TSJ Regiones - Decisión

Expediente N° 02-2177
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 23 de octubre de 2002, el ciudadano Álvaro Martín Fossa, cédula de identidad N° 4.267.017, en su condición de ex-Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada Nacional, asistido por los abogados René Buroz Arismendi, Carlos Martínez Ceruzzi, Silvana Gómez Mercado y Rosa Virginia Contreras Carpio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075, respectivamente, interpuso ante esta Corte pretensión de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra el acto administrativo N° 3004 de fecha 15 de octubre de 2002, suscrito por el Vicealmirante Jorge Miguel Sierraalta Zavarce en su condición de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, mediante el cual se le somete a un Procedimiento Administrativo sancionatorio que conduce a un Consejo de Investigación.

El 25 de octubre de 2002, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha, se designó ponente al Magistrado César J. Hernández B., a los fines de decidir acerca de la admisibilidad de la pretensión de amparo constitucional incoada y respecto a la solicitud de medida cautelar formulada.

Realizada la lectura individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El presunto agraviado fundamentó su pretensión de amparo constitucional, sobre la base de los siguientes argumentos:

Que el día 18 de octubre de 2002, fue notificado del inicio de un procedimiento sancionatorio en su contra, conforme al cual se le somete a “investigación administrativa en relación a los pronunciamientos llevados a cabo por su persona el día 10 de octubre de 2002 a las 13:15 horas, (sic) las cuales fueron difundidos a través de medios televisivos (Globovisión y Radio Caracas Televisión), a tal efecto se está procediendo con la designación por Resolución del ciudadano Vicealmirante RAMÓN ORLANDO MANIGLIA FERREIRA”, Oficial designado para llevar a cabo la investigación administrativa. Indicó asimismo, que dicho Oficial tiene menos antigüedad que él, motivo por el cual no puede dirigir un procedimiento en su contra.

Alegó que su pronunciamiento del 10 de octubre de 2002, tenía un carácter “estrictamente institucional”, en atención al ejercicio del derecho a la libertad de expresión, y su objetivo fue denunciar la inconstitucionalidad de los Consejos de Investigación que se estaban celebrando para dar de baja a cientos de Oficiales de la Fuerza Armada Nacional por los sucesos del 11 al 14 de abril de 2002, los cuales ya estaban prescritos y que constituyen cosa juzgada en virtud de la sentencia de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 14 de agosto de 2002.

Sostiene que de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, el 23 de octubre de 2002, adquirió el carácter de imputado en una investigación ante el Ministerio Público, por las declaraciones que aparecieron publicadas en la prensa, por lo que no se le puede someter a un Consejo de Investigación, en atención a lo establecido en las sentencias de la Sala Constitucional de fechas 14 de mayo, 29 de mayo y 17 de julio de 2002.

Manifiesta que se le tiene que celebrar el antejuicio de mérito previsto en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, suspendiéndosele el Consejo de Investigación por ostentar la condición de Oficial Almirante.

Agrega que el acto administrativo impugnado es violatorio de sus derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído por una autoridad administrativa independiente e imparcial establecida con anterioridad, y a la libertad de expresión, establecidos en el encabezado y numerales 1, 2 y 3 del artículo 49, 57 y 330, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Aduce, en cuanto a la violación del derecho al debido proceso, que la Corte Interamericana de los Derechos Humanos mediante sentencia del 26 de junio de 1987 (Caso: Velásquez Rodríguez), estableció que “La regla del previo agotamiento de los recursos internos en la esfera del derecho internacional de los derechos humanos, tiene ciertas aplicaciones que están presentes en la Convención. En efecto, según ella, los Estados Partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las victimas de violación de los derechos humanos (art. 25), recursos que deben ser sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (art.8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción”’.

Expresó que en el presente caso, se ha violado el derecho al debido proceso, toda vez que el Inspector General de la Fuerza Armada Nacional le notificó inconstitucionalmente del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio que conduce a un Consejo de Investigación en su contra, cuando la Constitución y los Tratados Internacionales exigen que se abra un expediente administrativo previo al procedimiento sancionatorio, y que éste sea notificado mediante un acto formal suscrito, en el caso concreto, por el Ministro de la Defensa de conformidad con lo establecido en los artículos 62, 63, 280 y 286 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional.

Arguyó que se le está violando el privilegio procesal del Antejuicio de Mérito previsto en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que es un Oficial Almirante imputado por la Fiscalía General de la República, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual -afirma- debería suspenderse el procedimiento administrativo sancionatorio, hasta tanto el Ministerio Público solicite el Antejuicio de Mérito y la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia decida sobre el particular.

Expone que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de mayo de 2002, estableció la improcedencia de los Consejos de Investigación con “la litispendencia” del Antejuicio de Mérito para Oficiales Generales o Almirantes imputados por el Ministerio Público, “bastando que exista la imputación de la Fiscalía para que el privilegio se anteponga a cualquier Consejo de Investigación”.

Alega que en el presente caso, se observa una “obstinada contumacia de la administración en violar el orden constitucional”, al desacatar las sentencias dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en esta materia, por lo que solicita se hagan las exhortaciones de rigor a las autoridades administrativas involucradas, a los fines de que se acate lo establecido en el numeral 3 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sostiene, que resulta inconstitucional que se cite a un Oficial, General o Almirante, imputado por cualquier órgano de la jurisdicción penal, a un Consejo de Investigación, sin que se hubiera celebrado previamente el respectivo Antejuicio de Mérito.

Manifiesta que la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia del 4 de febrero de 1993, estableció que la violación del derecho a la defensa, se configura ‘cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarlos, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se le notifican los actos que los afecten. Es decir, cuando en verdad el derecho de defensa ha sido severamente lesionado o limitado’.

Esgrimió que el derecho a la defensa implica el ejercicio del contradictorio en todas las fases y etapas del procedimiento administrativo sancionatorio y, en los casos como el de autos, los administrados no son notificados del inicio del procedimiento, sino cuando éste ya está instruido, tampoco se tiene acceso a las pruebas, ni existen lapsos precisos para la fijación de actos procedimentales formales para la presentación de descargos; asimismo, se viola el principio de inmediación y de concentración al permitir que el Presidente de la República, quien no instruye el expediente, sea quien decida el asunto, violando el principio del Juez Natural.

Que “se ha cometido la grotesca arbitrariedad de llamarlos -a los oficiales- para participarles de la apertura de un procedimiento en su contra, sin la existencia del debido expediente administrativo; objetan la presentación de cualquier escrito en defensa del oficial; en las Audiencias del Consejo, cuando ya tienen todo preparado para la sanción del oficial, no permiten ni siquiera que el abogado hable a nombre de su defendido, e infinidad de otras arbitrariedades más”.

Agregó que se le han vulnerado sus derechos a conocer el estado de las actuaciones del procedimiento sancionatorio que se le está aplicando y las resoluciones definitivas que se adopten sobre el particular, así como que tampoco ha tenido acceso a los archivos y registros administrativos que tratan su caso, razón por la cual el Inspector General de la Fuerza Armada Nacional está conculcando sus derechos constitucionales.

Expresa que no ha sido oído por una autoridad imparcial ni independiente, por cuanto el inconstitucional Reglamento de los Consejos de Investigación, en su artículo 51, establece que el Presidente de la República decidirá la sanción a aplicar al Oficial sometido a Consejo de Investigación; en consecuencia, estando el Presidente de la República Hugo Chávez Frías involucrado en los acontecimientos del 11 al 14 de abril de 2002, “mal puede ser imparcial ni independiente en su decisión sancionatoria”, violándose su derecho constitucional a la imparcialidad del sancionador.

Arguyó que todas estas actuaciones por parte de la Administración, tanto materiales, como el acto administrativo producido, son violatorias del principio de la legalidad “nullum crimen nullum poena sine lege”, y del principio de la cosa juzgada “non bis in idem”, consagrados en los numerales 6 y 7 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expone que el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, suscrito por Marcos Pérez Jiménez, se encuentra derogado por constituir un Acto de la dictadura de conformidad con lo establecido en la Disposición Vigésima Tercera de la Constitución de 1961, ya que fue derogado todo el ordenamiento jurídico contrario al nuevo orden constitucional; indicando asimismo que el mencionado Reglamento resulta inconstitucional, por cuanto no establece la tipicidad propia de las sanciones, toda vez que deja abierto un espacio discrecional demasiado grande a la Administración, cuando en normas jurídicas diferentes y separadas describe los supuestos de hecho de las faltas, y en otras normas jurídicas establece las sanciones, sin existir un nexo de causalidad entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica.

Alegó que los militares activos tienen derecho a ejercer la Libertad de Expresión plena; e igualmente, pueden asumir posiciones políticas de conformidad con lo establecido en el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto el artículo 328 de ésta eliminó las expresiones “no deliberante” y “apolíticos” contenidas en el artículo 132 de la Constitución de 1961.

Sostiene que de conformidad con la disposición derogatoria de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, han quedado derogados los artículos 5 y 6 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales que establecen la no deliberancia de los militares, por cuanto son anteriores a la Constitución vigente, y que igualmente, han quedado derogadas todas las normas de rango legal y sublegal que limitan la libertad de expresión de los militares.

Por las razones expuestas, solicita que se declare con lugar la pretensión de amparo autónoma y, en consecuencia, se ordene a los ciudadanos Vicealmirante Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, en su condición de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional y al Vicealmirante Ramón Orlando Maniglia Ferreira en su condición de Inspector General de la Armada, que se abstengan de citarlo definitivamente a un Consejo de Investigación.

II
DE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS

El ciudadano Alvaro Martín Fossa, con fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procedimientos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, solicitó que se decreten a su favor las siguientes medidas cautelares innominadas:

“1.- Se ordene al ciudadano Inspector General de la Fuerza Armada Nacional y al Inspector General de la Armada, la inmediata suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio, que conduce a un Consejo de Investigación aperturado en mi contra, hasta tanto se decida la presente acción de amparo constitucional.

2.- Se ordene al ciudadano Inspector General de la Fuerza Armada Nacional y al Inspector General de la Armada, a que se abstengan de ejecutar cualquier otro acto de hostigamiento en mi contra y en contra de mi familia.

3.- Cuando llegue el momento [del Consejo de Investigación], se designe en todo caso un Oficial más antiguo que mi persona”.

Alegó que el 24 de marzo de 2000, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones son vinculantes para todos los Tribunales de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció que “el juez de amparo, para decretar una medida preventiva, no necesita que el peticionante le pruebe los dos extremos señalados con antelación en este fallo, ni el temor fundado de que una de las partes pueda causar a la otra lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, ya que ese temor o el daño ya causado a la situación jurídica del accionante es la causa del amparo, por lo que el requisito concurrente que pide el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que procedan las medidas innominadas, tampoco es necesario que se justifique; quedando a criterio del juez de amparo, utilizando para ello las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, si la medida solicitada es o no procedente”.

Sostiene que para otorgar la protección cautelar, no se requiere probar el periculum in mora, bastando la denuncia de violación de derechos y garantías constitucionales y la aplicación de las máximas de experiencia por parte del juzgador, para que proceda a decretar inaudita parte, las medidas cautelares innominadas.

Esgrimió que el inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio “que conduce a un Consejo de Investigación en su contra, pone gravemente en peligro su carrera profesional”, toda vez que, tiene como fin darle de baja y sacarlo de las Fuerzas Armadas Nacionales, siendo ex-Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerzas Armadas Nacionales y tercer hombre en la cadena de mando del Ministerio de la Defensa, habiendo sido removido inconstitucionalmente por el acto administrativo N° 2923 del 17 de octubre de 2002.

Agregó que la ratio iuris del Consejo de Investigación, se trata de un procedimiento administrativo sancionatorio y, por lo tanto, debe cumplir con todas las garantías del debido proceso consagradas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

III
DE LA COMPETENCIA

Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la competencia de esta Corte para conocer la presente solicitud de amparo, se observa:

En sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de febrero de 2000 (Caso: Emery Mata Millán), la cual es de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se establecieron los parámetros para la distribución de la competencia en materia de amparo. En tal sentido, se dispuso en el punto 3 del capítulo titulado “Consideración Previa”, lo siguiente:

“3.- Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores (…)”.

Lo expuesto concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha, conforme al cual la competencia de los tribunales contenciosos administrativos para conocer de las acciones autónomas de amparo constitucional, se determina mediante la aplicación del criterio de afinidad con la naturaleza del derecho presuntamente violado (criterio material); complementado con el criterio referente al órgano del cual emana la conducta presuntamente lesiva (criterio orgánico), lo cual permitirá determinar cuál es el tribunal contencioso administrativo que deberá conocer en primera instancia el caso concreto.

En el caso sub iudice, se ejerció la acción de amparo contra el Vicealmirante Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, en su condición de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, por la presunta violación de los derechos constitucionales referidos al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído por una autoridad administrativa independiente e imparcial establecida con anterioridad y a la libertad de expresión, establecidos en el encabezado y numerales 1, 2 y 3 del artículo 49, 57 y 330, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiéndose destacar que la Fuerza Armada Nacional es una institución profesional organizada por el Estado para la independencia y soberanía de la Nación y para asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, el mantenimiento del orden interno, la cooperación y la participación activa en el desarrollo nacional de acuerdo con la Constitución y la Ley, cuya suprema autoridad jerárquica es el Presidente de la República, por lo que cabe concluir que de la presente materia corresponde conocer a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo, y así se decide.

Una vez determinada la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, pasa esta Corte a determinar el Órgano Jurisdiccional competente para conocer del presente amparo constitucional.

En tal sentido, es pacífica y reiterada la jurisprudencia según la cual, una vez determinada la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, para establecer cuál es el tribunal competente para conocer del amparo constitucional interpuesto, salvo la excepción establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe atenderse a la distribución de competencia establecida en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y los parámetros establecidos en la sentencia antes indicada de fecha 20 de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

De esta manera, se advierte que la acción de amparo bajo análisis fue interpuesta contra el Vicealmirante Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, en su condición de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, por lo que de conformidad con la competencia residual establecida en el ordinal 3° del artículo 185 eiusdem, que comprende todas aquellas autoridades que no son estadales o municipales, ni las previstas en el artículo 42 numerales 9, 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, corresponde a esta Corte la competencia para conocer de la presente causa, y así se decide.

IV
DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Determinada como ha sido la competencia de esta Corte para conocer de la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada, pasa este Órgano Jurisdiccional a pronunciarse acerca de la admisibilidad de la presente acción de amparo constitucional y, en tal sentido, se ratifica el análisis realizado en la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2000 (Caso: Nieves Nuñez Vs. Municipio Naguanagua del Estado Carabobo), según el cual, al existir una norma específica en la Ley especial de la materia, esto es, el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe atenderse a ella al hacerse un pronunciamiento sobre la admisión de la pretensión de amparo. Así pues, una vez revisados los requisitos a que se refiere el mencionado artículo, así como lo dispuesto en el artículo 18 eiusdem, esta Corte admite la pretensión de amparo constitucional interpuesta, por cuanto las misma cumple con las referidas previsiones, esto sin perjuicio de que puedan revisarse las causales de inadmisibilidad de la pretensión en la oportunidad procesal para dictar sentencia definitiva, y así se decide.

V
DE LA PROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INNOMINADAS SOLICITADAS

Admitida como ha sido la pretensión de amparo constitucional incoada, pasa esta Corte a pronunciarse con respecto a las medidas cautelares innominadas solicitadas por la parte actora en su libelo, para lo cual se observa lo siguiente:

Luego de citar jurisprudencia tanto de esta Corte como de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el accionante señaló que no era necesario probar el periculum in mora al solicitar las medidas cautelares innominadas, bastando sólo la denuncia de derechos y garantías constitucionales y la aplicación de las máximas de experiencia por parte del Juez para decretar las medidas cautelares innominadas. Asimismo, alegó que la ratio iuris del Consejo de Investigación era un procedimiento sancionatorio, y por lo tanto debía cumplir con las garantías del debido proceso establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual también se evidenciaba con la designación del Vicealmirante (ARBV) Ramón Orlando Maniglia Ferreira, Inspector General de la Armada como responsable de la investigación disciplinaria que se le sigue, siendo este oficial menos antiguo que el accionante, lo cual ve en contra de las leyes militares, especialmente las relativas a las de subordinación y disciplina, razón por la cual debían ser otorgadas las medidas cautelares solicitadas, en el sentido de que se ordene a los ciudadanos Inspector General de la Fuerza Armada Nacional e Inspector General de la Armada, la inmediata suspensión del procedimiento administrativo sancionatorio conducente a un Consejo de Investigación abierto en su contra y se abstengan de ejecutar cualquier acto de hostigamiento en contra del accionante y de su familia, así como que en todo caso se designe a un Oficial más antiguo a los fines de que lleve la investigación correspondiente.

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre las medidas cautelares solicitadas, y a tal efecto observa que este órgano Jurisdiccional ha establecido en innumerables decisiones que es perfectamente posible que, en el marco de un procedimiento de amparo, se dicten medidas cautelares innominadas, a los fines de evitar que el fallo que habrá de dictarse en el procedimiento principal quede ilusorio en su ejecución, o evitar que durante la tramitación se produzca un daño o una lesión que la propia decisión de amparo no evitaría, trayendo como consecuencia que el fallo quede completamente ilusorio en su ejecución, por lo que se puede concluir que los derechos constitucionales deben ser protegidos, y uno de los mecanismos idóneos previsto en el ordenamiento jurídico para esa salvaguarda puede ser la institución cautelar de las medidas innominadas, establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento de amparo constitucional, según lo previsto en el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, antes de cualquier pronunciamiento en cuanto a la procedencia de la medida, estima esta Corte prudente advertir que la medida solicitada constituye una protección especial que, en caso de resultar acordada tenderá a la protección del “status quo” mientras se decide si existen méritos para acordar la pretensión de amparo constitucional, por tanto, el eventual decreto de la medida tendrá su efecto sólo hasta la oportunidad en que se decida el amparo solicitado.

Es así como a los fines de decidir acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas solicitadas, establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se debe puntualizar -como reiteradamente lo ha establecido esta Corte- que los requisitos necesarios que deben concurrir para su otorgamiento son los siguientes:

1) El “fumus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

2) El “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.

3) El “periculum in damni”, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.

Establecido lo anterior, esta Corte pasa a determinar la existencia de los requisitos anteriormente señalados, en este sentido y, en cuanto al primero de ellos, se observa que el accionante en amparo fundamentó la presunción de buen derecho en la violación del principio de legalidad y de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído por una autoridad administrativa independiente e imparcial establecida con anterioridad y a la libertad de expresión. A tal efecto, debe precisarse la existencia del fumus boni iuris, y en tal sentido, esta Corte observa de las actas procesales, que corre inserto al folio N° 48 el acto administrativo N° 3004 de fecha 15 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano Vicealmirante Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, en su carácter de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, mediante el cual se le notificó al accionante en amparo que se procedería a realizársele una investigación administrativa en relación a los pronunciamientos llevados a cabo por éste en fecha 10 de octubre de 2002 por los medios televisivos Radio Caracas Televisión y Globovisión. Asimismo, se evidencia en el folio 49 del expediente el oficio N° 2923 de fecha 17 de ese mismo mes y año, suscrito por el mismo ciudadano, mediante el cual le notifica de la resolución N° DG-18519 de fecha 14 de octubre de 2002, contentiva de su remoción del cargo que este desempeñaba como Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada Nacional, lo cual hace presumir a este Órgano Jurisdiccional que la decisión de removerlo del cargo antes señalado, contenida en la mencionada resolución, es previa a la notificación de la averiguación administrativa, toda vez que como se evidencia del acto de remoción, dicha resolución es de fecha 14 de octubre de 2002 y la notificación de la averiguación administrativa en su contra data del 15 de ese mismo mes y año, lo que aparentemente vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso del accionante.

La tesis anterior se ve reforzada, en el hecho de que consta en el folio 74 del expediente, boleta de notificación de fecha 14 de noviembre de 2002, suscrita por el ciudadano Vicealmirante Luis Alfredo Torcatt Sanabria, en su carácter de Secretario de la Junta Superior de la Fuerza Armada Nacional, dirigida al accionante, mediante la cual se le informó que “se fijó para el día Martes 26 de Noviembre de 2002, a las 09:00 horas, el Acto de Audiencia del Consejo de Investigación que se le sigue. (…) De no presentarse al lugar en la fecha y hora aquí señalada, queda usted NOTIFICADO para una SEGUNDA oportunidad de comparecencia, el día Miércoles 27 de Noviembre de 2002 a las 09:00 horas, al mismo lugar indicado ut supra. (…) De no presentarse a la SEGUNDA convocatoria en la fecha y hora aquí señalada, queda usted NOTIFICADO para una TERCERA oportunidad de comparecencia el día Jueves 28 de noviembre de 2002, alas 09:00 horas al mismo lugar indicado en el párrafo anterior; advirtiéndole que en caso de no asistir a esta Convocatoria, se realizara el Consejo de Investigación, de conformidad con lo previsto en el artículo 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación”; lo cual evidencia que el Consejo de Investigación surge como resultado de un procedimiento administrativo que pareciera no haberse llevado a cabo de conformidad con la Ley, razón por la que esta Corte considera satisfecho el requisito del fumus boni iuris, y así se decide.

Con respecto al requisito del periculum in mora, debe advertir esta Corte que de llevarse a cabo el referido Consejo de Investigación se le podría generar indefensión al accionante, toda vez que de los elementos que constan en autos surge la presunción de que éste no ha sido informado de los motivos por los cuales se le someterá a un Consejo de Investigación, lo que trae como consecuencia que este no haya podido preparar su defensa, lo que eventualmente podría menoscabar algunos de sus derechos constitucionales, en especial los relativos al debido proceso y a la defensa, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, produciéndose así una situación de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte al respecto, razón por la que esta Corte considera satisfecho el requisito del periculum in mora, exigido para el otorgamiento de toda medida cautelar, y así se decide.

Por último, con relación al tercer requisito exigido, es decir, el periculum in Damni , se advierte que incluso con la tramitación eficaz y oportuna de un medio de protección por naturaleza expedito como el amparo, de no acordarse la medida cautelar solicitada, se ocasionaría un daño irreparable al accionante que no podrá ser subsanado por la sentencia definitiva, ya que existe el riesgo inminente de la consecución y desarrollo del Consejo de Investigación en cuestión, lo cual, - tal como se expresó - ocasionaría graves perjuicios al accionante que difícilmente podrían ser reparados por la sentencia definitiva, por lo que igualmente considera esta Corte que tal requisito se encuentra satisfecho, y así se decide.

Encontrándose satisfechos los requisitos que se exigen para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esta Corte considera que la misma resulta procedente, en lo relativo a la suspensión de la celebración del Consejo de Investigación y, en consecuencia, debe esta Corte ordenar al ciudadano Vicealmirante (ARBV) Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, parte presuntamente agraviante, en su carácter de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, suspender la celebración del Consejo de Investigación, al cual ha sido citado el ciudadano Vicealmirante (ARBV) Álvaro Martín Fossa, según boleta de notificación de fecha 14 de noviembre de 2002, hasta tanto se decida la presente pretensión de amparo constitucional.

En referencia a la medida cautelar innominada consistente en que se ordene al ciudadano Vicealmirante (ARBV) Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, se abstenga de ejecutar cualquier otro acto de hostigamiento en contra del accionante y de su familia, debe esta Corte negarla en virtud de haber sido propuesta en forma genérica y no haber demostrado en que consistían esos supuestos actos de hostigamiento ejecutados por el mencionado ciudadano en contra de él y su familia. Se niega asimismo la medida cautelar innominada referida a que “cuando llegue el momento se designe a un Oficial más antiguo” que el accionante, a los fines de que se encargue de la investigación, toda vez que no puede este Órgano Jurisdiccional acordarla por no pretenderse con ella una protección cautelar de los derechos denunciados como conculcados, sino en todo caso, que se emane una orden de nombrar a una persona distinta a la designada, como instructor de una investigación que eventualmente podría realizarse, y que además, se pretende evitar con la pretensión de amparo constitucional interpuesta, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer de la pretensión amparo constitucional interpuesta conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el ciudadano Avaro Martín Fossa, en su condición de ex-Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada Nacional, asistido por los abogados René Buroz Arismendi, Carlos Martínez Ceruzzi, Silvana Gómez Mercado y Rosa Virginia Contreras Carpio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075, respectivamente, contra el acto administrativo N° 3004 de fecha 15 de octubre de 2002, suscrito por el Vicealmirante Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, en su condición de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional.

2.- ADMITE la pretensión de amparo constitucional interpuesta, y en consecuencia,

3.- ORDENA notificar a la parte accionante, ciudadano Vicealmirante (ARBV) Álvaro Martín Fossa, cédula de identidad N° 4.257.017, a los fines de que comparezca en el término de noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última de las notificaciones aquí ordenadas, con el objeto de conocer la fecha y hora en la cual se realizara la audiencia constitucional.

4.- ORDENA notificar al ciudadano Vicealmirante (ARBV) Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, en su condición de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, a los fines de que comparezca en el término de noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última de las notificaciones aquí ordenadas, con el objeto de conocer la fecha y hora en la cual se realizara la audiencia constitucional, con la advertencia de que la falta de comparecencia a la referida audiencia se entenderá como aceptación de los hechos incriminados.

5.- ORDENA notificar al representante del Ministerio Público y al Defensor del Pueblo a los fines de que comparezcan en el término de noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última de las notificaciones aquí ordenadas, con el objeto de conocer la fecha y hora en la cual se realizara la audiencia constitucional.

6.- PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el accionante, y en consecuencia, se ORDENA suspender la celebración del Consejo de Investigación al cual fue citado el accionante, mediante boleta de notificación de fecha 14 de noviembre de 2002, hasta tanto se decida la presente pretensión de amparo constitucional.

7.- IMPROCEDENTES las demás medidas cautelares innominadas solicitadas.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ días del mes de ____________________________ del año dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente - Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARIA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ

PRC/ 10
Exp. N° 02-2177

Voto Salvado de la Magistrada Luisa Eslla Morales Lamuño

Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede, en el cual esta Corte declara su competencia para conocer de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, por el ciudadano ALVARO MARTÍN FOSSA, titular de la cédula de identidad N° 4.267.017, en su condición de ex-Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada Nacional, asistido por los abogados René Buroz Arismendi, Carlos Martínez Ceruzzi, Silvana Gómez Mercado y Rosa Virginia Contreras Carpio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075, respectivamente, contra el acto administrativo N° 3.004 de fecha 15 de octubre de 2002, suscrito por el VICEALMIRANTE JORGE MIGUEL SIERRAALTA ZAVARCE, en su condición de INSPECTOR GENERAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL. Igualmente, se admite la acción de amparo constitucional interpuesta y, en consecuencia, se ordenó notificar a la parte accionante, a la parte presuntamente agraviante y a las representaciones del Ministerio Público y de la Defensoría del Pueblo, a los fines de que comparezcan en el término de noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última de las notificaciones ordenadas, con el objeto de conocer la fecha y hora en la cual se realizará la audiencia constitucional. Asimismo, se declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por el accionante y, en consecuencia, se ordenó suspender la celebración del Consejo de Investigación al cual fue citado el quejoso, mediante boleta de notificación de fecha 14 de noviembre de 2002, hasta tanto se decida la presente acción de amparo constitucional, declarando improcedentes las demás medidas cautelares innominadas solicitadas, ello conforme a las siguientes consideraciones de estricto y mero contenido jurídico, que a continuación se señalan:

En tal sentido, el presente voto salvado está dirigido a advertir sobre la competencia de esta Corte para pronunciarse en el presente caso.

Observa quien disiente, que en el caso bajo estudio la acción de amparo constitucional por la presunta violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, a la presunción de inocencia, a ser oído por una autoridad administrativa independiente e imparcial establecida con anterioridad y a la libertad de expresión, consagrados en los artículos 49, encabezado y numerales 1, 2 y 3, 57 y 330, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se intenta contra el acto administrativo N° 3004 de fecha 15 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano Vicealmirante Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, en su condición de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, “(…) mediante el cual se le somete a un Procedimiento Administrativo sancionatorio que conduce a un Consejo de Investigación”.

Al respecto, es preciso señalar que la mayoría sentenciadora admitió la presente acción de amparo constitucional, en el entendido de que era competente para conocer de la misma, en virtud de los criterios de afinidad y orgánico tomados en cuenta para establecer la misma. Así, lo ha confirmado la jurisprudencia que se ha producido luego de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, como la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 20 de febrero de 2000 (caso: Emery Mata Millán), la cual es de carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se establecieron los parámetros para la distribución de la competencia en materia de amparo, disponiendo de manera expresa que:

“Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta” (Negrillas de esta Corte).

Dicho criterio de afinidad hace referencia a la atribución de la competencia en materia de amparo, a los Juzgados cuya competencia ordinaria esté relacionada con los derechos o garantías constitucionales denunciados como conculcados. Ello no es una novedad, pues se encuentra dispuesto en el artículo 7 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Ahora bien, en auxilio de dicho criterio, considerado rector en el amparo constitucional, se hace uso del criterio orgánico, el cual atiende al órgano que se denuncia como autor de la actuación o hecho que se considera transgrede las normas constitucionales.

Lo anterior se verificó en el presente caso, en razón de que lo que se alegó como presuntamente lesivo derivaba del acto administrativo N° 3004, de fecha 15 de octubre de 2002, suscrito por el ViceAlmirante Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, en su condición de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, “(…) mediante el cual se le somete a un Procedimiento Administrativo sancionatorio que conduce a un Consejo de Investigación”.

Siendo ello así, advierte quien disiente que en la parte motiva del fallo que antecede se acuerda la solicitud de la medida cautelar innominada referida a la “(…) suspensión de la celebración del Consejo de Investigación y, en consecuencia, debe esta Corte ordenar al ciudadano Vicealmirante (ARBV) Jorge Miguel Sierraalta Zavarce (…), suspender la celebración del Consejo de Investigación (…), hasta tanto se decida la presente pretensión de amparo constitucional”.

Igualmente, se desprende del escrito inicial que la parte accionante con la presente acción de amparo constitucional persigue que se ordene al Inspector General de la Fuerza Armada Nacional y al Inspector General de la Armada, “(…) se abstengan de citarlo definitivamente a un Consejo de Investigación (…)”, de lo que se colige que el quejoso ataca en definitiva el inicio de un Consejo de Investigación, el cual según se desprende de las actas que cursan en el expediente, ya fue aperturado, pues tal y como se evidencia de cartel de notificación publicado en el diario “Últimas Noticias”, de fecha 10 de noviembre de 2002, suscrito por el ciudadano General de Brigada (Ej) José Luis Prieto, en su carácter de Ministro de la Defensa, se le comunicó al ciudadano Álvaro Martín Fossa -accionante en el presente caso-, que ha sido sometido “(…) a Consejo de Investigación para estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario, contempladas en el ordenamiento jurídico vigente, especialmente las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización y a su participación en eventos de evidente carácter político”.

En este sentido, siendo que la apertura del Consejo de Investigación es el acto que en definitiva se considera como lesivo de los derechos y garantías constitucionales del accionante, -el cual ya fue iniciado-, y ésta emana del ciudadano Ministro de la Defensa, según notificación que riela al folio 72 del presente expediente, es necesario acotar que la Ley Orgánica de la Administración Pública, en el Capítulo referente a los Órganos Superiores de la Administración Pública Central del Poder Nacional, reseña en su artículo 45, quienes se consideran órganos superiores de la misma.

Dicho artículo dispone:

“Son órganos superiores de dirección de la Administración Pública Central, el Presidente o Presidenta de la República, el Vicepresidente Ejecutivo o la Vicepresidenta Ejecutiva, el Consejo de Ministros, los ministros o ministras y los viceministros o viceministras. (…)”. (Subrayado de la disidente).

Adicionalmente, la Ley que rige la presente materia, a decir, la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consagra en su artículo 8 lo siguiente:

“La Corte Suprema de Justicia conocerá, en única instancia y mediante aplicación de los lapsos y formalidades previstos en la Ley, en la sala de competencia afín con los derechos o garantías constitucionales violados o amenazados de violación, de las acciones de amparo contra los hechos, actos y omisiones emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del Consejo Supremo Electoral y demás organismos electorales del país, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República” (Subrayado de la disidente).

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de enero de 2002, caso: Emery Mata Millán, la cual es vinculante a tenor del artículo 335 de la Constitución vigente, fallo en el cual redefinió la competencia de los Tribunales contencioso administrativos para proceder al conocimiento de las pretensiones de amparo interpuestas, estableció que “(…) el conocimiento directo, en única instancia, de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incoadas contra los altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores”.

Todo ello implica, pues, la incompetencia de esta Corte para conocer o pronunciarse sobre el presente caso, como en efecto se hace en el fallo que antecede, teniendo que haberse declarado incompetente este sentenciador y declinar la competencia en la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República.

En las razones precedentes, queda así expresado el criterio de la disidente.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Voto Disidente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML
Exp. Nº 02-2177

Voto Salvado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz

Quien suscribe, Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, salva su voto de la sentencia que antecede, por disentir del criterio expresado por la mayoría sentenciadora, en la que se declara a esta Corte competente para conocer y se admite la pretensión de amparo constitucional, interpuesta por los abogados RENÉ BUROZ ARISMENDI, CARLOS MARTÍNEZ CERUZZI, SILVANA GÓMEZ MERCADO y ROSA VIRGINIA CONTRERAS CARPIO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano ex Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada Nacional, ÁLVARO MARTÍN FOSSA, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 4.267.017. En el fallo referido se declara procedente la medida cautelar innominada solicitada, en razón de lo cual se ordena la suspensión de la celebración del Consejo de Investigación al cual fue citado el accionante, mediante boleta de notificación de fecha 14 de noviembre de 2002, hasta tanto se decida la pretensión de amparo constitucional interpuesta.

En el fallo del cual se disiente, la mayoría sentenciadora ratificó, al momento de pronunciarse acerca de la admisibilidad de la pretensión de amparo, el análisis realizado en la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2000 (Caso: Nieves Nuñez Vs. Municipio Naguanagua del Estado Carabobo), según el cual al existir una norma específica en la Ley especial de la materia, como lo es el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juez debe pronunciarse conforme a lo establecido en la norma para su admisión o inadmisión. De acuerdo a lo anterior, una vez revisados los requisitos a que se refiere el mencionado artículo, así como lo dispuesto en el artículo 18 eiusdem, esta Corte erróneamente admitió la pretensión de amparo constitucional interpuesta, considerando que la pretensión de amparo cumplía con las previsiones establecidas para su admisibilidad.
Asimismo la mayoría sentenciadora consideró en el fallo, que el Oficio N° 2923 de fecha 17 de octubre de 2002, suscrito por el ciudadano Vicealmirante Jorge Miguel Sierraalta Zavarce, en su carácter de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, mediante el cual le notificó al accionante en amparo la Resolución N° DG-18519 de fecha 14 de octubre de 2002, de cuyo contenido se desprende el retiró del cargo que el accionante desempeñaba como Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada Nacional, aparentemente vulnera el derecho a la defensa y al debido proceso del quejoso, en razón de lo cual el fallo objeto del disenso ordenó la suspensión de la celebración del Consejo de Investigación al cual fue citado el accionante, mediante boleta de notificación de fecha 14 de noviembre de 2002, hasta tanto se decida la pretensión de amparo.

Ahora bien, a juicio de la disidente, el fallo adolece de errores insalvables en el análisis de la inadmisibilidad de la pretensión de autos, aspecto al cual se circunscribe el voto salvado que ahora se presenta. Desde este orden de ideas, se estima necesario expresar lo siguiente:

La pretensión de amparo constitucional del caso sub examine persigue que se ordene a los ciudadanos VICEALMIRANTE JORGE MIGUEL SIERRAALTA ZAVARCE en su condición de Inspector General de la Fuerza Armada Nacional y al VICEALMIRANTE RAMON ORLANDO MANIGLIA FERREIRA en su condición de Inspector General de la Armada, que se abstengan de citar definitivamente a un Consejo de Investigación al ciudadano ÁLVARO MARTÍN FOSSA, quien se desempeñaba en el cargo de Jefe del Estado Mayor Conjunto de la Fuerza Armada Nacional.

En este sentido, en el fallo del disenso se obviaron los mecanismos de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales a los efectos de pronunciarse sobre la admisibilidad de la pretensión de amparo. Ciertamente, el Juez constitucional debe hacer un análisis previo, aplicado al caso concreto, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, junto con el estudio de la figura de admisión prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, con el fin de dar entrada a la pretensión de amparo constitucional, sin perjuicio de que en la sentencia definitiva pueda establecerse la presencia de alguna causal de inadmisibilidad que no haya podido ser determinada u observada al momento de la admisión.

Por lo anterior, debe tenerse presente, que la existencia de las causales de inadmisibilidad se justifican en la medida que ellas sirven para evitar un proceso inútil, con defectos u omisiones importantes que impidan la decisión de fondo, preparando el trayecto del juicio para que pueda producirse la sentencia que resuelva el asunto planteado; es decir, para que el justiciable verdaderamente, pueda obtener una sentencia que observando el debido proceso se pronuncie acerca de su pretensión.

De allí que, al examinarse el libelo de demanda, deben analizarse las causales de inadmisibilidad que de manera taxativa contiene el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Así, el numeral 3 del referido artículo, dispone lo siguiente:

Artículo 6°: “No se admitirá la acción de amparo:
3) Cuando la violación del derecho o las garantías constitucionales constituya una evidente situación irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida.
Se entenderá que son irreparables los actos que, mediante el amparo, no puedan volver las cosas al estado que tenían antes de la violación…”.

Desde la perspectiva que ofrece el dispositivo normativo anteriormente expuesto, no puede la disidente compartir la apreciación hecha por la mayoría sentenciadora acerca de la admisibilidad de la pretensión de amparo; toda vez, que el accionante para el momento de la admisión, había pasado a situación de retiro por decisión del Consejo de Investigación, de conformidad con lo previsto en el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, lo cual consta en el acto administrativo contenido en la Resolución N° 19181 del 28 de noviembre de 2002 suscrito por el Ministro de la Defensa, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.610, Extraordinario de fecha 29 de noviembre de 2002. En efecto, a todas luces surge la convicción para el Juez de amparo que la situación primigenia que generó la pretensión de amparo ha devenido irreparable, no siendo posible el restablecimiento de la situación jurídica infringida denunciada por el quejoso, conforme a lo establecido en el artículo 6, numeral 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Por lo tanto, al carecer el acto lesivo de la actualidad requerida por la Ley, que hubiera permitido el restablecimiento de la situación jurídica infringida, debió declarase la inadmisibilidad de la pretensión de autos.

Cabe advertir, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia del 7 de abril de 2000, Caso: Jesús Angel Andrade, al referirse a la irreparabilidad de la lesión, estableció lo siguiente:

(…) resultando en consecuencia, irreparable por la vía del amparo constitucional retrotraer el tiempo a momentos antes del remate y ordenar abrir una articulación probatoria, por cuanto ya éste se realizó y con ello finalizó la ejecución, siendo que la característica fundamental de la acción de amparo es el de ser un medio judicial restablecedor, a la luz de la norma establecida en el numeral 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la presente acción de amparo, tal como lo decidió el tribunal A quo, resulta inadmisible, y así se declara. (Subraya la disidente).

En efecto, la mayoría sentenciadora para razonar su fallo ha debido estimar que la situación jurídica del actor al momento de la decisión era muy diferente a la que gozaba en la oportunidad de la interposición de la pretensión de amparo, puesto que en aquella oportunidad se le había notificado de la apertura del procedimiento administrativo sancionatorio que conduce al Consejo de Investigación, el cual pretendió el accionante suspender con la interposición de la pretensión de amparo constitucional. Sin embargo, al decidirse el Consejo de Investigación, la presunta lesión que motivó el amparo se convierte en una evidente situación irreparable, por ser imposible para el Juez, retrotraer los hechos a la situación primigenia y lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida denunciada por el quejoso.

En conexión con lo anterior, cabe destacar que el objeto principal de la pretensión de amparo es proteger las situaciones jurídicas lesionadas frente a violaciones flagrantes, groseras e inmediatas de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la luz de las normas establecidas en la Ley que rige la materia. Así, la pretensión de amparo tiene una naturaleza meramente restablecedora o restitutoria, por lo tanto a través de ella -salvo casos muy excepcionales en donde la protección constitucional lo amerite- no se pueden crear situaciones jurídicas distintas a las denunciadas como vulneradas, puesto que con ello se estarían produciendo ex novo situaciones jurídicas.

Es por ello, que al circunscribirse la pretensión de amparo autónoma a obtener una protección que impidiera la apertura del Consejo de Investigación en contra del quejoso, y evidenciándose de autos que el referido Consejo de Investigación fue decidido el 28 de noviembre de 2002, como se señalara anteriormente, la sentencia objeto del disenso debió declarar inadmisible la pretensión de amparo constitucional interpuesta, al constituir lo solicitado una evidente situación irreparable, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En los términos que anteceden, se deja expuesto el criterio de la disidente frente a la mayoría sentenciadora.

El Presidente-Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas

EVELYN MARRERO ORTÍZ
Disidente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EMO/10.-