Magistrada Ponente: ANA MARÍA RUGGERI COVA
Exp. N° 02-2632
I
En fecha 17 de diciembre de 2002, se recibió en esta Corte Oficio N° 175, del 16 de diciembre de 2002, anexo al cual el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió cuaderno separado contentivo de la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación y, subsidiariamente, medida cautelar innominada y solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado, por el abogado CARLOS EDUARDO GOMEZ ROJAS, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 1.706, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BOLIVAR BANCO C.A. contra el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley, a la cual se encuentra sometida la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, en fecha 30 de octubre de 2002, que declaró procedente la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación y, subsidiariamente, medida cautelar innominada y solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.
Por auto de fecha 18 de diciembre de 2002, se dio cuenta a esta Corte y, se designó ponente al Magistrado César J. Hernández B, a los fines de que la Corte decidiera acerca de la consulta de ley a que se encuentra sometida la referida sentencia.
En virtud de la reincorporación de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, se reasignó la ponencia a la Magistrada que con tal carácter suscribe el presente fallo.
El día 20 de diciembre de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.
Realizada la lectura de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir el asunto sometido a su consideración, previas las siguientes consideraciones:
II
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR
El apoderado judicial de la accionante, en su escrito libelar esgrimió lo siguiente:
Que el 12 de septiembre de 2000, introdujo por ante el Despacho del Superintendente Municipal Tributario del Municipio Baruta del Estado Miranda, solicitud de Patente de Industria y Comercio N° 442 para el desarrollo de la actividad de Banco Comercial en el Centro Comercial Vizcaya, nivel, local 38, de la Urbanización Vizcaya del Municipio Baruta.
Que el 12 de julio de 2001, recibió Oficio N° 360 suscrito por el Superintendente Municipal Tributario, mediante el cual le participó que la solicitud había sido negada por considerar que la actividad solicitada no estaba permitida en la zonificación.
Que el mencionado Oficio hizo referencia al Oficio N° 2568 de fecha 11 de diciembre de 2000, emitido por la Gerencia de Ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta.
Que contra dicha decisión ejerció el 1° de agosto de 2001, recurso de reconsideración, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución N° 032 del 13 de febrero de 2002, fundamentándose dicha respuesta en el Oficio N° 226 de la Gerencia de Ingeniería Municipal, de fecha 21 de enero de 2002, en el que se ratificó el contenido del Oficio N° 2568 del 11 de diciembre de 2000, pues en criterio de la Gerencia de Ingeniería Municipal, adoptado por el Superintendente Municipal Tributario, “el uso del BANCO está Taxativamente indicado en la Zonificación de Comercio Vecinal (C-2), no estando permitida la actividad Bancaria en la Zonificación de Comercio Local (C-1) que detenta el inmueble”.
Que el 11 de marzo de 2002, se ejerció el correspondiente recurso jerárquico contra la Resolución N° 032 de fecha 13 de febrero de 2002, siendo el caso que el mismo fue declarado sin lugar en fecha 15 de julio del mismo año.
Que el hecho de que no se le haya otorgado la patente de Industria y Comercio, faculta a la Administración Municipal, de acuerdo a lo que establece el artículo 66 de la Ordenanza Municipal de Industria y Comercio a aplicar la sanción dispuesta en la mencionada norma, consistente en la clausura del establecimiento, razón por la cual solicita la protección cautelar mientras se sustancia el recurso de nulidad.
Existe una fundada presunción de violación al derecho a la igualdad ante la Ley por cuanto en el mismo Centro Comercial funciona una agencia del Banco de Venezuela; además fueron otorgadas dos licencias de Industria y Comercio al Banco Construcción y al Banco Caracas –ahora Banco de Venezuela-, lo que evidencia que se han otorgado licencias a otros Bancos para que ejerzan su actividad en el mismo lugar para el cual se le negó y además porque existe la posibilidad real de que sea sancionada por la Administración del Municipio Baruta con la Clausura del establecimiento.
Igualmente exponen la existencia de presunta violación al derecho a la libertad económica establecido en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela toda vez que existe la amenaza latente de que la Administración Municipal inicie un procedimiento que terminaría en la clausura del establecimiento, por no haber obtenido Licencia de Industria y Comercio.
La recurrente solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado e igualmente se ordene a la Administración Municipal abstenerse abrir procedimiento que tenga como fin la clausura del establecimiento de la sociedad mercantil Bolívar Banco, C.A., o la aplicación de cualquiera otra sanción por causa de ejercer su actividad sin haber obtenido la Licencia de Industria y Comercio, hasta tanto sea decidido el fondo del recurso.
Subsidiariamente solicitó de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil medida cautelar imnominada con base a los argumentos expresados, a los fines de que se suspenda los efectos del acto impugnado y se ordene a la Administración del Municipio Baruta del Estado Miranda, abstenerse de abrir procedimiento administrativo alguno con la finalidad de aplicar la sanción de clausura del establecimiento o cualquiera otra sanción mientras se conoce el recurso de nulidad.
Asimismo pidió subsidiariamente que de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se suspendan los efectos del acto impugnado y se ordene a la Administración del Municipio Baruta del Estado Miranda, abstenerse de abrir procedimiento administrativo.
III
DEL FALLO CONSULTADO
El juez de la sentencia que es objeto de la presente consulta declaró procedente el amparo cautelar interpuesto, en los siguientes términos:
“(...) se observa al analizar el acto impugnado que, la Patente de Industria y Comercio solicitada por el quejoso y negada por la Alcaldía del Municipio Baruta, lo es para desarrollar una actividad de Banco Comercial en el Centro Comercial Vizcaya, ubicado en la intersección de las calles La Guarita y La Lomita de la Urbanización del mismo nombre. Por otra parte se observa que, el actor anexa dos (2) copias de Patentes de Industria y Comercio y una inspección judicial realizada por el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de las cuales se puede constatar que en el Centro Comercial Vizcaya se encuentran operando Bancos Comerciales, de allí que concluye este Juzgador que existe una presunción de trato desigual para el recurrente, que puede ser calificada como una discriminación constitucional, lo que constituye razón suficiente para declarar PROCEDENTE la cautelar de amparo solicitada, y así se decide.”
El juez de la sentencia consultada consideró inapropiada la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, toda vez que se trataba de un acto de efectos negativos cuya suspensión no generaría en sí misma la protección cautelar.
En otro sentido, ordenó por vía cautelar al Municipio Baruta, abstenerse de abrir procedimiento administrativo que tenga como finalidad la clausura del establecimiento de la sociedad mercantil Bolívar Banco C.A, hasta tanto se decidiera el recurso de nulidad.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte el pronunciamiento sobre la consulta de Ley a la que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales que le fue planteada. Para ello, observa que la parte demandante basó la pretensión de amparo cautelar en la presunta violación de sus derechos a la igualdad ante la Ley y libertad económica, toda vez, que en el mismo Centro Comercial funciona una agencia del Banco de Venezuela; aunado al hecho de que fueron otorgadas dos licencias de Industria y Comercio al Banco Construcción y al Banco Caracas; y por cuanto existe la amenaza latente de que la Administración Municipal inicie un procedimiento que terminaría en la clausura del establecimiento, por no haber obtenido la Patente de Industria y Comercio que fue solicitada.
Al respecto, el A-quo en la sentencia de fecha 30 de octubre de 2002, objeto de la presente consulta consideró procedente la pretensión de amparo cautelar, por cuanto en su opinión apreció, existe una presunción de trato desigual para la recurrente, que puede ser calificada como una discriminación constitucional.
Al respecto, esta Corte considera importante señalar que si se interpone un amparo constitucional conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, al juez de amparo sólo le está dado determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas que se refieran a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso administrativo de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.
Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministro del Interior y Justicia) , la cual, es al tenor siguiente:
“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…omissis…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante.”
Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.
Por lo cual se analizará el requisito del fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte demandante, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de pruebas que acrediten la violación de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Ahora bien, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1 No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2 La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.
3 Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.
4 No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.”
El derecho a la igualdad ha sido interpretado por la Sala Político Administrativa, en sentencia del 24 de septiembre de 2002, como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y de manera diferente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general.
En este sentido, cabe destacar que, para que exista violación a este derecho se requiere que las situaciones jurídicas subjetivas a comparar se encuentren en las mismas condiciones fácticas, a los fines de que deban ser objeto de idéntica regulación jurídica. En otros términos, para que se produzca una violación, o amenaza de violación al derecho a la igualdad y a no ser sometido a trato discriminatorio, es necesario que se esté en presencia de una situación en la cual se otorgue un tratamiento jurídico distinto a dos sujetos en idéntica situación.
Ahora bien, aprecia esta Corte después de un análisis de los autos que conforman el presente expediente que la Patente de Industria y Comercio que solicitó la recurrente, es para realizar la actividad bancaria en un local del Centro Comercial Vizcaya. En tal sentido, revisado el cuaderno separado remitido a esta Corte observa de las pruebas aportadas que, en el Centro Comercial Vizcaya se encuentran operando Bancos Comerciales, lo cual es de fácil verificación en las copias anexadas al expediente y de la inspección judicial que realizó el Juzgado Vigésimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que esta Alzada ratifica la pretensión de amparo cautelar en vista de que existe una presunción de violación al derecho a la igualdad ante la Ley, verificándose de esta manera la presunción de buen derecho, en consecuencia, esta Corte considera ajustada a derecho la decisión que se sometió a consulta. Así se decide.
V
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: se CONFIRMA la sentencia sometida a consulta, de fecha 30 de octubre de 2002, dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Central, que declaró PROCEDENTE la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con el recurso contencioso administrativo de nulidad, por el abogado CARLOS EDUARDO GOMEZ ROJAS, en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil BOLIVAR BANCO C.A, contra el ALCALDE DEL MUNICIPIO BARUTA.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________________ ( ) días del mes de _______________________ de dos mil tres (2003). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Ponente
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
Exp. N° 02-2632.-
AMRC/d.-
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