lugar la suspensión de efectos solicitada y, en consecuencia, confirmar el fallo apelado y, así se declara. V DECISIÓN Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: - SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.580, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana NEYLA ASSAD REYES, titular de la cédula de identidad N° 6.166.423, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 19 de noviembre de 2001, la cual declaró sin lugar la suspensión de efectos solicitada por la prenombrada ciudadana, en la querella funcionarial ejercida contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° FCI-ODTA-1302 de fecha 21 de septiembre de 2001, suscrito por el Contralor Interno del MINISTERIO DE FINANZAS, mediante el cual se le notificó a la referida ciudadana que fue trasladada en comisión de servicios a la Contraloría Delegada en la Superintendencia de Seguros. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _________________ (____) días del mes de ________________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente, PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vicepresidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Las Magistradas, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/gect Exp. N° 01-26383