EXPEDIENTE N°: 92-13592
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 11 de junio de 1998, el ciudadano GONZALO RAFAEL MARTÍNEZ, portador de la cédula de identidad N° 2.662.689, asistido por la abogada MIREYA RIVERO LEÓN, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 21.007, presentó escrito solicitando la reconstrucción del expediente N° 92-13592, llevado por esta Corte, en virtud de que en repetidas oportunidades ha solicitado el expediente al archivo sin poder acceder al mismo, habiéndosele informado que no ha sido posible conseguirlo.
En fecha 23 de junio de 1998, se acordó la reconstrucción del expediente de conformidad con lo previsto en el artículo 401 del Código de Enjuiciamiento Criminal, aplicable analógicamente al presente caso y por acta del 17 de noviembre de 1999, se dejó constancia de las actuaciones correspondientes a la presente causa y que se encuentran insertas al Libro Diario, bajo el N° 34, las cuales se señalan a continuación:
Asiento N° 55 de fecha 17 de septiembre de 1992. Se dictó auto dando cuenta del expediente contentivo de la apelación interpuesta contra el fallo definitivo de fecha 12 de marzo de 1992, dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa. Se designó ponente y se fijó el décimo día de despacho para comenzar la relación.
Asiento N° 4 de fecha 8 de octubre de 1992. La abogada CARMEN C. FLEMING, actuando en su carácter de Sustituta del Procurador General de la República, consignó escrito de fundamentación a la apelación.
Asiento núm. 13 de fecha 13 de octubre de 1992. Se dio inicio a la relación de la causa.
Asiento núm. 36 de fecha 3 de noviembre de 1992. Se fijó el décimo día de despacho para que tuviera lugar el acto de informes.
Asiento núm. 31 de fecha 5 de noviembre de 1992. El abogado OMAR WEFFER, apoderado judicial del ciudadano RAFAEL GONZALO MARTÍNEZ, presentó escrito de pruebas.
Asiento núm. 57 de fecha 19 de noviembre de 1992. Acto de Informes. Se dejó constancia de que sólo el apoderado judicial del recurrente presentó escrito de informes.
Asiento núm. 10 de fecha 23 de noviembre de 1992. Se reasignó la ponencia al Magistrado José Agustín Catalá.
Asiento núm. 44 de fecha 30 de noviembre de 1992. Venció el lapso de ocho (8) días, se dijo “vistos”.
En fecha 24 de abril de 2001, se deja constancia que la Corte quedó constituida, según Actas N° 709 y 723 de fechas 15 de septiembre de 2000 y 29 de enero de 2001, respectivamente, de la siguiente manera: Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARRERA, Vicepresidente; Magistradas: EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y ANA MARÍA RUGGERI COVA
En fecha 25 de abril de 2001, se acuerda oficiar a la Procuraduría General de la República y a la abogada representante de la parte actora, para que en el lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la constancia en autos del recibo de la notificación respectiva, consignen ante esta Corte los documentos que estén en su poder, relacionados con el caso de autos. De igual manera se ordenó oficiar al Tribunal de la Carrera Administrativa para que en el lapso de ocho (8) días hábiles, a partir de que conste en autos el recibo de su notificación, remita todas las notas que reposan en el libro diario llevado por ese Tribunal, así como cualquier otro documento que se encuentren en dicho órgano jurisdiccional, que guarden relación con el caso de marras.
En fecha 25 de septiembre de 2001, se da por recibido oficio núm. 02523 de fecha 20 de septiembre de 2001, emanado de la Procuraduría General de la República, mediante el cual remite la información solicitada mediante auto de fecha 25 de abril de 2001.
En fecha 18 de junio de 2002, se da por recibido oficio núm. 1558-02 de fecha 27 de mayo de 2002, emanado del Tribunal de la Carrera Administrativa, anexo al cual remite la información solicitada mediante auto de fecha 25 de abril de 2001.
En fecha 25 de junio de 2002, se acuerda pasar el expediente al Magistrado ponente a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
En fecha 18 de julio de 2002, se ordena oficiar a la Procuraduría General de la República a los fines de que, dentro del lapso de diez (10) hábiles constados a partir de la constancia en autos del recibo de la notificación respectiva, consigne en el expediente copia del escrito de formalización de la apelación presentado por la abogada CARMEN C. FLEMING, quien actuó en su carácter de sustituta del Procurador General de la República.
En fecha 14 de agosto de 2002, se da por recibido oficio núm. 2024-02 de fecha 16 de julio de 2002, emanado del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa anexo al cual remite información relacionada con el presente procedimiento.
En fecha 7 de noviembre de 2002, se deja constancia de la incorporación a este órgano jurisdiccional del Magistrado CESAR HERNÁNDEZ, en virtud del disfrute de las vacaciones legales de la Magistrada EVELYN MARERO ORTIZ, quedando constituida la Corte de la siguiente manera: Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARRERA, Vicepresidente; Magistradas: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, ANA MARÍA RUGGERI COVA y CESAR HENÁNDEZ.
En fecha 7 de noviembre de 2002, se deja constancia del vencimiento del lapso a que se refiere el auto dictado en fecha 18 de julio de 2002, y se acuerda pasar el expediente al Magistrado ponente, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
Reincorporada la Magistrada Evelyn Marrero la Corte quedó constituida de la siguiente manera: Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, Presidente; Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARRERA, Vicepresidente, Magistradas: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, EVELYN MARERO ORTIZ, ANA MARÍA RUGGERI COVA.
En fecha 8 de noviembre de 2002, se pasa el expediente al Magistrado ponente.
Por auto de fecha 08 de enero de 2003, en virtud de la incorporación de la Dra. Ana María Ruggeri Cova, se ratificó ponente al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
En fecha 3 de diciembre de 1990, el abogado OMAR WEFFER AULAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 26.849, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GONZALO RAFAEL MARTINEZ, titular de la cédula de identidad núm. 2.662.689, interpuso querella funcionarial ante el Tribunal de la Carrera Administrativa contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios núms. INAGER-0210-90 e INAGER-0316-90, de fechas 2 de julio de 1990 y 2 de agosto de 1990, respectivamente, emanados del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología.
Así, el apoderado actor fundamentó la querella interpuesta en los siguientes argumentos:
1.- Señala que su representado es funcionario de carrera según consta de Certificado de Carrera núm. 91962, con una antigüedad de 17 años, 9 meses y 3 días al servicio de la Administración Pública Nacional.
2.- Que los actos administrativos contentivos de la remoción y retiro de su representado están viciados de ilegalidad por cuanto se fundamenta en una aplicación errónea del Decreto Presidencial N° 211, “toda vez que el cargo de Jefe de Personal que desempeñaba mi (su) mandante en la Unidad Gerontológico ’Dr. Joaquín Quintero Quintero’, del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, no está tipificado como un cargo de libre nombramiento y remoción (...)” .
3.- Que el acto de remoción de su representado “(...) se fundamenta en forma genérica en la Letra “B”, Numeral 2° del Decreto No. 211, sin especificar la indicación del supuesto de hecho en que se consideraba encuadrado el cargo ocupado por mi (su) mandante (...)”.
4.- Que las decisiones administrativas de remoción y retiro de su mandante están viciadas de nulidad por carecer de una motivación jurídica válida y legítima, por aplicación errónea del supuesto normativo invocado, “(...) y también por adolecer de falta de motivación fáctica toda vez que las justificaciones que alude el Organismo son erróneas Jurídicamente y carecen de base real (...)”.
5.- Que la Administración actuó de un modo injusto y arbitrario ya que su remoción y posterior retiro se efectuó a los dos (2) meses de haber sido designado para ocupar el cargo de Jefe de Personal encargado.
6.- Con fundamento en las razones antes señaladas, el apoderado actor pide la declaratoria de nulidad de los actos administrativos impugnados, solicita la reincorporación de su representado al pleno ejercicio del cargo de Jefe de Personal que desempeñaba en la Unidad Gerontológica Dr. Joaquín Quintero Quitero, y pide además que se le paguen a su mandante los sueldos dejados de percibir desde el día de su ilegal retiro hasta el momento en que se dicte el decreto de ejecución de la sentencia definitivamente firme que recaiga en el presente caso, reconociéndosele los incrementos de sueldo que se acuerden al cargo como justa compensación por los daños y perjuicios sufridos. Subsidiariamente solicitó se le cancelen las prestaciones sociales que pudiera corresponderle a su representado.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 12 de marzo de 1992, el Tribunal de la Carrera Administrativa declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado OMAR WEFFER AULAR, en su condición de apoderado judicial del ciudadano GONZALO RAFAEL MARTÍNEZ, y en consecuencia, declara la nulidad de los actos administrativos impugnados contentivos de la remoción y retiro del querellante, fundamentándose para ello en el hecho de que el cargo de Jefe de Personal ocupado por el recurrente, es de Alto Nivel, a tenor de lo dispuesto en el Literal “A”, numeral 8 del Decreto Presidencial Núm. 211, motivo por el cual resulta errónea la motivación del acto administrativo de remoción en el que se subsume el cargo del querellante en un supuesto distinto al que debió aplicarse, pues se le pretendió aplicar el supuesto contemplado en el Artículo Único, Literal “B”, numeral 2 del referido Decreto Presidencial, referido a los funcionarios de “Confianza”.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal de la Carrera Administrativa ordena la reincorporación al cargo de Jefe de Personal “(...) con los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha en que se dicte el Decreto de Ejecución de la Sentencia definitivamente firme que recaiga en esta causa, y a razón del último sueldo devengado. Se niegan los incrementos de sueldos solicitados en razón de su indeterminación”.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y en tal sentido observa:
En primer lugar, se debe señalar que dentro de los recaudos recibidos en lo que fue el proceso de reconstrucción del expediente, no se encuentran las copias de las distintas actuaciones procesales realizadas por el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, quien a través de la abogada Carmen C. Fleming ejerció la representación judicial del caso como sustituta del Procurador General de la República. Esta circunstancia, si bien impide a esta Corte conocer las razones y defensas argüidas en la contestación de la querella, y los motivos en que se fundamenta la inconformidad con el fallo apelado, no es óbice para conocer y decidir la apelación presentada a través de una revisión del fallo recurrido y de los actos impugnados
Expuesto lo anterior, pasa esta Corte a analizar el fundamento utilizado por el a-quo para declarar la nulidad de los actos administrativos impugnados, el cual consiste en la “errónea motivación” utilizada por el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología para fundamentar el acto de remoción del querellante, donde se señala que el cargo de Jefe de Personal encuadra en el Literal “B”, numeral 2 del Decreto Presidencial núm. 211, referido a los funcionarios de “Confianza”, siendo que el cargo de Jefe de Personal ocupado por el recurrente, “(...) es de Alto Nivel, a tenor de lo dispuesto en el Literal A, numeral 8 del aquí acotado Decreto Presidencial (...)”.
En efecto, observa esta Alzada que el motivo que lleva al Tribunal de la causa a declarar la nulidad de los actos impugnados, radica básicamente en el hecho de considerar que el cargo de Jefe de Personal es per se un cargo de “Alto Nivel”, y en el acto administrativo de remoción del ciudadano GONZALO RAFAEL MARTÍNEZ, contenido en el oficio núm. INAGER-0210-90 de fecha 2 de julio de 1990, se indica que el querellante ocupaba un cargo de confianza, señalando específicamente que el recurrente “(...) es removido del cargo que viene desempeñando como Jefe del Departamento de Personal, de la Unidad Gerontológica de Caricuao (...) de acuerdo a lo establecido en el Artículo 4, Ordinal 3°, de la Ley de Carrera Administrativa, en corcondancia (sic) con el Artículo Unico (sic) Literal “B” numeral (sic) 2° del Decreto Presidencial N° 211, de fecha 02/07/1974, en vista que se encuentra desempeñando actividades de Ordenación y Control de pago del personal de dicha Unidad Gerontológica”.
En este sentido, esta Corte ha establecido que para proceder a la remoción de un funcionario de confianza se debe precisar y probar que las funciones del cargo desempeñadas por el funcionario dentro del organismo son efectivamente de confianza, es decir, resulta indispensable justificar los supuestos de hecho en los cuales se basó la autoridad administrativa para incluir al funcionario removido en el supuesto previsto en el dispositivo legal y decidir como lo hizo.
En el caso de autos, el organismo querellado no determina cuáles eran las funciones que ejercía el recurrente en el cargo de Jefe del Departamento de Personal de la Unidad Gerontológica de Caricuao para que pudiera ser excluido de la carrera, pues en el acto administrativo de remoción sólo se indica que el cargo ocupado por el querellante es de confianza, “(...) en vista de que se encuentra desempeñando actividades de Ordenación y Control de pago del personal de dicha Unidad Gerontológica”. Esta sola indicación no es suficiente para considerar que el cargo ejercido por el ciudadano GONZALO RAFAEL MARTÍNEZ debe ser excluido de la carrera, ya que, además de ello, la Administración debía probar que la actividad señalada era realizada por el funcionario como función principal o preponderante. Al no existir tal determinación, el acto de remoción resulta inmotivado y en consecuencia viciado de nulidad.
Ahora bien, establece el a-quo en el fallo apelado que el cargo de Jefe de Personal ocupado por el querellante es un cargo de “Alto Nivel”, sin expresar las razones que sirven de fundamento a tal aseveración, a sabiendas que la regla general, según lo ha sostenido pacíficamente la jurisprudencia patria, es la de que todos los cargos desempeñados en la Administración Pública son de carrera, estando a cargo del que alega lo contrario, es decir, quien invoca cualquier excepción a dicha regla, la obligación de probar la procedencia de la misma, señalando y comprobando las circunstancias de hecho que permitan precisar que el cargo del cual es removido el actor, es similar a los mencionados en los ordinales 3 y 4 del artículo 4° de la Ley de Carrera Administrativa por ser de alto nivel o de confianza según los términos del Decreto 211.
Así las cosas, en el caso de autos resulta errado lo establecido por el sentenciador de instancia que califica el cargo como de alto nivel, cuando basándose en el sólo hecho de que el querellante desempeñaba un cargo denominado Jefe de Personal, considera que eso lo convertía en un funcionario de libre nombramiento y remoción. Como consecuencia de lo anterior, se revoca el fallo apelado. Así se decide.
Esta Corte Primera, en sentencia núm. 2002-2563 de fecha 25 de septiembre de 2002 expediente N° 01-25341, caso Francisco José Morales Marin Vs el INDECU, estableció que cuando se califica un cargo como de confianza o alto nivel para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar, con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de confianza o que se desempeñaba en uno de alto nivel. En este orden de ideas, se observa que el único fundamento esgrimido en el acto administrativo de remoción del querellante para justificar la naturaleza del cargo de Jefe de Personal de la Unidad Gerontológica de Caricuao como cargo de confianza, consiste en que el querellante, en ejercicio de dicho cargo, contaba entre sus funciones la de ordenación y control de pago, y eso lo convertía en un funcionario de libre nombramiento y remoción.
Haciendo un análisis de lo dispuesto en el acto administrativo de remoción, se aprecia que el criterio utilizado por el Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología para calificar el cargo de Jefe de Personal como de “confianza, y por ende de libre nombramiento y remoción, atenta gravemente contra el derecho a la estabilidad del funcionario, pues, se pretende calificar un cargo como de “confianza” sin tomar en cuenta las funciones, tareas o actividades típicas que de manera preponderante desarrolla quien ejerce el cargo en cuestión, cuando la calificación de un cargo como de “confianza” deriva precisamente de las funciones inherentes al mismo, que de por si implican una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad para el funcionario que lo ejerza, y no de la denominación que pudiera tener en el manual descriptivo de cargos.
En este orden de ideas, vale citar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), con ponencia del Magistrado Luis H. Farías Mata, extraída de la obra “Jurisprudencia sobre los Actos Administrativos” de Caterina Balasso Tejera, pág. 758, donde se asentó el criterio jurisprudencial según el cual “La expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez, se constituye en garantía para ésta de acierto en sus decisiones, finalidad de interés general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla. Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la máxima claridad en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación.”
De esta manera, considera esta Corte que la motivación utilizada para justificar la remoción del querellante es precaria, insuficiente e inadecuada, lo cual hace que el acto adolezca de falta de motivación, por lo que incumple con las exigencia del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 18 eiusdem, impidiendo al querellante conocer las razones de hecho y de derecho que tuvo a bien apreciar la Administración para dictar el acto impugnado. Así se decide.
Ante esta falta de comprobación de los supuestos de hecho que darían lugar a la exclusión del cargo desempeñado por el querellante de la carrera administrativa, y visto que de los antecedentes administrativos del caso no se desprende que la actividad desempeñada de manera principal o preponderante por el actor haya sido la de ordenación y control de pago, esta Corte considera que el acto administrativo identificado con el núm. INAGER- 0210-90 de fecha 2 de julio de 1990 emanado del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, está viciado de nulidad, y así se decide.
Ante tal irregularidad, esta Corte debe inexorablemente declarar la nulidad absoluta de la remoción y consecuencialmente la del retiro del ciudadano GONZALO RAFAEL MARTÍNEZ y ordenar la reincorporación del querellante en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior nivel, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal desincorporación hasta la efectiva reincorporación, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, de cuyo cálculo ha de excluirse los bonos y beneficios socioeconómicos que impliquen la prestación efectiva del servicio. En consecuencia, esta Alzada ordena al Tribunal Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo a quien le corresponda la ejecución de la presente decisión, la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en el cual el funcionario permaneció retirado de la Administración. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En mérito de las razones anteriormente expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la sustituta del Procurador General de la República contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 1992, dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa;
2.- SE REVOCA la referida sentencia que declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta por el abogado OMAR WEFFER AULAR, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GONZALO RAFAEL MARTÍNEZ;
3.- CON LUGAR la querella presentada por el abogado OMAR WEFFER AULAR, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano GONZALO RAFAEL MARTÍNEZ, contra los actos administrativos contenidos en los oficios núms. INAGER-0210-90 e INAGER-0316-90, de fechas 2 de julio de 1990 y 2 de agosto de 1990, respectivamente, emanados del Instituto Nacional de Geriatría y Gerontología, por medio de los cuales se produjo la remoción del cargo y el retiro de la Administración Pública Nacional del querellante;
4.- SE ORDENA la reincorporación del ciudadano GONZALO RAFAEL MARTÍNEZ, en el cargo que venía desempeñando o en otro de igual o superior nivel, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal desincorporación hasta la efectiva reincorporación, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, de cuyo cálculo ha de excluirse los bonos y beneficios socioeconómicos que no impliquen las prestación efectiva del servicio; y,
5.- SE ORDENA al Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital a quien corresponda ejecutar la presente sentencia, la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de determinar el monto de la indemnización ordenada en la presente decisión.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Por cuanto en virtud de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.482 de fecha 11 de julio de 2002, fue eliminado el funcionamiento del Tribunal de la Carrera Administrativa, órgano jurisdiccional que como Tribunal de la Causa, conoció en primera instancia, bájese el expediente al Juzgado Superior Contencioso Administrativo de la Región Capital que tenga atribuida funciones de distribuidor. Déjese copia de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los_________________ (______) días del mes de ___________________de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente - Ponente;
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente;
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
MAGISTRADAS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARÍA RUGGERI COVA
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC/
Exp: 92-13592
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