TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 2003-000019

-I-
NARRATIVA

En fecha 8 de enero de 2003, los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, David Quiroz Rendón, José Ignacio Hernández G. y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Inpreabogado bajo los N°s. 22.748, 26.361, 62.731, 71.036 y 83.023 respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del CONSEJO BANCARIO NACIONAL, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación, contra la Resolución N° 260-02 del 31 de diciembre de 2002, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.602 de fecha 3 de enero de 2003. Igualmente solicitaron la suspensión de los efectos del acto impugnado, de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, subsidiariamente, medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

En la misma fecha se dio cuenta a la Corte y se ordenó solicitar la remisión del expediente administrativo a la Superintendencia recurrida; asimismo se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo, a los fines de dictar la decisión correspondiente.

Librado el Oficio a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras requiriéndole el expediente administrativo, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.
En fecha 15 de enero de 2003 la representación de la parte recurrente consignó escrito y documentos sustentando la perentoriedad de la suspensión de efectos solicitada.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

El acto dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (en lo sucesivo SUDEBAN), que es objeto de impugnación es del contenido siguiente:

“Visto que el Consejo Bancario Nacional y la Asociación Bancaria de Venezuela, mediante comunicaciones de fecha 9 de diciembre de 2002, informaron a esta Superintendencia que en sendas Asambleas celebradas el 9 de los corrientes, acordaron que el horario de servicio al público de la red de sucursales, agencias y taquillas estaría comprendido entre las 9:00 a.m. hasta las 12:00 .m.

Visto que el artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario señala que las personas jurídicas que se dediquen a la prestación de servicios públicos, como la banca, están obligadas a prestar dicho servicio en forma continua, regular y eficiente, toda vez que los clientes y usuarios de las instituciones financieras tienen el derecho a disponer de sus recursos depositados, así como a realizar cualquier operación o transacción bancaria, y que este derecho ha sido menoscabado por las medidas adoptadas por las instituciones financieras.

Visto que las situaciones descritas con anterioridad ponen en peligro los intereses de sus depositantes, acreedores o accionistas, esta Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras en ejercicio de la facultad conferida en los artículos 216 y 235, numerales 9, 15 y 18 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras,

RESUELVE

1.- Instruir a las instituciones reguladas por el Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a atender a sus clientes y usuarios sin limitación o restricción alguna en su horario habitual, vigente al 29 de noviembre de 2002, a los fines de prestar un servicio en forma continua, regular y eficiente.

2.- El incumplimiento a lo previsto en esta Resolución, dará lugar a la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, conforme al ordenamiento jurídico vigente.

3.- Se ordena la notificación de la presente Resolución al Ministro de Finanzas, al Presidente del banco Central de Venezuela y al Presidente del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE)”.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

Los apoderados judiciales de la parte recurrente previo a los fundamentos de hecho y de derecho de su pretensión, expusieron acerca de la naturaleza jurídica del acto impugnado lo siguiente: formalmente no se trata de una Resolución en los términos del artículo 16 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y, por el contrario, se trata de uno de los actos administrativos a los que alude el artículo 17 eiusdem, dentro de esta tipología se trata de un acto administrativo de efectos particulares, pues se dirige a las instituciones financieras directamente y a su representado y a la Asociación Bancaria indirectamente, dado que estos organismos dictaron la regulación sobre el horario bancario que a través del acto impugnado pretende modificarse; así las instituciones financieras a quienes va directamente dirigido, forman un conjunto determinado de empresas, ya que únicamente lo serán aquellas que han sido expresamente habilitadas para ello por la SUDEBAN. Y agregan que además la Resolución no tiene contenido normativo. De otro lado, sustancialmente, la Resolución se trata de una orden administrativa de contenido positivo y como tal, responde a un típico acto administrativo de efectos particulares.

En el hilo de lo anterior, el Consejo Bancario Nacional (en lo adelante CBN) se encuentra legitimado para interponer el presente recurso por cuanto ostenta la representación gremial de las instituciones financieras correspondiéndole estudiar, coordinar y mejorar las prácticas bancarias, así como la recopilación de la costumbre mercantil, facultades inmersas en los numerales 4 y 5 del artículo 212 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras; dentro de ello –afirman- tradicionalmente el CBN ha venido uniformando las prácticas bancarias en lo relacionado al horario de atención al público, así lo ha hecho desde 1994 cuando estandarizó el horario de las instituciones financieras.

En su escrito la representación de la parte recurrente esgrime algunas consideraciones en torno a la base legal invocada por la SUDEBAN para dictar su Resolución señalando al efecto:
En cuanto al artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, aduce que la actividad de intermediación financiera como servicio público no tiene otra significación que la de afectar directamente el interés general, sin embargo no está llamada a satisfacer necesidades colectivas de manera continua, regular y en igualdad de condiciones, características propias de la prestación de un servicio público sólo que, al ser de interés general queda sometida a la regulación de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Igualmente señala que, el artículo 7 en referencia enuncia sólo principios generales, insuficientes para atribuir a la Administración el ejercicio de potestades concretas sobre las instituciones financieras y que, en consecuencia, no habilita a la SUDEBAN para imponer restricción alguna a las instituciones financieras en el asunto tratado.

Por lo que se refiere al artículo 216 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, alegan que el mismo es insuficiente a fin de habilitar a la SUDEBAN para la actuación realizada siendo que simplemente describe el ámbito de actuación del Ente, sin atribuirle competencia en concreto.

Respecto a los numerales 9 y 18 del artículo 235 eiusdem, aun cuando sí atribuyen potestades específicas, ambos confieren a la SUDEBAN competencia para dictar actos normativos y por ello de efectos generales, pues, las “’normativas prudenciales necesarias’” y las normas “’de orden general’” a las que en ellos se hace referencia, son ejemplos de las normas jurídicas que puede dictar la SUDEBAN en ejercicio de sus potestades de supervisión bancaria y, al no ser el acto impugnado de contenido normativo, forzoso es concluir que los numerales analizados no pueden constituirse en base legal del mismo.

Finalmente, en cuanto al numeral 15 del artículo 235 eiusdem exponen que, ciertamente este dispositivo permite a la SUDEBAN dictar órdenes positivas de hacer, como lo fue en el caso, sin embargo tal como luego lo aseveran en su escrito, este artículo protege tres bienes jurídicos concretos: i) los intereses de los depositantes, acreedores o accionistas; ii) la estabilidad de la propia institución financiera y iii) la solidez del sistema bancario, aspectos a los que la reducción del horario bancario difícilmente podrá poner en peligro, lo cual evidencia una extralimitación de atribuciones por parte de la SUDEBAN.

Esgrimen algunas consideraciones en cuanto al régimen jurídico del horario bancario, aspecto en el cual resaltan la inexistencia de una disposición legal que regule la materia, de allí que tradicionalmente ha sido el CBN quien ha tenido a su cargo tal regulación, así en Asamblea General del 2 de noviembre de 1995 se aprobaron las “Normas Relativas a las tarifas para los Servicios Conexos con las Actividades de Intermediación Financiera Desarrolladas por los Bancos y Demás Instituciones Financieras y Horarios de Servicio al Público”, con fundamento en el artículo 140, numeral 5 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente para el momento, acordándose en esa oportunidad un horario de atención al público en taquillas internas de 8:30 a.m. a 4:30 p.m.. Estas Normas fueron ratificadas por el CBN en febrero de 1998 cuando recomendó a los bancos el horario de 8:30 a.m. a 3:30 p.m. En el mismo sentido, señalan que el derogado artículo 140 numeral 5 encuentra equivalencia en el numeral 5 del artículo 212 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente y es este en el que se ha fundamentado el CBN para recopilar las prácticas regulando convencionalmente el horario bancario de atención al público.

En el marco anterior reconocen la posibilidad de supervisión de la SUDEBAN en el horario bancario, como parte de las potestades que ésta ejerce sobre el sector bancario, no obstante ello amerita habilitación legal suficiente y que se respeten las atribuciones propias del CBN, es por ello que, como parte de las potestades inherentes de la SUDEBAN, tal supervisión debe encontrarse sujeta a los principios de proporcionalidad, ponderación y racionalidad de la actividad administrativa; es así que “la SUDEBAN podría tener cierta injerencia sobre el horario bancario, en ejercicio de las atribuciones reconocidas en los numerales 9, 15 y 18 del artículo 235 de la LGB, con dos limitantes generales: no podrá interferir en el ámbito de atribuciones propias del Consejo Bancario Nacional, y tampoco podrá adoptar limitaciones al libre ejercicio de la actividad de intermediación financiera, si no cuenta para ello con suficiente base legal”, cual es el caso planteado. Adicionalmente, tales normas al constituir limitaciones administrativas que inciden negativamente sobre la intermediación financiera deben ser de interpretación restrictiva, pues la SUDEBAN no puede ejercer potestades inmanentes sobre el ejercicio de la libertad económica que despliegan las instituciones financieras.

Especial énfasis hacen respecto al horario especial establecido por el CBN y la Asociación Bancaria de Venezuela aludiendo que fue fijado el 9 de diciembre de 2002 en ejercicio de las atribuciones que a ese Consejo le confiere la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, reduciéndolo de 9:00 a.m. a 12:00 m; esta decisión únicamente modificó las normas dictadas en noviembre de 1998, más no los servicios prestados por las instituciones financieras, por ello no fueron afectados los servicios prestados a través de sistemas de telecomunicaciones o electrónicos ni las operaciones que pueden ser desarrolladas dentro de ese horario. En este aspecto señalan que la actividad de intermediación financiera como ejercicio del derecho a la libertad económica, consagrado en el artículo 112 de la Constitución comprende el derecho de los operadores económicos privados a decidir dentro de qué horario desplegarán su libre iniciativa, e insisten que puede ser limitado por la SUDEBAN siempre que tenga habilitación legal expresa y, de acuerdo con las normas invocadas por ella y ya analizadas, no se encuentra atribuida potestad expresa para regular el horario bancario ni menos para desconocer decisiones adoptadas en este sentido por el CBN. Adicionalmente este horario fue previsto con base en las excepcionales circunstancias por las que atraviesa el país.

En síntesis la representación actora le imputa los siguientes vicios al acto administrativo impugnado:

· Falso supuesto de Derecho al invocar como base legal normas generales o que ninguna relación guardan con la orden coactiva dictada. Reiteran en este sentido lo dicho acerca del artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario y los numerales 9 y 18 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y agregan en cuanto al numeral 9 eiusdem que, el horario bancario no se encuentra entre las materias que pueden ser abordadas por la normativa prudencial que puede dictar la SUDEBAN referida en ese numeral, ni la orden impartida por ella guarda relación con los fines a que se refiere este dispositivo, pues la decisión del CBN no afecta la seguridad del sistema bancario ni menoscaba los derechos de los usuarios, pues dentro del horario fijado legítimamente las instituciones financieras prestan todas las actividades necesarias.
· Extralimitación en el ejercicio de la facultad derivada del numeral 15 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, dado que las medidas contenidas en ese numeral y que puede adoptar la SUDEBAN para salvaguardar los bienes jurídicos allí tutelados, no guardan relación con la reducción del horario bancario como antes se expresó.
· Violación del principio de Legalidad administrativa al imponer una limitación a la libertad de horarios de la que gozan las instituciones financieras dentro del libre ejercicio de su actividad económica, que no se encuentra contemplada en la Ley.
· Violación del principio de Inderogabilidad singular de los Reglamentos de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues la SUDEBAN a través de una orden de efectos particulares, pretende modificar la normativa administrativa que regula el horario bancario dictada por el CBN.
· Violación de los principios que rigen el ejercicio de potestades administrativas, en especial los de legalidad, mensurabilidad y proporcionalidad de la actividad administrativa.
· Falso supuesto de hecho, dado que no concurren ninguna de las circunstancias fácticas graves a que alude el artículo 235 numeral 15; asimismo resulta falso que la reducción del horario bancario afecte el normal desenvolvimiento de las instituciones financieras. En este sentido exponen: i) la normativa del CBN no afecta el derecho de los usuarios a disponer de sus recursos depositados, sólo establece un horario especial de atención al público, dentro del cual se realizan con normalidad todas las operaciones, ni se han afectado los demás servicios; ii) tampoco se ha impedido a los usuarios realizar cualquier operación o transacción bancaria y; iii) los principios de continuidad, regularidad y eficiencia a que se refiere la norma se aplica a actividades de servicio público que no es el caso de la intermediación financiera y, aun así las instituciones financieras no han interrumpido sus servicios ni los ha reducido, sólo atienden a la normativa uniformada del CBN en el aspecto de horario bancario.
· Violación del principio de legalidad de las penas y sanciones, puesto que pretende la imposición de sanciones no previstas en la Ley. Exponen al respecto que, sólo la violación de los artículos 237, 238 y 241 de la Ley de la materia permite la imposición de sanciones en especial de la sanción de multa prevista en el artículo 427, sin embargo la SUDEBAN pretende sancionar a las instituciones financieras por la supuesta contravención de la orden dictada de acuerdo al artículo 235 numeral 15 eiusdem, cuando a tal norma no se refiere el artículo 427 aludido.
· Violación del procedimiento legalmente establecido, al ignorar que los artículos 239 y siguientes de la Ley de la materia establecen el iter procedimental para adoptar medidas coactivas contra las instituciones financieras el cual no fue seguido y, en todo caso, las medidas que en ese sentido puede adoptar la SUDEBAN tienen contenido técnico-contable admisibles para evitar la insolvencia o iliquidez del sistema financiero, que no guardan relación con la práctica bancaria en materia de horario de atención al público.
DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

En su escrito la parte recurrente solicitó medida cautelar de suspensión de efectos del acto impugnado, prevista en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, traducida en ordenar a la SUDEBAN que, “…mientras dure el juicio de nulidad… se abstenga de impedir o adoptar cualquier medida que obstaculice el cumplimiento de la normativa sobre horarios dictada por el Consejo Bancario Nacional…”.

Tal medida se fundamenta en el aducido cumplimiento del fumus boni iuris, de la manera siguiente:

“1. La Resolución se dicta en ejecución de los artículos 7 de la LPCU, 216 y 235, numerales 9, 15 y 18 de la LGB, los cuales no facultan a la SUDEBAN para limitar o regular el horario bancario en contravención a lo dispuesto por el Consejo Bancario Nacional.
2. La Resolución ordena a las instituciones financieras incumplir la normativa vigente sobre horarios, fijada por el Consejo el pasado 9 de diciembre de 2002.
3. Que esa orden coactiva carece de cobertura legal suficiente; es producto del ejercicio desproporcionado de las potestades de supervisión bancaria y se fundamenta en supuestos falsos, pues las instituciones financieras han suspendido (sic) sus actividades o se han negado a atender a los usuarios, ni tampoco la reducción del horario a puesto (sic) en riesgo la estabilidad y solidez del sistema financiero.
4. La regulación del horario de atención al público de las instituciones financieras obedece a una práctica cuya recopilación y ordenación tradicionalmente ha efectuado el Consejo Bancario Nacional, y a ello responde la decisión tomada el 9 de diciembre pasado”.

Pos su parte, el periculum in mora lo derivan de que, en caso de ejecutarse la Resolución e ignorarse en consecuencia la reducción del horario, “…las instituciones financieras se verían forzadas a atender al público en el horario normal, lo que amenaza con ocasionar severas controversias con sus trabajadores, que se han amparado en derechos colectivos legítimos, al igual que pondría en riesgo a esos trabajadores y a los usuarios, dada la imposibilidad material de las instituciones financieras de garantizar la seguridad de éstos dentro del horario normal”.

De manera subsidiaria solicitaron medida cautelar innominada, a fin de que se ordene a la SUDEBAN abstenerse de dar cumplimiento a la Resolución dictada y, en especial abstenerse de ordenar el incumplimiento de la normativa sobre horarios recopilada por el CBN, reiterando en este sentido los requisitos antes argumentados y el periculum in damni, traducido en los graves daños que se producirían por el incumplimiento de la normativa especial del horario bancario.

Como pedimento final solicitan que se declare la nulidad del acto impugnado y de conformidad con el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se restablezca la situación jurídica infringida ordenando a la SUDEBAN abstenerse de instruir a las instituciones financieras el incumplimiento de las decisiones tomadas por el CBN.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad intentado, en este sentido el acto impugnado lo constituye la Resolución Nº 260-02 del 31 de diciembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial, la cual fue dictada por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, Organismo cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control jurisdiccional contencioso administrativo de esta Corte, conforme a lo previsto en el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente desde el 1° de enero de 2002, el cual es del tenor siguiente:

“Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte).

Siendo así, esta Corte resulta competente para conocer del presente recurso de nulidad, con base en la disposición transcrita, y así se decide.

Determinado lo anterior, esta Corte en aplicación del criterio establecido en la sentencia Nº 30 de fecha 22 de febrero de 2000, (caso sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A), y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación para decidir acerca de la admisibilidad del recurso retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar, una vez revisadas las causales establecidas concatenadamente en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, ADMITE el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Así se decide.

Determinado lo anterior esta Corte pasa a analizar la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con el artículo 136 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y al respecto observa lo siguiente:

De manera reiterada se ha expresado que, la procedencia de la medida aquí solicitada amerita que el Juez contencioso administrativo verifique la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.- Apariencia del buen derecho que se reclama (fumus boni iuris); en virtud del cual se exige la presunción de que quien reclama un derecho tiene la razón, esto es, la verosimilitud del derecho invocado como transgredido. Así, se ha expresado que el mismo no constituye un “juicio de verdad” por cuanto ello corresponde a la decisión de mérito del proceso principal, sino que es un cálculo de probabilidades, o mejor un “juicio de verosimilitud” por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el Derecho, “aparentemente” es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.
2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

En tal sentido, se observa respecto al primero de los requisitos mencionados, es decir, el fumus boni iuris que la parte recurrente lo ha fundamentado en la inexistencia de facultad legal de la SUDEBAN para regular el horario bancario, así como en la circunstancia de que ésta ordena a las instituciones financieras incumplir la normativa vigente sobre horarios fijada por el CBN, Ente que ha fijado tal horario de acuerdo a una práctica cuya regulación y ordenación tradicionalmente ha efectuado.

Resulta necesario para tal análisis precisar que el acto aquí impugnado instruye a las instituciones financieras a prestar sus servicios de intermediación financiera “…sin limitación alguna en su horario habitual, vigente al 29 de noviembre de 2002…”, ello en atención a la decisión del CBN adoptada en reunión extraordinaria de la Asamblea General, e informada a la SUDEBAN, conforme a la cual acordó que a partir del día 10 de diciembre de 2002 y hasta nuevo aviso, el servicio en la red de sucursales, agencias y taquillas se prestaría en horario restringido desde las 9:00 a.m. hasta las 12:00 m.

Ahora bien, con independencia de las facultades legales otorgadas al CBN de conformidad con la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras y, por ser tal normativa en la que inicialmente se fundamentó ese Ente para fijar las “Normas Relativas a las Tarifas para los Servicios Conexos con las Actividades de intermediación financiera desarrolladas por los Bancos y demás Instituciones Financieras y horario de servicios al público” que rigen el horario bancario, aspectos que deberán ser abordados al momento de decidir acerca del mérito del asunto; y con independencia, además, del valor que pueda otorgarse a la costumbre mercantil en el ámbito de la actividad de comercio que objetivamente realizan las entidades bancarias, es de destacar lo siguiente:

El horario bancario, tal como lo ha alegado la parte recurrente ha sido fijado con carácter consuetudinario por el CBN, según se desprende de las predichas Normas cursantes en autos; en ejercicio de ello ese Consejo ha procedido con posterioridad al dictado de esas Normas a la fijación de ese horario, así lo acordó el día 9 de diciembre de 2002, según Acta de Asamblea General cursante en autos, conforme a la cual las instituciones financieras prestan el servicio de atención al público en agencias de manera reducida, 3 horas de las 7 que venían prestando (hecho este notorio de la especie comunicacional, a tenor de la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, caso: Oscar Silva Hernández), lo cual pretende ser enervado por el acto impugnado instruyendo a las instituciones bancarias que atiendan a sus usuarios “…en su horario habitual…”.

Es así como, haciendo abstracción de la facultad legal que pueda o no tener la SUDEBAN para supervisar la actividad bancaria por lo que se refiere al horario de prestación de sus servicios, cuestión que también corresponderá dilucidar en el mérito del asunto, es lo cierto que de acuerdo a los términos de la propia Resolución, las instituciones financieras deben volver a su horario habitual, vigente al 29 de noviembre de 2002, esto es, aquel que igualmente fue fijado por el CBN y que venía rigiendo desde el año 1995 y 1998 según las ya señaladas Normas, generando así la presunción de que es el horario bancario fijado por el CBN al que deben responder las instituciones financieras.

Lo anterior: i) fijación reiterada del horario bancario por el CBN de acuerdo con las Normas antes mencionadas y, ii) presunción de que es a este horario al que deben atender las instituciones financieras -en horario habitual por el CBN pautado-, según lo estableció la SUDEBAN, genera en este Sentenciador la presunción de buen derecho aducida por la parte recurrente, con lo cual se da por cumplido el primero de los requisitos exigidos para el acuerdo de la medida cautelar, y así se decide.

Por lo que se refiere al periculum in mora, esta Corte observa que de no acordarse la medida solicitada podrían producirse daños irreparables o de difícil reparación, en virtud de que en caso de no acordarse la medida y declararse en la definitiva la nulidad del acto, se habría producido un daño por sujetarse a las instituciones financieras a cumplir un horario en contravención a lo establecido por el CBN, órgano que –como se dijo- lo ha venido fijando, habiéndose producido entonces un desconocimiento de la práctica reiterada en tal fijación, sin que pueda retrotraerse el tiempo transcurrido. Siendo así, considera esta Corte cumplido el requisito del periculum in mora, y así se decide.

Encontrándose cumplidos los extremos para acordar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, esta Corte la acuerda y en consecuencia de ello suspende la ejecución del acto, por tanto, la orden de hacer contenida en él, concretada en la imposición a las instituciones financieras de atender a los usuarios en el horario habitual vigente al 29 de noviembre de 2002, quedará suspendida mientras se decida el asunto o se revoque la medida acordada, con lo cual se mantiene incólume el horario de prestación de servicios por las instituciones financieras actualmente vigente, según lo establecido por el CBN en decisión del 9 de diciembre de 2002; asimismo por vía de consecuencia queda suspendido cualquier acto dictado con fundamento en la Resolución suspendida. Así se decide.

Se advierte que la falta de impulso procesal dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar otorgada, de acuerdo con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) Su COMPETENCIA para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, David Quiroz Rendón, José Ignacio Hernández G. y Nicolás Badell Benítez, al inicio identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del CONSEJO BANCARIO NACIONAL, contra la Resolución N° 260-02 del 31 de diciembre de 2002, dictada por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.602 de fecha 3 de enero de 2003.
2) Se ADMITE el recurso de nulidad ejercido y, en consecuencia se ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se siga el trámite de Ley.
3) Se ACUERDA la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En consecuencia, SE SUSPENDE LA EJECUCIÓN DEL ACTO IMPUGNADO, por tanto, la orden de hacer contenida en él concretada en la imposición a las instituciones financieras de atender a los usuarios en el horario habitual vigente al 29 de noviembre de 2002, quedará suspendida mientras se decida el asunto o se revoque la medida acordada, con lo cual se mantiene incólume el horario de prestación de servicios por las instituciones financieras actualmente vigente, según lo establecido por el Consejo Bancario Nacional en decisión del 9 de diciembre de 2002; asimismo, por vía de consecuencia queda suspendido cualquier acto dictado con fundamento en la Resolución suspendida.

Se advierte que la falta de impulso procesal dará lugar a la revocatoria de la medida cautelar otorgada, de acuerdo con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los días _________________del mes de ________________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vice-Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADAS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. Nº 000019
JCAB/.-a

Voto Salvado de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño

Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede, el cual declara la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos y subsidiariamente medida cautelar innominada, por los abogados Rafael Badell Madrid, Alvaro Badell Madrid, David Quiróz Rendón, José Ignacio Hernández G. y Nicolás Badell Benítez, inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado bajo los Nros. 22.748, 26.361, 62.731, 71.036 y 83.023, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del CONSEJO BANCARIO NACIONAL, contra la Resolución N° 260-02 del 31 de diciembre de 2002, emanada de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (SUDEBAN), publicada en la Gaceta Oficial N° 37.602 del 3 de enero de 2003, lo admite y acuerda medida cautelar de suspensión de efectos del acto recurrido, solicitada por la parte recurrente, acordando que “(…) la orden de hacer contenida en él concretada en la imposición a las instituciones financieras de atender a los usuarios en el horario habitual vigente al 29 de noviembre de 2002, quedará suspendida mientras se decida el asunto o se revoque la medida acordada, con lo cual se mantiene incólume el horario de prestación de servicios por las instituciones financieras actualmente vigente, según lo establecido por el Consejo Bancario Nacional en decisión del 9 de diciembre de 2002; asimismo, por vía de consecuencia queda suspendido cualquier acto dictado con fundamento en la Resolución suspendida (…)”, ello conforme a las siguientes consideraciones de estricto y mero contenido jurídico, que a continuación se señalan:

El fallo in commento decreta la aludida suspensión una vez analizados los requisitos legalmente previstos para acordar su procedencia, concluyendo que:

“(…) El horario bancario (…) ha sido fijado con carácter consuetudinario por el CBN, según se desprende de las predichas Normas cursantes en autos; en ejercicio de ello ese Consejo ha procedido con posterioridad al dictado de esas Normas a la fijación de ese horario, así lo acordó el día 9 de diciembre de 2002, según Acta de Asamblea General cursante en autos, conforme a la cual las instituciones financieras prestan servicio de atención al público en agencias de manera reducida, 3 horas de las 7 que venían prestando (hecho este notorio comunicacional, a tenor de la doctrina establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de marzo de 2002, caso: Oscar Silva Hernández), lo cual pretende ser enervado por el acto impugnado instruyendo a las instituciones bancarias que atiendan a sus usuarios ‘(…) en su horario habitual (…)’.
Es así como, haciendo abstracción de la facultad legal que pueda o no tener la SUDEBAN para supervisar la actividad bancaria por lo que se refiere al horario de prestación de sus servicios (…), es lo cierto que de acuerdo a los términos de la propia Resolución las instituciones financieras deben volver a su horario habitual, vigente al 29 de noviembre de 2002, esto es, aquél que igualmente fue fijado por el CBN y que venía rigiendo desde el año de 1995 y 1998 según las ya señaladas Normas, generando así la presunción de que es el horario bancario fijado por el CBN al que deben responder las instituciones financieras.
Lo anterior: i) fijación reiterada del horario bancario por el CBN de acuerdo con las Normas antes mencionadas y, ii) presunción de que es a este horario al que deben atender las instituciones financieras -en horario habitual por el CBN pautado- según lo estableció la SUDEBAN, genera en este Sentenciador la presunción de buen derecho aducida (…).
Por lo que se refiere al periculum in mora, esta Corte observa que de no acordarse la medida solicitada podrían producirse daños irreparables o de difícil reparación, en virtud de que en caso de no acordarse (…) y declararse en la definitiva la nulidad del acto, se habría producido un daño por sujetarse a las instituciones financieras a cumplir un horario en contravención a lo establecido por el CBN, órgano que -como se dijo- lo ha venido fijando, habiéndose producido entonces un desconocimiento de la práctica reiterada en tal fijación, sin que pueda retrotraerse el tiempo transcurrido.”

Al respecto, se observa que de conformidad con el numeral 5 del artículo 212 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, corresponde al Consejo Bancario Nacional “Estudiar, coordinar y mejorar las prácticas bancarias, y velar por su observancia y uniformidad, a los fines de que se brinde un servicio óptimo al usuario del sistema bancario nacional”, y ha sido de conformidad con dicha norma que la referida corporación ha venido coordinando, en la práctica, lo relativo al horario de atención al público por parte de los bancos y demás instituciones financieras, actividad esta que no es desconocida por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dado que en la propia Resolución impugnada alude a actos en los que el Consejo ha regulado el horario de servicio al público. De manera que, no parece discutible, por lo menos no en sede cautelar, el ejercicio de la referida atribución por parte del Consejo Bancario Nacional.

Sin embargo, el análisis del caso planteado, aunque prima facie, no puede limitarse a observar las funciones que ejerce el referido Consejo y obviar las atribuciones que por mandato de la misma Ley corresponden a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN); y sobre esto último puede apreciarse del referido texto normativo que la Superintendencia de Bancos tiene como función primordial supervisar, controlar y vigilar a las instituciones financieras regidas por la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, con el objeto de determinar la correcta realización de sus actividades, evitar cualquier crisis bancaria y permitir el sano y eficiente funcionamiento del sistema financiero venezolano, para lo cual cuenta con facultades que le permiten dictar las regulaciones destinadas al logro de tal cometido, esto es, al control, ordinario o extraordinario, de las referidas instituciones.

Así las cosas, las mencionadas facultades de control y supervisión encuentran especial justificación en el hecho de que si bien la actividad de intermediación financiera es de carácter privado, tiene incidencia directa en el interés general, y ello se refleja a lo largo de las previsiones de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
En el caso concreto, la Resolución N° 260-02 del 31 de diciembre de 2002, emanada de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), tiene su base legal, conforme se desprende del cuerpo de la misma, en los artículos 216 y 235 numerales 9, 15 y 18 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, los cuales son del tenor siguiente:

“Artículo 216. La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras ejercerá la inspección, supervisión, vigilancia regulación, control y en general, las facultades señaladas en el artículo 235 de este Decreto Ley, en forma consolidada, abarcando el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras y a las otras empresas, incluidas sus filiales, afiliadas y relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, cuando constituyan una unidad de decisión o gestión.

Artículo 235. Corresponde a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras:
…omissis…
9. La promulgación de normativas prudenciales necesarias para el cumplimiento de sus fines, y en particular: procedimientos para las solicitudes de promoción y funcionamiento de bancos, entidades de ahorro y préstamo, instituciones financieras y todas aquellas empresas regidas por este Decreto Ley; normas sobre control, participación y vinculación; normas para la apertura de oficinas, sucursales y agencias; normas para los procedimientos de fusión o transformación; normas relativas a clasificación y coberturas de créditos e inversiones; (…) y todas aquellas otras medidas de naturaleza prudencial y preventiva que juzgue necesarias adoptar para la seguridad del sistema bancario y de los entes que lo integran y la protección de los usuarios de los servicios bancarios.
…omissis…
15. La adopción de las medidas necesarias para evitar o corregir irregularidades o faltas que advierta en las operaciones de los bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras o cualesquiera otras personas sometidas a su control que, a su juicio, pudieran poner en peligro los intereses de sus depositantes, acreedores o accionistas; la estabilidad de la propia institución financiera, o la solidez del sistema bancario: (…).
…omissis…
18. Establecer los criterios, lineamientos y regulaciones de orden general, que estime necesarios, con el fin de asegurar la sana competencia del sistema bancario, la transparencia de sus operaciones y el trato adecuado a sus usuarios.” (Negrillas de la disidente).

Ahora bien, del análisis en sede cautelar de las normas supra transcritas y del estudio preliminar de las actas que conforman el expediente, se advierte que:

a. Si bien el Consejo Bancario Nacional ha venido regulando lo concerniente al horario bancario, no es menos cierto que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), cuenta igualmente con una serie de facultades dirigidas a defender, entre otros, los intereses de los usuarios.

b. Por aplicación del numeral 9 del artículo 235 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, pareciera posible que la Superintendencia emitiera el acto recurrido con el efecto pretendido en el mismo, dado que: (i) las “normativas prudenciales” a que alude el precepto no constituyen sólo actos normativos, como actos distintos de una Resolución, sino que comprenden -tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley-, todas aquellas directrices e instrucciones de carácter técnico legal de obligatoria observancia, dictados mediante resoluciones y circulares de carácter general y particular, a los bancos, entidades de ahorro y préstamo y demás instituciones financieras y; (ii) la propia norma establece la posibilidad de que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), dicte cualquier medida que juzgue necesaria para la protección de los usuarios de los servicios bancarios.

c. El numeral 15 del artículo 235 ibidem, parece facultar igualmente a la referida Superintendencia para dictar medidas que estime necesarias, a los fines de evitar o corregir irregularidades que advierta en las operaciones de las instituciones sometidas a su supervisión y que, a su juicio, pudieran poner en peligro los intereses de sus depositantes.

De manera que, existiendo previsión expresa de las enunciadas facultades y estimando la Superintendencia que la reducción del horario bancario incidía negativamente en la prestación de los servicios bancarios -interpretación no desdeñable dado que la limitación del horario bancario podría, lógicamente, incidir en la eficiencia de tales servicios-, pareciera perfectamente sustentable la instrucción de prestar el servicio en forma regular.

En otras palabras, la situación que pudiera devenir de la restricción del horario bancario acordado por el Consejo Bancario Nacional, podría bien legitimar el ejercicio de las mencionadas atribuciones del ente recurrido dentro de un ámbito que en nada le es ajeno sino que, por el contrario, parece propio de las materias que se encuentran sometidas a su control y supervisión.

Con lo anterior no se pretende admitir, mucho menos en esta fase del proceso, que la Superintendencia pueda y haya en efecto “desplazado” al Consejo Bancario Nacional en la regulación de un aspecto que por la vía de la costumbre mercantil ha venido practicando, pues ni siquiera se desconoce en la Resolución impugnada el ejercicio de la mencionada práctica. Lo que parece advertirse en el presente caso es el ejercicio, por parte de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN), de sus funciones de control, si se quiere extraordinario, en protección de los intereses de los usuarios bancarios.

En efecto, las consideraciones arriba expuestas, hacen discutible la fundamentación dada a la medida de suspensión de efectos acordada por el fallo de la mayoría, puesto que:

1. Ante la aparente posibilidad, analizada prima facie, de que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (SUDEBAN) dicte una medida como la impugnada, con la finalidad de cumplir con uno de sus cometidos, cual es el de velar por la protección de los usuarios de los servicios bancarios, resultaba incierta la presunción de buen derecho, fundamentada básicamente en la costumbre mercantil seguida por el Consejo Bancario Nacional en la fijación del horario bancario.

2. La sujeción de las instituciones bancarias a seguir un horario distinto al extraordinariamente fijado por el Consejo (que constituye además el horario habitual y ordinario de tales instituciones en la prestación de sus servicios al público), constituye el efecto lógico e inmediato de la Resolución recurrida, y no se desprende del mismo ni se precisa en el fallo, a juicio de quien disiente, el perjuicio irreparable o de difícil reparación que demanda la procedencia de la medida cautelar solicitada.

3. El “desconocimiento” de la práctica reiterada en la fijación del horario bancario por parte del Consejo Bancario Nacional que, según el fallo de la mayoría sentenciadora, se colige de la Resolución impugnada, no puede constituir un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva, pues en ésta bien podría determinarse, en todo caso, que es al referido Consejo a quien compete ordinariamente dicha materia y el tiempo transcurrido hasta la fecha en nada afectaría la vigencia de tal declaratoria.

Por las razones que anteceden, es de concluir que en el supuesto de marras no estaban dados los requisitos de procedencia de la medida de suspensión de efectos solicitada.

Queda así expuesto el criterio de la disidente.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Voto Disidente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML.-
Exp. N° 03-0019