TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE Nº 02-2578

- I -
NARRATIVA

En fecha 9 de diciembre de 2002, se recibió en esta Corte Oficio Nº 134-02, de fecha 5 de diciembre de 2002, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió copia certificada del expediente contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el abogado FIDEL MONTAÑEZ PASTOR, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.444, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALEXANDER HERNÁNDEZ PAZ, titular de la Cédula de Identidad N° 4.773.060, Coronel del Componente Guardia Nacional de La Fuerza Armada Nacional, contra la Resolución N° DG-18.907, de fecha 07 de noviembre de 2002 y el Cartel de Notificación, de fecha 10 de noviembre de 2002, ambos emanados del MINISTERIO DE LA DEFENSA.

Dicha remisión se efectuó en virtud del auto de fecha 5 de diciembre de 2002 mediante el cual el referido Tribunal ordenó remitir el presente recurso de nulidad a esta Corte a los fines de que se resuelva la solicitud de regulación de competencia presentada, mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2002, por el apoderado judicial del recurrente.

En fecha 12 de diciembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que se decida acerca de la regulación de competencia planteada.

El 13 de diciembre de 2002, se pasó el presente expediente al Magistrado Ponente.

Reconstituida la Corte por la reincorporación de la magistrado ANA MARÍA RUGGERI COVA se ratificó la ponencia al magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizado el estudio del expediente se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones.

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La parte recurrente en su escrito libelar expuso lo siguiente:

Que “en fecha 22 de octubre de 2002, y hasta la presente fecha, (su) patrocinado, sin armas, libre y concientemente se presentó y se mantiene en la Plaza Francia, ubicada en la urbanización Altamira, Municipio Chacao, declarándose en desobediencia legítima, ejerciendo los derechos constitucionales consagrados en los artículos 57 y 350 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se ha convertido en un hecho público, notorio y comunicacional”.

Que “en fecha 23 de octubre de 2002 la Procuradora General de la República ‘afirmó que los militares que se pronunciaron están cometiendo un delito de insurrección’ (…)”.

Que “en fecha 24 de octubre el Presidente de la República estableció que el pronunciamiento de los militares de Altamira ‘tiene un carácter insurreccional’ y que el manifiesto de los militares es un delito”.

Que “en fecha 7 de noviembre de 2002, el ciudadano Ministro de la Defensa ordenó someter a Consejo de Investigación a (su) representado según Resolución N° DG-18.907”.

Que “en fecha 10 de diciembre de 2002, el Ministro de la Defensa sin agotar la notificación personal de (su) representado, lo cual (denuncia), ordenó la publicación, el domingo 10 de noviembre en la página 31 del diario ÚLTIMAS NOTICIAS, de un cartel de la misma fecha, lo cual es a todas luces una conducta ilegal, en el cual se le pretende informar a (su) representado en franca violación a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, de la apertura de un Consejo de Investigación, a los efectos de estudiar y calificar su conducta por la presunta comisión de ‘faltas militares e infracciones de carácter disciplinario, contemplados en el ordenamiento jurídico vigente’, especialmente, de las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización y su participación en eventos de evidente carácter político”.

Que “violando el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el precitado cartel publicado en fecha 10 de noviembre de 2002, pretende ser eficaz antes de los quince (15) días hábiles que consagra la citada Ley, es decir, emplaza a (su) representado a efectuar su derecho a la defensa antes del término legal citado para que el cartel pudiera surtir efectos”.

Que “en fecha 11 de noviembre de 2002, (su) representado (…) se dirigió al Fiscal General Militar, a los efectos de realizar conforme al artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, una auto-imputación a los efectos de que se investigue la comisión del hecho punible que le imputara el Presidente de la República y la Procuradora General de la República”.

Que “de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, impugnan el inicio y la sustanciación del presente Consejo de Investigación que ha tenido lugar a raíz de la Resolución N° DG-18.907 y el cartel de notificación publicado el domingo 10 de noviembre en la página 31 del diario ÚLTIMAS NOTICIAS”.

En cuanto al tribunal competente para conocer del presente recurso alegó que “la Sala Político Administrativa (…) ha fijado la distribución de las competencias dentro de los tribunales que componen la jurisdicción Contencioso Administrativa, en base a los principios constitucionales del Juez Natural, definido por la especialidad en la materia, el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, el Derecho a la Doble Instancia y la Descentralización Judicial y de la Justicia como hecho democrático”. En este sentido, se hizo referencia a las decisiones números 1.218 y 2.263, de fechas 8 de octubre de 2002 y 20 de diciembre de 2000, respectivamente, dictadas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Que “el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no excluye a los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del estado, tal y como lo hacía la derogada Ley de Carrera Administrativa”. Por tal razón concluye que, “tratándose el presente caso de la impugnación de actos iniciales para la apertura de un Consejo de Investigación en contra de (su) representado, actos que constituyen un típico ejercicio de la potestad disciplinaria o funcionarial por parte del Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de la Defensa, (…) la competencia para conocer de la presente causa corresponde a los Tribunales Superiores Civiles y Contencioso Administrativos”.

En cuanto a la admisibilidad del presente recurso aduce que, “a los efectos de analizar la presente causa es necesario tomar en consideración las excepciones contenidas en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que en este caso, los actos recurridos violan “el derecho al debido procedimiento administrativo de (su) representado, al carecer de base legal, no indicarle la base legal de los cargos que se le imputan, ni señalarle cuál es el legal procedimiento administrativo aplicable, es decir, la causa de impugnación en el presente caso es la indefensión que se está ocasionando ‘ab initio’ en el procedimiento administrativo cuestionado”.

Que “el mecanismo que le permite recurrir contra dichos actos directamente ante la jurisdicción Contencioso Administrativo, sin agotar previamente la vía administrativa, es el previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales. (…) Todo ello en aras de exigir al Ministerio de la Defensa la correcta aplicación de las leyes adjetivas a través de las cuales dicho organismo debe ejercer su legítima potestad disciplinaria (…)”.

Que “el fin último de la presente acción es exigir tempestivamente la debida ordenación de la sustanciación de un procedimiento administrativo ablativo como es el procedimiento disciplinario aquí cuestionado, para que el mismo se desarrolle mediante el respecto de las garantías constitucionales del derecho a la defensa y al debido procedimiento dispuestas en la Carta Fundamental”.

Con relación a los motivos de impugnación, señaló que “la presente querella tiene por objeto evitar que el Ministerio de la Defensa desvíe el procedimiento seguido ante el Consejo de Investigación que tiene una naturaleza meramente informativa y constituye las denominadas diligencias preliminares (…) para convertirlo en el procedimiento constitutivo sancionador, pues, a su culminación, en todos los casos que se han producido y publicado en la Gaceta Oficial, al finalizar el Consejo de Investigación el Ministro impone la sanción por instrucciones del Presidente de la República, incurriendo en una falta total y absoluta de procedimiento”.

Aduce que “en el acto de comunicación de las diligencias preliminares contenidas en el Consejo de Investigación que se ha publicado en el periódico Últimas Noticias, se le pretende comunicar a (su) representado para comparecer a la audiencia personal de Consejo de Investigación, sin haberlo notificado personalmente, para la primera convocatoria a la audiencia oral fijada en fecha 26 de noviembre de 2002; es decir, tres días antes al fenecimiento del término legal de quince (15) días hábiles previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para darle eficacia al cartel de notificación, y como si fuera poco el Ministro de la Defensa presupone que la notificación personal para las dos (2) restantes convocatorias, para el 27 y 28 de noviembre, respectivamente, no se van a verificar pues la realiza ilegítimamente en el mismo cartel, lo cual es a todas luces una violación del derecho a ser oído como parte fundamental al debido procedimiento administrativo de (su) mandante, consagrado en el artículo 49, ordinal 3° Constitucional, y a la seguridad jurídica”.

Que “la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, no establece la totalidad del procedimiento sancionatorio tendiente a exigir (…) la responsabilidad disciplinaria de los militares, pues en ella sólo se prevé la fase conocida doctrinariamente como ‘instrucción preliminar’ (…)”.

Agregó que “dicha Ley no estatuye ningún procedimiento disciplinario y tampoco lo hace el Código Orgánico de Justicia Militar, ni el inconstitucional Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, sin embargo, tenemos que dentro del sector castrense se aplica, de facto, a los efectos de la imposición de las sanciones disciplinarias un procedimiento estatuido en el Reglamento de los Consejos de Investigación, que no es más que una Resolución Ministerial, la cual fuera presuntamente dictada en fecha 16 de enero de 1992 y jamás ha sido publicada en Gaceta Oficial”.

Que “el Reglamento de los Consejos de Investigación, por ser un instrumento normativo de rango subreglamentario, carece de eficacia normativa para normar la instrucción de los procedimientos disciplinarios (…) razón por la cual en vista del principio de plenitud del ordenamiento jurídico, es que debemos acudir a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como instrumento regulador de la sustanciación de los procedimientos disciplinarios”.

Que “como la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales no dispone ningún tipo de procedimiento administrativo, la instrucción de dicho procedimiento debe ceñirse a lo dispuesto por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Que “solicitan que se declare la obligatoriedad que tiene el Ministerio de la Defensa de abrir el procedimiento sancionador luego de culminado el Consejo de Investigación”.

Que “(su) mandante en fecha 11 de noviembre de 2002, (…) se dirigió al Fiscal General Militar, a los efectos de realizar conforme al artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal una auto imputación a los efectos de que se investigue la comisión del hecho punible que le imputara el Presidente de la República (…) lo cual es suficiente para cerrar la presente averiguación administrativa por estar en curso una averiguación penal en acatamiento del principio non bis in idem”.

Que “dado que (su) representado está siendo objeto de una averiguación penal y administrativa por los mismos hechos, es que solicitamos que se anule la averiguación administrativa”.

Por todo lo expuesto, solicitó que “se decrete como medida cautelar la presente acción de amparo constitucional y se suspendan los efectos del Consejo de Investigación ordenado mediante la Resolución N° DG-18.907 y el cartel de notificación publicado, el domingo 10 de noviembre de 2002, en la página 31 del diario ÚLTIMAS NOTICIAS. Asimismo, solicitó se declare la nulidad de los referidos actos administrativos dictados por el Ministro de la Defensa y se ordene al Ministerio notificar apropiadamente a (su) representado el inicio del Consejo de Investigación, en el caso de que la averiguación penal abierta sobre los mismos hechos sea cerrada”.

DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante decisión de fecha 26 de noviembre de 2002, el Juzgado Superior Quinto de lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital se declaró incompetente y declinó la competencia para conocer del presente asunto en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con fundamento en las siguientes consideraciones.

“Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre su competencia y, en tal sentido se observa que, en el presente caso se demanda la nulidad de los actos de trámite para la apertura del Consejo de Investigación efectuado mediante la Resolución N° DG-18.907, de fecha 7 de noviembre de 2002 y el cartel de notificación de fecha 10 de noviembre de 2002, ambos dictados por el Ministerio de la Defensa.
De allí que se trata de un militar en servicio activo, esto es, de un personal de seguridad del estado. Esto comporta que se trata de un militar en ejercicio de las funciones que le son propias como miembro del componente armado, las cuales atribuye el artículo 328 del Texto Constitucional, por ende no guarda relación alguna con una relación funcionarial, pues no se trata de un militar en el ejercicio de un cargo público administrativo, sino –como ya se dijo- de la impugnación contra un acto de investigación disciplinario que dictara el Ministerio de la Defensa, y que el actor estima lesivo, acto este que no encaja en el supuesto competencial de este tribunal, previsto en el artículo 92 de Ley del Estatuto de la Función Pública.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto estima este juzgado que el Órgano Jurisdiccional competente para conocer del recurso de nulidad y de la cautelar de amparo que a la misma se anexa, lo es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con los artículos 42 ordinal 10° y 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por ende declina su conocimiento en la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, y así de decide”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la solicitud de regulación de competencia formulada, mediante escrito de fecha 3 de diciembre de 2002, por el apoderado judicial del recurrente, a los fines de que se determine cuál es el tribunal competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la Resolución N° DG-18.907, de fecha 07 de noviembre de 2002 y el Cartel de Notificación, de fecha 10 de noviembre de 2002, ambos emanados del MINISTERIO DE LA DEFENSA.

En el presente caso, la regulación de competencia se inicia a solicitud del apoderado judicial del recurrente, por lo que cabe destacar que no se trata de un conflicto negativo de competencia sino de una regulación de competencia facultativa, cuya solución compete a esta Corte por ser el tribunal superior jerárquico con respecto al Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.

Considerando que anexo al recurso de nulidad se intenta una solicitud de amparo cautelar, debe esta Corte referir que, ha sido jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y de este Órgano Jurisdiccional que, cuando el recurso contencioso-administrativo de nulidad sea ejercido conjuntamente con la solicitud cautelar de amparo constitucional, ésta última se convierte en accesoria de la acción principal, en virtud de lo cual, la competencia para conocer de ambos asuntos será determinada por la competencia para conocer del recurso de nulidad que es la acción principal.

En el presente caso, ha sido ejercido el recurso contencioso administrativo funcionarial a los fines de impugnar los actos de trámite denunciados como lesivos por cuanto considera el apoderado judicial del recurrente que “el artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no excluye a los miembros de las Fuerzas Armadas Nacionales en su condición de tales y de los cuerpos de seguridad del estado, tal y como lo hacía la derogada Ley de Carrera Administrativa”.

Por tal razón aduce que, “tratándose el presente caso de la impugnación de actos iniciales para la apertura de un Consejo de Investigación en contra de (su) representado, actos que constituyen un típico ejercicio de la potestad disciplinaria o funcionarial por parte del Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio de la Defensa, (…) la competencia para conocer de la presente causa corresponde a los Tribunales Superiores Civiles y Contencioso Administrativo”.

Al respecto, debe referirse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece, en su artículo 266, numeral 5, lo siguiente:

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente”.

Por su parte, dispone el artículo 42, ordinal 10, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, lo siguiente:

“Es de la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República:
10. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad o de ilegalidad, de los actos administrativos individuales del poder ejecutivo nacional”.

Con relación al alcance de esta disposición, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia estableció, en sentencia N° 1093, recaída en el caso Ricardo José Argüelles y otros vs el Comandante General de la Guardia Nacional, lo siguiente:

“Se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo de nulidad contra las actas números 7.604 y 7.603, notificadas en fechas 27 de diciembre de 2001 y 02 de enero de 2002, respectivamente, dictadas por el General de División Francisco Alberto Belisario Landis, Comandante General de la Guardia Nacional, mediante las cuales los ciudadanos Ricardo José Argüelles y Ángel Gustavo Quintero Finol, fueron pasados a situación de retiro de sus cargos de Distinguido y Cabo Segundo, respectivamente. Es menester destacar a los efectos de determinar la competencia para conocer el presente caso, que de las actas recurridas se desprende que el Comandante General de la Guardia Nacional dice estar autorizado para dictar dichos actos “conforme a delegación de firma otorgada mediante Resolución Nro. DG-12361 de fecha 09 de julio de 2001”. En consecuencia, habiendo alegado el Comandante General de la Guardia Nacional estar actuando por delegación de firma del Ministro de la Defensa, debe atenderse a lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia en concordancia con el artículo 43 eiusdem, (…). Cabe mencionar con respecto al ordinal 10, del artículo 42 antes transcrito, que ha sido criterio interpretativo reiterado, que la competencia de esta Sala Político Administrativa, para conocer de la nulidad de los actos administrativos individuales del Poder Ejecutivo Nacional, queda circunscrita a los órganos de la Administración Central. Aún más allá, y en aras de la desconcentración de la actividad jurisdiccional de ese Máximo Tribunal, considera la Sala que su competencia, en esos casos, se limitará a los actos administrativos individuales emanados de los órganos superiores de la Administración Pública Central, que a tenor de lo pautado en el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública son: el Presidente o Presidenta de la República, Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los Ministros o las Ministras, los Viceministros o las Viceministros. Asimismo, le corresponde conocer de los actos emanados de las máximas autoridades de los órganos superiores de consulta de la Administración Pública Central, que según la norma citada son: la Procuraduría General de la República, el Consejo de Estado, el Consejo de Defensa de la Nación, los gabinetes sectoriales y gabinetes ministeriales”.
De lo anterior se desprende que existe un fuero especial para el conocimiento y decisión de las acciones o recursos que se intenten contra los actos emanados de los órganos superiores del Poder Ejecutivo Nacional, categoría ésta dentro de la cual se ubica a los Ministros. De allí que, en el presente caso, el hecho de que los actos recurridos emanen del Ministro de la Defensa, debe prevalecer como criterio atributivo de competencia por encima de cualquier otro. En consecuencia, en criterio de quien decide, el conocimiento del presente recurso corresponde a la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo establecido en el numeral 5, del artículo 266 de la Constitución y en el numeral 10, del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 43 eiusdem. Así se declara.

Además, considerando que el Ministerio de la Defensa es “el centro de la acción directiva, fiscalizadora y ejecutiva de la Administración Militar, y que, a su vez, esta última es “una parte” de la Administración Pública ( artículos 309 y 310 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales) es posible sostener que tanto el personal civil como el personal militar de la Fuerza Armada Nacional, en sentido lato, pueden ser calificados como funcionarios de la Administración Pública Nacional.

Sin embargo, lo anterior no implica que ellos se encuentren incluidos dentro del ámbito subjetivo de aplicación del régimen jurídico propio de los funcionarios de la Administración Pública Nacional, es decir, no implica que les resulte aplicable la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto la Administración Militar se encuentra regulada por una ley especial que se encarga de normar todo lo concerniente al desarrollo de la carrera militar dentro de las distintas fuerzas que componen a la Fuerza Armada Nacional y que consagra las disposiciones que rigen lo relativo al ingreso, ascenso, remuneración, retiro, disciplina, jerarquía, subordinación, recompensas, condecoraciones, deberes y derechos de los militares.

Habiendo entonces una ley especial que rige la materia -y que toma en consideración los especiales atributos que reviste la vida castrence- como es la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, mal podría resultar aplicable al presente caso la regulación contenida en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

- III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara que corresponde a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el conocimiento y decisión del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar, por el abogado FIDEL MONTAÑEZ PASTOR, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 56.444, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano ALEXANDER HERNÁNDEZ PAZ, ya identificado, contra la Resolución N° DG-18.907, de fecha 07 de noviembre de 2002 y el Cartel de Notificación, de fecha 10 de noviembre de 2002, ambos emanados del MINISTERIO DE LA DEFENSA. En consecuencia, se ordena al Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital la remisión del expediente contentivo de dicho recurso a la referida Sala del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los______________ ( ) días del mes de______________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vice-Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
PONENTE

LAS MAGISTRADAS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EXPD. N° 02-2578
JCAB/ –E-