EXPEDIENTE N°: 01-25713
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 12 de septiembre de 2001, los abogados JOSÉ LUIS FEAUGAS y PEDRO RENDÓN OROPEZA, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 10.578 y 11.639, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., entidad domiciliada en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, e inscrita en el Registro de Comercio que llevó la Secretaría del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 8 de enero de 1957, bajo el número 88, folios 365 al 375, tomo 1°, modificados sus estatutos sociales según documento inserto ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el día 29 de marzo de 1994, bajo el número 13, tomo 31-A, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada y solicitud se suspensión de efectos contra el acto administrativo identificado como SBIF-GI-6300 del 31 de agosto de 2001, emanado de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.
En fecha 12 de septiembre de 2001, se dio cuenta la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.
En sentencia N° 2001-2319 de fecha 14 de septiembre de 2002, esta Corte se declaró competente, admitió el recurso de nulidad interpuesto así como la pretensión de amparo cautelar ejercida y declaró procedente la medida cautelar solicitada.
Mediante auto de fecha 09 de octubre de 2001 esta Corte dio por recibido el oficio N° 7528 de fecha 08 de octubre de 2001 emanado de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante la cual remitió los antecedentes administrativos del caso.
En fecha 27 de junio de 2002, esta Corte acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara con respecto a la admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto.
En fecha 12 de diciembre de 2002, el abogado Olinto Méndez Cuevas, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 16.928, actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., consignó escrito mediante el cual desistió del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con Amparo Constitucional, medida de suspensión de efectos y medida cautelar innominada, solicitando asimismo la homologación de éste.
En fecha 19 de diciembre de 2002, en razón del desistimiento formulado por el apoderado judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., el Juzgado de Sustanciación acordó pasar el expediente a la Corte a los fines de que dictara la decisión correspondiente.
En fecha 19 de diciembre de 2002, el abogado GUSTAVO URDANETA TROCONIS, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 19.591, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, manifestó su consentimiento en el desistimiento planteado por el BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A.
En fecha 17 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esta misma fecha se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, a los fines de decidir sobre la presente causa.
En fecha 21 de enero de 2003, se pasa el expediente al Magistrado ponente.
I
DEL RECURSO INTERPUESTO
Los mencionados abogados alegaron la nulidad del acto administrativo recurrido fundamentándose en las siguientes consideraciones:
1.- La Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en el acto impugnado señaló:
1.1.- Que constató el registro de beneficios no realizados por la cantidad de cuatro mil seiscientos sesenta y ocho millones doscientos sesenta y tres mil ochocientos ochenta y ocho bolívares (Bs. 4.668.263.888,00), ya que en su criterio los fondos utilizados para cancelar los intereses, fueron provistos por el propio Banco (recurrente), y a tal efecto, describió diferentes operaciones realizadas por el cliente Gerencia Outsourcing, C.A., tanto con el hoy impugnante, como con otros Bancos del sistema, tales como, Mercantil, Venezuela, Citibank y Banesco.
1.2.- Que otros fondos aplicados al pago de intereses de los mismos créditos provienen de transferencias por diez mil ochocientos millones de bolívares (Bs.10.800.000.000,00) enviadas por el hoy impugnante al Banco Central de Venezuela, y también describe operaciones netamente bancarias de los clientes en otros bancos de la plaza.
1.3.- Le otorgó otra calificación a los créditos otorgados con recursos fideicometidos, al cambiarle la categoría de riesgo A, 0% provisión, a la categoría D, 60% de provisión, es decir, dos mil ochocientos un millones cuatrocientos mil bolívares (Bs. 2.801.400.000) de provisión, sin una motivación o sustanciación formal seria y de fondo.
1.4.- Igualmente le cambió la categoría al crédito otorgado a Gerencia Outsourcing, C.A., de riesgo A, 0% provisión a riesgo D, 80% de provisión, esto es, cinco mil treinta y ocho millones cuatrocientos setenta y ocho mil cuatrocientos veinte bolívares (Bs. 5.038.478.420).
1.5.- Que le ordenó registrar las provisiones y ajustes señalados en el acto impugnado y reflejarlos en sus estados financieros para el cierre del 31 de agosto de 2001.
2.- Por otra parte, enfatizaron que el acto recurrido de fecha 31 de agosto de 2001, fue notificado al recurrente el día 5 de septiembre de 2001.
3.- Adujeron, que los ajustes solicitados ascienden a la cantidad de doce mil quinientos ocho millones ciento cuarenta y dos mil trescientos bolívares (Bs. 12.508.142.300,00); por lo que de realizarse de la forma que exige la Administración afectará grave y negativamente al patrimonio del Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A., ya que implica una disminución del mismo, equivalente al quince por ciento (15%). Esta disminución patrimonial conllevaría a un incumplimiento con los índices exigidos por la Administración, en vista de que, el "índice de riesgo ponderado", cuyo mínimo exigido es el de doce por ciento (12%), para el mes de agosto, se ubicó en doce coma diecisiete por ciento (12,17%), y de hacer la corrección sugerida, el mismo quedaría en diez coma doce por ciento (10,12%), y en el caso del "Indice Patrimonial", cuyo mínimo requerido es del diez por ciento (10%), para el mes de agosto se ubica en diez coma cero tres por ciento (10.03%), el cual de hacer el ajuste sugerido alcanzaría solo a ocho coma cincuenta y cuatro por ciento (8,54%).
4.- Asimismo alegaron, que el acto recurrido está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto contradice expresamente lo previsto en la Constitución Vigente al violentar de manera directa los siguientes derechos constitucionales:
4.1.- Violación al derecho al debido proceso y a la defensa: Adujeron que estos derechos implican la realización previa a cualquier decisión de la Administración Pública que afecte los derechos e intereses de los particulares, de un procedimiento administrativo formal (debido procedimiento), que funge como una de las principales garantías de todo Estado Democrático, de Derecho y de Justicia, y se traduce básicamente en: la obligación por parte del ente público de informar detallada y suficientemente a los particulares afectados del motivo de la investigación o del procedimiento; la fijación de un plazo para que los administrados aleguen o presenten los argumentos que consideren procedentes; la existencia de un plazo para promover y evacuar medios de prueba en su favor; una decisión congruente y suficientemente motivada que comprenda los asuntos de la investigación. Estas etapas o fases del procedimiento administrativo y del derecho a la defensa son necesarias no sólo en el procedimiento administrativo constitutivo o de formación del acto, sino que surge también, y con ciertas peculiaridades, en el denominado procedimiento administrativo de segundo grado.
Igualmente señalaron, que la Administración esta imposibilitada para crear una nueva situación jurídica que desfavorezca o perjudique aún más al recurrente, limitación ésta que se conoce como el principio de "reformatio in peius", el cual es una de las garantías del debido procedimiento administrativo y del derecho a la defensa.
En este orden de ideas, indicaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras observó en el procedimiento de segundo grado, ciertos hechos que en su entender ameritaban la aplicación de medidas administrativas contra el Banco Occidental de Descuento C.A, sólo que en vez de iniciar un nuevo procedimiento recursivo, produjo -en criterio del recurrente- una decisión anticipada y sin procedimiento que le resulta más gravosa y perjudicial, lo que atenta contra la seguridad jurídica, el derecho al debido procedimiento y a la defensa. Ello se verificó con la orden de revertir ingresos por la cuantiosa cantidad de tres mil novecientos treinta y tres millones doscientos sesenta y tres mil ochocientos ochenta y ocho bolívares (Bs. 3.933.263.888, 00) y registrar provisión por siete mil ochocientos treinta y nueve millones ochocientos setenta y ocho mil cuatrocientos veinte bolívares (Bs. 7.839.878.420,00), debiendo ser reflejados en los estados financieros de dicho banco al 31 de agosto de 2001, constituyéndose como fecha límite de publicación es, el próximo 15 de septiembre del presente año.
Adicionalmente, indicaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, aplicó las medidas en perjuicio del recurrente con fundamento en el artículo 164 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, lo cual resulta -en criterio del impugnante- totalmente improcedente, ya que aplicó medidas que en todo caso corresponden al procedimiento de primer grado y no un procedimiento de segundo grado, violentado de esta forma el principio de la doble instancia.
4.2.- Violación del derecho a la presunción de inocencia: Es la expectativa que posee el particular de recibir por parte de la Administración y de los órganos judiciales un trato de consideración, es decir, que no se le califique como partícipe en hechos que se consideren contrarios a la legalidad, sin antes probar tal carácter. En este sentido, enfatizaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, ha debido revisar con antelación las actuaciones llevadas a cabo por la misma Administración, a fin de verificar si existía o no una conducta no ajustada a derecho por parte del Banco Occidental de Descuento C.A, mediante la apertura, de ser el caso, del correspondiente procedimiento administrativo. Es decir, que el órgano controlador debió esperar la resolución del recurso de reconsideración y no imponer una sanción - según el impugnante- de manera anticipada que violenta de forma directa, flagrante y grosera su derecho a la presunción de inocencia.
4.3.- Violación del derecho a la propiedad y a la libertad económica: Fundamentaron la denuncia de violación de estos derechos en que es infundada, arbitraria e inconstitucional la orden contenida en el acto recurrido debido a que afecta gravemente el patrimonio del Banco Occidental de Descuento, C.A., ya que de realizarse los ajustes en la forma que lo exige la Administración implicaría una disminución patrimonial equivalente al quince por ciento (15%), lo que conllevaría a un incumplimiento de los índices exigidos por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.
4.4.- Violación del principio de legalidad y abuso de poder: Adujeron que la Administración en el acto recurrido transgredió los artículos 137, 138 y 141 de la Constitución Vigente, por cuanto en un procedimiento de segundo grado el órgano contralor ejerció de manera arbitraria las potestades contenidas en el artículo 164 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, las cuales no son aplicables al mismo desconociendo así los principios que rigen la actividad administrativa como son: el principio de legalidad, honestidad, transparencia, por consiguiente, el acto es nulo de nulidad absoluta por mandato del artículo 138 de la Constitución Vigente.
4.5.- Violación al derecho constitucional a la reputación y al buen nombre: Señalaron que el honor y el buen nombre, es perfectamente extensible a las personas jurídicas conforme a precedentes jurisprudenciales dictados por esta Corte (Caso: INSACA), así como, en la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Procter & Gamble). En tal sentido, expusieron que el cumplir las órdenes emitidas en el acto impugnado implicaría reflejar unos estados financieros de insolvencia que incidirían negativamente en la credibilidad del Banco Occidental de Descuento, S.A.C.A., conculcándosele así los derechos antes señalados.
6.- Solicitaron amparo cautelar, puesto que se evidencia de autos la violación directa de los derechos constitucionales a la defensa, debido proceso, libertad económica, derecho a la propiedad y presunción de inocencia lo cual le causaría un daño irreparable en la definitiva, configurándose así el requisito relativo a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris. Con respecto al periculum in mora, argumentaron que el realizar los ajustes ordenados por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, implicaría una disminución del patrimonial equivalente al quince por ciento (15%), lo que conllevaría a un incumplimiento de los índices exigidos por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Finalmente, solicitaron que en el supuesto negado de no considerar procedente el amparo constitucional cautelar solicitado, se le concediera medida cautelar innominada, con fundamento en lo previsto en el artículo 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, toda vez que están dados los extremos necesarios para el otorgamiento de la misma, y en su defecto medida cautelar de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que la ejecución del mismo le produce un perjuicio irreparable, tal como se señaló anteriormente.
II
DE LA SOLICITUD DE HOMOLOGACIÓN DEL DESISTIMEINTO
Mediante escrito de fecha 12 de diciembre de 2002, el abogado Olinto Méndez Cuevas, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 16.928, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO C.A., procedió a desistir del recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, mediada cautelar innominada y medida de suspensión de efectos, en los siguientes términos:
“Como quiera que las razones de mérito y oportunidad que condujeron a dictar el referido acto administrativo han variado sustantivamente a la fecha, conforme a nuevas evaluaciones y consideraciones efectuadas por dicha Superintendencia de Bancos sobre la actividad de mi representada, resultaría inoficiosa la decisión en relación con el recurso interpuesto ante esa Honorable Corte.
Por tal motivo, con fundamento en los artículos 263 y 264 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al presente procedimiento en virtud de la remisión a que se contrae el artículo 88 de la Ley Orgánica de (sic) Corte Suprema de Justicia, desisto del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con Amparo Constitucional, y, respetuosamente solicitó su consiguiente homologación por parte de esa honorable Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.”
A su vez, el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 19.591, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, presentó diligencia ante esta Corte el día 19 de diciembre de 2002, mediante la cual señaló lo siguiente:
“Visto el desistimiento efectuado por la empresa BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO S.A.C.A., respecto del recurso contencioso-administrativo de anulación parcial ejercido conjuntamente con solicitud cautelar de amparo constitucional contra el acto administrativo contenido en el oficio N° SBIF-G13-6300 de fecha 31 de agosto de 2001, en nombre de mi representada manifiesto el consentimiento en dicho desistimiento y respetuosamente solicito de esa Honorable Corte proceda a su homologación, previa declaración de la pérdida de efectos de la medida de amparo cautelar acordada, y al archivo del expediente. Es todo.”
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
A los fines de decidir la homologación del desistimiento expreso planteado por el abogado Olinto Méndez Cuevas, actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A, convenido por el abogado Gustavo Urdaneta Troconis, actuando en su carácter de apoderado judicial de la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, esta Corte observa que el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, aplicable supletoriamente de conformidad con el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece que en cualquier estado y grado de la causa puede el demandante desistir de la demanda y el demandado convenir en ella.
Asimismo, se constata que para la procedencia de los desistimientos expresos en materia contencioso administrativa, es preciso verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: a) El abogado que desiste y el que conviene en el desistimiento deben tener la facultad expresa para ello; b) Que con la decisión no se infrinja el Orden Público y c) Que se trate de materias disponibles por las partes.
Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del primero de los requisitos señalados anteriormente, consistente, en el caso de autos en la facultad para desistir del apoderado judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., este órgano pasa de inmediato a analizarlo, y a tal efecto se observa que cursa al folio treinta y cinco (35) del expediente judicial el poder en el que el ciudadano VICTOR VARGAS IRAUSQUIN, actuando en su condición de Presidente del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., le confirió la facultad expresa para desistir a los abogados José Luis Feugas y Pedro Rendón Oropeza.
Igualmente, cursa a los folios ciento veinticuatro (124) al ciento veintiséis (126) del expediente judicial el poder en el que el ciudadano IRVING OCHOA, actuando en su carácter de Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras, le confirió facultad expresa para convenir al abogado GUSTAVO URDANETA TROCONIS, en consecuencia debe este órgano jurisdiccional declarar satisfecho el primero de los requisitos exigidos, y así se decide.
Por otra parte, esta Corte estima que en el caso de autos el acto administrativo no vulneró disposiciones de orden público, y se trata de derechos disponibles, ya que tratándose de una materia de la cual el recurso se encuentra conferido en beneficio exclusivo de las partes, es indiscutible su libre disposición, en consecuencia se dio cumplimiento a los requisitos b) y c), mencionados supra, y así se decide.
En virtud de que se han configurado todos los requisitos de procedencia del desistimiento expreso, debe esta Corte homologar el mismo, y así se decide.
Ahora bien, por cuanto en sentencia de fecha 14 de septiembre de 2001, fue acordada la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, resulta preciso destacar que dado el carácter de accesoriedad que esta reviste con respecto a la causa principal, constituida en este caso por el recurso de nulidad, la medida cautelar sigue la suerte del recurso principal, por lo que al haberse resuelto la litis mediante uno de los modos de autocomposición procesal como lo es el desistimiento, deben cesar los efectos de la medida cautelar acordada, y así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley HOMOLOGA el DESISTIMIENTO formulado por el abogado Olinto Méndez Cuevas, actuando en su carácter de apoderado judicial del BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO, S.A.C.A., en el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, medida cautelar innominada y suspensión de efectos, contra la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. En consecuencia, CESAN LOS EFECTOS de la medida cautelar acordada mediante sentencia de fecha 14 de septiembre de 2001.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Archívese el expediente.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________(____) días del mes de _____________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente - Ponente;
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente;
JUANCARLOS APITZ BARBERA
MAGISTRADAS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC/011/10
Exp. 01-25713
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