TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 01-25486

- I -
NARRATIVA

El 17 de enero de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 02/2814, de fecha 19 de diciembre de 2002, emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y solicitud de medida cautelar innominada por el abogado José Ángel Oliveros, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 17.960, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 33 C.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 14 de enero de 1988, bajo el N° 26, Tomo A, propietaria de la “Sala de Bingo La Trinidad”, contra “el acto administrativo contenido en la Comunicación N° CNC-PE-01/098 de fecha 21 de mayo de 2001, mediante la cual el ciudadano Augusto Lazo, en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, notifica a (su) representada que a partir del 25 de mayo de 2001, a las 12 m., deben cesar y dejar inactivas todas las máquinas electrónicas destinadas a activar el manejo de las Salas de Bingo y toda clase de máquinas traganíqueles, hasta tanto se le de observancia a los requisitos contenidos en la Ley respectiva”.

Dicha remisión se efectuó en virtud de no haber sido aceptada la declinatoria de competencia efectuada por esta Corte en fecha 15 de octubre de 2001.

En fecha 21 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte decida acerca de su competencia para conocer del asunto y sobre la referida pretensión de amparo cautelar.

El 22 de enero de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y
DEL AMPARO CAUTELAR

El apoderado judicial de la parte recurrente expuso en su escrito los siguientes alegatos:

Que, “el 04 de julio de 2002, previo el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos exigidos en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, obtiene Licencia de Operación N° CNC-B-00-022, con la cual se encontraba plenamente autorizada por el órgano competente, para la Instalación de una Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…). De igual forma, mediante acto motivado identificado como Resolución del Directorio N° DE-2000-76-4 de fecha 04 de julio de 2000, se le notifica a (su) representada que le fue otorgada la Licencia para la operación de la sala de Bingo La Trinidad”.

Narró que, “posteriormente la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, otorga Licencia de Funcionamiento N° CNC-B-00-022, de fecha 09 de abril de 2001”.

Expuso que, “con motivo de la acción de amparo interpuesta por el ciudadano Enrique Capriles, en contra de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó sentencia definitiva (…) la cual publicó el 13 de marzo del mismo año (2001), de la cual se desprende parcialmente lo siguiente: ´las consecuencias derivadas del otorgamiento de los actos contenidos en la Licencia de Funcionamiento y la Licencia de Instalación identificadas (…) por medio de las cuales se autorizó el funcionamiento de la sala de Bingo las Mercedes y la Instalación de la sala de Bingo La Trinidad, producen todos sus efectos por tratrse de actuaciones que gozan de principios de legalidad y de ejecutividad y ejecutoriedad, que caracteriza a los actos administrativos en general, por lo tanto dichas Licencias continúan vigentes y son absolutamente eficaces, minetras un órgano jurisdiccional no declare expresamente lo contrario”. (Destacado del exponente)

Señaló que, “en fecha 21 de mayo de 2001 (su) representada es notificada del acto contenido en la Comunicación N° CNC-PE-01/098 de esa misma fecha suscrita por el ciudadano Augusto Lazo actuando en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de la cual se desprende expresamente: ´(…) en acatamiento pues de ese mandato emitido por la Sala Constitucional del Alto Tribunal de la República, es por lo que hago de su conocimiento en el entendido de que el próximo día viernes 25 de este mes, a las 12 m de la noche deben cesar y dejar inactivas todas las máquinas electrónicas destinadas a activar el manejo de las salas de bingo, casinos si los hubiere, y toda clase de máquinas traganíqueles a las cuales ocurre el público apostador hasta tanto se le de observancia a los requisitos contenidos en la Ley respectiva´”.

Alegó que, “en el caso bajo estudio, si bien es cierto que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a los fines de otorgar a (su) representada las licencias de operación y funcionamiento de la Sala de Bingo, no llevó a cabo el procedimiento establecido en el artículo 25 ejusdem, no es menos cierto que las decisiones que han sido emanadas de los órganos jurisdiccionales no han prejuzgado acerca de la legalidad o no de dichos actos, y siendo así, tal y como lo señaló el propio Tribunal Supremo de Justicia, los mismos deben producir todos sus efectos por cuanto gozan de los principios de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad”. En este orden de ideas, adujo que el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, “norma ésta que se aplica para imponer la sanción de cierre, resulta abiertamente contraria al espíritu y propósito de los artículos 70 y 71 de la Constitución Nacional”.

Así las cosas, esgrimió que “en el caso concreto se quiere aplicar con efectos sancionatorios una norma legal a la empresa Inversiones 33 C.A., cuando la misma resulta abiertamente inconstitucional (…) razón por la cual en ejercicio de la potestad del control difuso que le otorga a los jueces de la República la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela (…), solicit(ó) formalmente que para el caso concreto se desaplique el contenido del artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, de conformidad con el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto la misma resulta inconstitucional al confrontarla con el contenido de los artículos 70 y 71 de nuestra Carta Magna”.

Por otra parte, adujo que el acto impugnado “emanó de una autoridad manifiestamente incompetente para dictarlo”. En tal sentido, señaló que “el único órgano dentro de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles que puede adoptar una decisión o emitir algún pronunciamiento formal de tal naturaleza respecto a las Salas de Bingo lo constituye el órgano colegiado denominado ´Directorio de la Comisión´, y en ningún caso se puede adoptar medida alguna con la sola decisión de la figura del Presidente, que por lo demás es un miembro más del Directorio, cuyo encargo es ejecutar las decisiones del mismo”.

Denunció la violación de la cosa juzgada administrativa, por cuanto “la empresa Inversiones 33 C.A. obtuvo legalmente su permiso de operación y funcionamiento habiendo cumplido todos y cada uno de los requisitos que en su oportunidad le fueron exigidos por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y siendo ello así, la Sala de Bingo La Trinidad se encuentra legalmente habilitada para funcionar con total y absoluta normalidad en la Parroquia Nuestra Señora del Rosario del Municipio Baruta del estado Miranda, razón por la cual no cabe la menor duda que los referidos permisos crearon derechos subjetivos y directos a la referida empresa”.

En este orden de ideas, adujo igualmente que la emisión de un acto sancionatorio “mediante el cual pretende ordenar el cierre del establecimiento propiedad de (su) representada, desconociendo absolutamente la legalidad y validez de los actos administrativos emanados del propio cuerpo del Directorio (…) configura en efecto la violación de la Cosa Juzgada Administrativa, más aun tomando en consideración que el referido acto desconoce los derechos que a favor de la empresa recurrente producen los permisos de operación y funcionamiento emanados de las tantas veces referida Comisión”.

Adicionalmente, esgrimió que “la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, no encuentra en su contenido la sanción de cierre de los establecimientos en donde funcionan las salas de bingo por las razones expuestas en el acto emanado del ciudadano Augusto Lazo (…), lo cual sin duda alguna de igual forma vulnera el principio de la nullum pena, nullum crimen sine lege, y consecuencialmente vicia el acto sancionatorio de nulidad absoluta”.

Alegó, que el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. En este sentido, señaló que “cualquier procedimiento sancionatorio con motivo de dichos actos debe ser el resultado final del procedimiento legalmente establecido, otorgándole las debidas garantías al administrado (…), nada de lo cual ocurrió en el presente caso”.

Asimismo, solicitó se decretara mandamiento de amparo constitucional a favor de su representada, “y en consecuencia se restablezca la situación jurídica infringida permitiendo el libre y normal ejercicio y funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles (Bingo la Trinidad), mientras dure el presente juicio”.

En este sentido, denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “resulta elocuente que el referido acto fue dictado sin que su representada tuviera la oportunidad de intervenir (esgrimir alegatos y presentar pruebas) en procedimiento previo alguno que llevara a cabo la administración para concluir con el acto sancionatorio objeto del presente recurso”. Asimismo, alegó que el acto administrativo impugnado “vulneró el principio de legalidad material, íntimamente vinculado con el debido proceso que implica la tipicidad referida a la necesidad de que los presupuestos de la sanción estén perfectamente delimitados de manera precisa en la respectiva ley; siendo que en el caso bajo estudio la sanción aplicada por el Presidente de la Comisión no se encuentra tipificada en el título de las infracciones y sanciones contenidas en la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, todo lo cual vulnera de manera flagrante, directa y cierta el derecho a la defensa de la empresa que represent(a)”.

Por otra parte, esgrimió que “la actividad económica de (su) representada consiste precisamente en la explotación de actividades recreativas, de distracción o entretenimiento mediante la modalidad de juegos y apuestas lícitas (…) siendo evidente que la decisión sancionatoria adoptada por el Presidente de la Comisión, que pretende exigir a (su) representada un requisito adicional e inconstitucional para su funcionamiento vulnera abiertamente el contenido del artículo 112 de nuestra Carta Magna”.

Ello así, alegó que la empresa recurrente “cumplió con todos y cada uno de los requisitos establecidos para ejecutar su actividad en el Municipio Baruta, como se desprende de la propias licencias de instalación y funcionamiento que en su oportunidad fueron aprobadas y suscritas por quien hoy pretende desconocerlas mediante el inconstitucional acto que se impugna”.

Que, “en el presente caso se le ocasiona igualmente un daño patrimonial y comercial importante a (su) defendida, en virtud de que resulta obvio que de verse imposibilitado inconstitucionalmente de abrir al público sus instalaciones no percibirá los beneficios económicos que genera la actividad para la cual se encuentra debidamente autorizada”

Denunció la violación “del derecho a la seguridad jurídica (pues) habiendo cumplido con todas las actuaciones administrativas para la operación y funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y habiendo obtenido de los órganos competentes los actos administrativos necesarios para la operación de su actividad (en especial los otorgados por el Directorio de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles), y habiendo realizado una importante inversión económica confiando en todas las actuaciones administrativas, que adicionalmente le genera recursos tanto al Municipio como a la Nación, además de constituir una fuente importante de trabajo, el ciudadano Augusto Lazo, en su carácter de Presidente de la referida Comisión, sin mayor trámite ni procedimiento, decide que la Sala de Bingo debe mantenerse cerrada en clara violación a (sus) derechos constitucionales”.

Por otra parte, y de manera subsidiaria solicitó que se “declare medida cautelar innominada y provisionalísima por medio de la cual se suspendan todos los efectos del acto administrativo impugnado y en consecuencia se permita el normal funcionamiento de la Sala de Bingo, hasta tanto se dicte la correspondiente decisión en el presente juicio”.

Alegó que, “la presente solicitud cumple con los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que resulta evidente el periculum in mora, y el periculum in damni, así como también el fumus bonis iuris”.

En este orden de ideas, señaló que “la orden de mantener desactivadas las máquinas que ponen en funcionamiento el sistema de la Sala de Bingo, resulta a (su) juicio una demostración elocuente y evidente del daño que le ocasiona a (su) representada la ejecución del acto impugnado, que de no ser suspendidos sus efectos (…) resulta obvio que dichos daños serían de imposible reparación por la sentencia definitiva; sin estimar y considerar adicionalmente, que contamos con una nómina de 350 empleados aproximadamente, que se ven igualmente afectados con los efectos del acto impugnado”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y solicitud de medida cautelar innominada, esta Corte pasa a revisar la admisibilidad del mismo, y al efecto observa:

En atención de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y principio de instrumentalidad del proceso (artículo 26 y 257 de la Constitución respectivamente) se hace necesario admitir, de conformidad con el artículo 84 en concordancia con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo de anulación contra el acto impugnado, sin emitir juicio acerca de las causales relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide.

Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte siguiendo el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO (Exp. N° 0904), esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada.

Al respecto, esta Corte considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

En primer lugar, el apoderado judicial de la empresa accionante denuncia la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por cuanto “(su) mandante desconoce cuales fueron las razones de hecho y los fundamentos legales que tuvo el ciudadano Augusto Lazo, en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para proceder a emitir el acto de cierre en contra de su representada”.

Ello así, señaló que “resulta elocuente que el referido acto fue dictado sin que (su) representada tuviera la oportunidad de intervenir (…) en procedimiento previo alguno que llevara a cabo la administración para concluir con el acto sancionatorio objeto del presente recurso”.

En tal sentido, resulta forzoso para esta Corte traer a colación el fallo dictado en fecha 13 de marzo de 2001, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión a la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano Enrique Capriles Radonski, actuando en su propio nombre y con el carácter de Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, y en cuyo proceso intervino la empresa hoy recurrente como tercero coadyuvante, contra las actuaciones de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles consistentes en: “1) Licencia de funcionamiento identificada con las letras y números CNC-B-00-014 de fecha 14 de abril de 2000, mediante la cual se autoriza a Inversiones Camirra S.A., para el funcionamiento de una sala de bingo (…), denominada Bingo las Mercedes (…), y 2) Licencia de Instalación identificada con las letras y números CNC-B-00-022, de fecha 04 de julio de 2000, mediante la cual se concedió a la sociedad mercantil Inversiones 33 C.A. permiso para la instalación de la Sala Bingo la Trinidad”. En la referida oportunidad, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresamente señaló lo siguiente:

“Ahora bien, al pretenderse en el caso sub júdice (…) la nulidad de las identificadas actuaciones administrativas a través del ejercicio de una acción de amparo constitucional, esta Sala, consecuente con la doctrina anteriormente expuesta y dado que este tipo de actuaciones no es la idónea para el fin propuesto, debe forzosamente concluir que la presente acción de amparo resulta inadmisible (…).
No obstante la anterior declaratoria, esta Sala Constitucional observa que de acuerdo con las atribuciones que le han sido conferidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra obligada a ejercer el control de la constitucionalidad de los actos del Poder Público.
(…)
En tal sentido, esta Sala observa que, en el presente caso la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles procedió a otorgar (…) la Licencia de Instalación identificadas (…) CNC-B-00-022 de fecha (…) 04 de julio de 2000, por medio de las cuales se autorizó (…) la instalación de la Sala de Bingo La Trinidad con prescindencia total y absoluta de los requisitos establecidos en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles (…).
Ante la evidente violación del orden público constitucional, y en su condición de garante de la Supremacía constitucional, esta Sala, (…) sin prejuzgar sobre la validez o no de las Licencias anteriormente descritas, otorgadas por la igualmente identificada Comisión, cuyo análisis sólo podría ser objeto de recurso de nulidad establecido expresamente en nuestro ordenamiento jurídico, ordena a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dar cumplimiento a lo estableado en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
(…)
A los fines de que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de debido acatamiento a lo ordenado en la presente decisión, se fija un lapso perentorio de sesenta (60) días, dentro de los cuales la referida Comisión deberá ejecutar el referido mandamiento. Con el cumplimiento de tal actuación la Sala pretende restaurar la infracción constitucional cometida por la Comisión, en perjuicio del orden público constitucional. Sin embrago, se reitera que por cuanto la presente decisión no prejuzga acerca de la legalidad de las actuaciones por tal órgano emitidas (…) producen todos sus efectos, por tratarse de actuaciones administrativas que gozan de los principios de legalidad y ejecutividad y ejecutoriedad, que caracteriza a los actos administrativos en general, por lo tanto dichas licencias continúan vigentes y son absolutamente eficaces, mientras un órgano jurisdiccional competente no declare expresamente lo contrario (…) quedando sin embargo sus efectos definitivos condicionados a la observancia por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de los requisitos estipulados en el citado artículo 25 de la Ley que regula la materia”. (Subrayado de esta Corte)

Posteriormente, en fecha 18 de mayo de 2001 en relación al cumplimiento del mandamiento acordado en la anterior decisión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia señaló que:

“Vencido como se encuentra el lapso de sesenta (60) días acordado a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en decisión de esta misma Sala del 13 de abril de 2001 (sic), para que procediera a dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y como quiera que de autos se evidencia que hasta el presente no se encuentran satisfechos los requisitos previstos en dicha norma para la instalación de la sala de Bingo la Trinidad (…) cuyo cumplimiento había sido ordenado por esta Sala en la citada decisión, es forzoso para esta Sala Constitucional, acordar el cierre definitivo de tales establecimientos por no adecuarse el otorgamiento de las Licencias distinguidas (…) CNC-B-00-022 del (…) 04 de julio de 2000 expedidas para su instalación y funcionamiento por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, a los requisitos previstos en la normativa correspondiente.
Por otra parte, estima necesario esta Sala referirse a la denuncia formulada por el apoderado judicial de Inversiones 33 C.A. relativa a la situación que impera en todo el territorio nacional con ocasión del funcionamiento ilegal de locales destinados al juego de bingo, casinos y máquinas traganíqueles, sin que para ello cumpla con los requisitos impuestos por el Legislador para que puedan funcionar tales, por haber sido desconocido por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en virtud de una supuesta inconstitucionalidad declarada por ese organismo en relación a la vigencia de la norma contenida en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. Alarmada esta Sala por las graves consecuencias que acarrea esta situación (…) y como quiera que esta Sala ha dispuesto el cierre de las señaladas Salas de Bingo, ordena a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles igualmente, el cierre inmediato y definitivo de todos aquellos centros donde funcionen salas de bingo, casino, máquinas traganíqueles o cualesquiera otros en los que operen juegos de envite y azar que sea competencia de esta Comisión (..) sin que para su instalación y funcionamiento se haya cumplido con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico y se encuentren en una ilegítima situación.
A tales efectos, esta sala acuerda fijar un lapso perentorio de siete (7) días a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles para que (…) proceda al cierre de todos aquellos establecimientos cuyas licencias de funcionamiento e instalación se hubiere otorgado (…) en contravención de los requisitos establecidos en la Ley”. (Destacado de esta Corte)

Así las cosas, a los fines de dar cumplimiento a la anterior decisión, en cuyo proceso de formación –tal y como se evidencia de la lectura de la misma- participó activamente la empresa recurrente en el presente caso, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles dictó la Resolución N° CNC- PE-01-098, de fecha 21 de mayo de 2001, hoy impugnada, por medio de la cual, “en acatamiento de ese mandato emitido por la Sala Constitucional”, ordenó el cierre de la “Sala de Bingo La Trinidad”.

Ahora bien, en atención a las anteriores consideraciones, esta Corte observa:

- Que el acto impugnado fue dictado en ejecución del fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de mayo de 2001, mediante el cual expresamente se ordenó el cierre de la “Sala de Bingo La Trinidad”, por cuanto ésta no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.
- Que el fallo mencionado, es el producto de un procedimiento sustanciado ante la mencionada Sala, en el cual efectivamente participó la empresa recurrente, esto es INVERSIONES 33 C.A., como tercero coadyuvante.

Siendo ello así, estima esta Corte que la empresa recurrente se encuentra en pleno conocimiento tanto de las razones de hecho como de los fundamentos legales que llevaron al Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a dictar el acto administrativo contenido en la Resolución impugnada en el presente caso. Asimismo, visto que la empresa recurrente participó en el procedimiento llevado ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el que se ordenara el cierre de la “Sala de Bingo La Trinidad”, considera esta Corte que la misma efectivamente tuvo oportunidad de esgrimir los alegatos y promover las pruebas que considerara pertinentes a los fines de desvirtuar las razones que llevaron al cierre de la prenombrada Sala de Bingo.

En tal sentido, resulta forzoso para esta Corte desechar la presunta violación al derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los términos en que fuera denunciado por la empresa recurrente. Así se decide.

En segundo lugar, la empresa recurrente denunció la violación del derecho al libre ejercicio de la actividad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En tal sentido, señaló que “la actividad económica de (su) representada consiste precisamente en la explotación de actividades recreativas, de distracción o entretenimiento mediante la modalidad de juegos y apuestas lícitas (…), siendo evidente que la decisión sancionatoria adoptada por el Presidente de la Comisión, pretende exigir a (su) representada un requisito adicional e inconstitucional para su funcionamiento, vulnera abiertamente el contenido del 112 de nuestra Carta Magna”. En este orden de ideas, alegó que su representada “cumplió con todos y cada uno de los requisitos legalmente establecidos para ejecutar su actividad en el Municipio Baruta”.

En tal sentido, la Corte observa:

El derecho al libre ejercicio de la actividad económica consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se trata de un derecho absoluto, pues el mismo se encuentra limitado de acuerdo a las restricciones impuestas por la Ley que regule la materia de la cual se trate. En el presente caso, se advierte que la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es la normativa legal que regula tanto los límites como los requisitos que deben cumplir aquellas empresas cuyo objeto social consista en la explotación de actividades recreativas mediante la modalidad de juegos y apuestas lícitas, a los fines de poner en funcionamiento los locales destinados al juego de bingo, casinos y máquinas traganíqueles.

Así pues, de la lectura del acto impugnado, se desprende que el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a través del acto impugnado, lejos de exigir el cumplimiento de un requisito “inconstitucional” por parte de la empresa recurrente a los fines de permitir el funcionamiento de la “Sala de Bingo La Trinidad”, simplemente dio cumplimiento al fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 18 de mayo de 2001 –supra transcrito-, por medio del cual “como quiera que de autos se videncia que hasta el presente no se encuentran satisfechos los requisitos previstos en dicha norma (léase: artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles) para la instalación de la Sala de Bingo La Trinidad, cuyo cumplimiento había sido ordenado por esta Sala en la citada decisión (de fecha 13 de marzo de 2001)”, ordenó el cierre de la mencionada sala de bingo.

En tal sentido, vistas las anteriores consideraciones y habiendo quedado establecido por la propia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que la empresa recurrente no ha dado cumplimiento a los extremos legales necesarios para el libre ejercicio de su actividad económica, resulta forzoso para esta Corte desechar la presunta violación al artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela denunciada por la empresa recurrente, y así se decide.

Por último, la empresa recurrente denuncia la violación del “derecho a la seguridad jurídica (por cuanto), habiendo cumplido con todas las actuaciones administrativas para la operación y funcionamiento de la Sala de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y habiendo obtenido de los órganos competentes los actos administrativos necesarios para lo operación de (su) actividad, y habiendo realizado una importante inversión económica confiando en todas las actuaciones administrativas, que adicionalmente le genera recursos tanto al Municipio como a la Nación, además de constituir una fuente importante de trabajo, el ciudadano Augusto Lazo en su carácter de Presidente de la referida Comisión, sin mayor trámite ni procedimiento, decide que la Sala de Bingo debe mantenerse cerrada en clara violación a (sus) derechos constitucionales”.

Ahora bien, en primer lugar reitera esta Corte que el acto administrativo impugnado fue dictado por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en estricto cumplimiento del fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de mayo de 2001, con ocasión a la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano Henrique Capriles Radonski, antes identificado, contra la Licencia otorgada por el Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles a la empresa recurrente, para el funcionamiento de la “Sala de Bingo La Trinidad”, en cuyo procedimiento la empresa recurrente participó de manera efectiva como tercero coadyuvante.

Por otra parte, esta Corte observa que a través del mencionado fallo de fecha 13 de marzo de 2001, -supra transcrito- la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresamente concluyó que en el presente caso, la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles procedió a otorgar la Licencia de Instalación identificada bajo el N° CNC-B-00-022 de fecha 04 de julio de 2000, por medio de la cual se autorizó la instalación de la “Sala de Bingo La Trinidad” “con prescindencia total y absoluta de los requisitos establecidos en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles”. En tal sentido, en aras de preservar el orden público constitucional, ordenó a la referida Comisión dar cumplimiento a lo establecido en el mencionado artículo, para lo cual fijó un lapso perentorio de sesenta (60) días.

Así las cosas, una vez vencido el referido lapso de sesenta (60) días, la misma Sala, en fecha 18 de mayo de 2001, visto que no fueron satisfechos los extremos establecidos en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, ordenó el “cierre definitivo” de la “Sala de Bingo La Trinidad”.

En tal sentido, habiéndose establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia a través de un procedimiento del cual formó parte la empresa recurrente, que los actos administrativos otorgados por la mencionada Comisión no llenan los extremos exigidos por la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y visto que el acto impugnado fue dictado en estricto cumplimento de tal decisión, estima esta Corte que en el presente caso no fue vulnerado el derecho a la seguridad jurídica en los términos denunciados por la empresa recurrente. Así se decide.

Siendo ello así, y visto que del análisis del presente expediente no se desprende la presunta violación de derecho constitucional alguno, resulta forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE el amparo cautelar, y así se decide.

Ahora bien, una vez declarada la IMPROCEDENCIA del amparo cautelar solicitado por la empresa recurrente, correspondería ordenar la remisión del presente expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Corte, a los fines de que éste se pronunciara en torno a los requisitos de admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de anulación.

Sin embargo, en aplicación del criterio establecido en la sentencia N° 30 de fecha 22 de febrero de 2000, (caso sociedad mercantil Jumbo Shipping Company de Venezuela C.A.), y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de la medida cautelar interpuesta por la parte recurrente, este Órgano Jurisdiccional, una vez revisadas las causales relativas a la caducidad de la acción y agotamiento de la vía administrativa a que se contraen el numeral 3 del artículo 84 y el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, respectivamente, y visto que no se encuentran presentes ninguno de los supuestos previstos en aquellos que sean capaces de impedir la admisibilidad del recurso, ADMITE el presente recurso de nulidad ejercido contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CNC-PE-01/098, de fecha 21 de mayo de 2001, dictado por el ciudadano Augusto Lazo, en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, mediante el cual ordenó “dejar inactivas todas las máquinas electrónicas destinadas a activar el manejo de las salas de bingo, casinos si los hubiere y toda clase de máquinas traganíqueles a las cuales ocurre el público apostador hasta tanto se le de observancia a los requisitos contenidos en la Ley respectiva”.
Para el supuesto en que fuera declarada improcedente la solicitud de amparo cautelar, la empresa recurrente solicitó, de manera subsidiaria, se decretara medida cautelar innominada por medio de la cual se suspendieran todos los efectos del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se permitiera el normal funcionamiento de la Sala de Bingo hasta tanto se dicte la correspondiente decisión en el presente juicio. En tal sentido, el apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 33 C.A., alegó que “la presente solicitud cumple con los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que resulta evidente el periculum in mora y el periculum in damni, así como también el fumus bonis iuris”.

Ello así, esgrimió que “la orden de mantener desactivadas las máquinas que ponen en funcionamiento el sistema de la sala de Bingo, resulta a (su) juicio una demostración elocuente y evidente del daño que le ocasiona a (su) representada la ejecución del acto impugnado, que de no ser suspendidos sus efectos por esta Honorable Corte (…) resulta obvio que dichos daños serían de imposible reparación”.

En tal sentido, esta Corte considera oportuno reiterar una vez más el criterio establecido por la jurisprudencia en el que se ha expresado que el legislador previó una medida típica para los recursos de nulidad que se contrae a la suspensión de los efectos del acto impugnado, ello en aplicación al artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual establece que:

“A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada, cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta la circunstancia del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio.
La falta de impulso procesal adecuado, por el solicitante de la suspensión, podrá dar lugar a la revocatoria de ésta, por contrario imperio”.

Como puede observarse, la anterior disposición constituye la posibilidad típica aplicable en aquellos supuestos en que se demande la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, lo cual implica que no es posible la aplicación residual del poder cautelar general (medidas cautelares innominadas) que tenga por objeto la suspensión de los efectos de un acto de efectos particulares o generales cuya nulidad hubiere sido demandada o solicitada.

En efecto, las medidas cautelares innominadas, dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, tienen carácter netamente supletorio, pues sólo deben decretarse en ausencia de las medidas cautelares nominadas que sean aplicables al caso en concreto. En tal sentido, la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia dictada el 15 de marzo de 1994 expresó lo siguiente:

“(...) Sin embargo, debe la Sala en esta oportunidad destacar que las instituciones jurídicas innominadas, y entre ellas las medidas cautelares de tal naturaleza, deben en lo posible limitarse o restringirse, por su atipicidad y falta de regulación legal, a los casos en que las instituciones jurídicas nominadas, previstas especial y específicamente por el ordenamiento jurídico, resulten inaplicables o sean insuficientes o ineficaces para producir los efectos deseados n un caso en concreto.
De modo que, en la jurisdicción contenciosa administrativa las medidas cautelares innominadas tienen carácter supletorio, en el sentido de que deben decretarse sólo en ausencia de medidas cautelares nominadas que resulten aplicables, admisibles y suficientes para producir los efectos requeridos por el recurrente o accionante o por el Tribunal de la causa, en un caso concreto”.

En este mismo sentido, es necesario hacer referencia al fallo dictado por esta Corte en fecha 08 de marzo de 2001, caso Federación Médica Venezolana (Expediente N° 01-24428), en el cual expresó lo que a continuación se señala:

“(...) considera esta Corte que si bien es cierto, que con fundamento en el artículo 26 de la Constitución, en concordancia con el artículo 259 ejusdem, el órgano jurisdiccional contencioso administrativo tiene plenos poderes para ejercer el control de la actividad administrativa contraria a Derecho, control éste que se garantiza en todo estado y grado del proceso, mediante la tutela cautelar contra la ejecución de los actos administrativos generales o individuales, la misma se debe solicitar y de ser procedente, debe otorgarse siguiendo el debido proceso, que en el caso de autos supone el cumplimiento de la prelación normativa que la regula. Por ello considera esta Corte, que no pueden los interesados a través de sus pretensiones cautelares, subvertir las reglas procesales que regulan la tutela cautelar, valga decir, que si el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, consagra expresamente la medida cautelar de suspensión de la ejecución, la cual constituye una medida cautelar nominada o típica, dentro del proceso contencioso administrativo, no pueden los recurrentes solicitar esta medida de suspensión, a través de las normas de aplicación supletorias, destinadas a completar los amplios poderes cautelares del órgano jurisdiccional para conocer medidas innominadas, distintas de la suspensión, como lo constituyen las referidas en los artículo 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil”.

Pues bien, en base a lo anterior y analizando el caso que nos ocupa se observa que el apoderado judicial de la recurrente pretende por la medida cautelar innominada autorice a la recurrente suspender los efectos del acto impugnado. Tal pretensión cautelar encuadra perfectamente en el dispositivo del citado artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, norma esta de aplicación directa y preferente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 81 y 88 eiudem. Por tal razón, esta Corte considera procedente analizar si en el presente caso se encuentra llenos los extremos establecidos en el referido artículo 136 de dicha Ley, los cuales en forma reiterada se ha expresado son los siguientes:

1.-El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda.

2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora);

En tal sentido, la Corte reitera:

En sentencia de fecha 13 de marzo de 2001, -supra transcrita- la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresamente estableció que la licencia otorgada a la empresa recurrente por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, para el funcionamiento de la “Sala de Bingo la Trinidad”, produce todos sus efectos por tratarse de una actuación que goza de los principios de legalidad, ejecutividad y ejecutoriedad que caracteriza a los actos administrativos en general, hasta tanto el órgano jurisdiccional competente no declare expresamente lo contrario, “quedando sin embargo sus efectos definitivos condicionados a la observancia por parte de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de los requisitos estipulados en el citado artículo 25 de la ley especial que regula la materia”. En tal sentido, la Sala fijó un lapso de sesenta (60) días dentro de los cuales la referida Comisión debía dar cumplimiento a lo establecido en el mencionado artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

Ello así, en fecha 18 de mayo de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, una vez vencido el lapso fijado para que la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles diera cumplimiento a los requisitos legales contemplados en el artículo 25 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, y visto que tales extremos no fueron cumplidos, ordenó tanto el cierre definitivo de la “Sala de Bingo La Trinidad”, como de todos aquellos centros donde funcionen casinos, salas de bingo y máquinas traganíqueles que sean competencia de esa Comisión, sin que para su instalación y funcionamiento se haya cumplido con los requisitos previstos en el ordenamiento jurídico vigente. A tales efectos, la sala otorgó un lapso perentorio de siete (7) días a la mencionada Comisión, para que procediera al cierre de los establecimientos antes indicados.

Dando cumplimiento al mandamiento ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el referido fallo, el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles en fecha 21 de mayo del mismo año, dictó la Resolución N° CNC-PE-01/098 por medio del cual ordenó desactivar las máquinas electrónicas destinadas a activar el manejo de la “Sala de Bingo La Trinidad”.

Vistas las anteriores consideraciones, resulta necesario para esta Corte reiterar una vez más que el acto administrativo impugnado por medio del cual se ordena la desactivación de las máquinas que ponen en funcionamiento la “Sala de Bingo la Trinidad”, fue dictado por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, en estricta ejecución del fallo dictado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 18 de mayo de 2002. En consecuencia, mal podría concluirse que el acto impugnado por sí mismo, sea susceptible de producir daños irreparables a la empresa recurrente.

Igualmente, estima esta Corte que mal podría, a manera de medida cautelar, ordenarse el normal funcionamiento de la referida sala de bingo, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia expresamente ordenó el cierre definitivo de la misma, por cuanto ésta no llena los extremos exigidos por la Ley que regula la materia.

Siendo ello así, resulta forzoso para esta Corte declarar IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por la representación judicial de la empresa recurrente en su escrito libelar, y así se decide.

- III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley dispone en los siguientes términos:

1.- ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad, ejercido por el abogado José Angel Oliveros, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INVERSIONES 33 C.A., antes identificados, conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y solicitud de medidad cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° CNC-PE-01/098 de fecha 21 de mayo de 2001, dictado por el Presidente de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles. En consecuencia, se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que el recurso de nulidad continúe su curso de ley.

2.- Declara IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar.

3.-Declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar subsidiaria formulada por la empresa recurrente en su escrito libelar, y en consecuencia se NIEGA la suspensión de los efectos del acto administrativos impugnado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ______________________días del mes de___________________de dos mil tres (2003). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vice-Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADAS:

ANA MARÍA RUGGERI COVA

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ
EXP. N° 01-25486
JCAB/vm.-