TSJ Regiones - Decisión

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 02-2320

En fecha 14 de noviembre de 2002, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 0308 de fecha 7 de noviembre de 2002, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo de la Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.580, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ARGELIA HERNÁNDEZ DE ROUSSEL, titular de la cédula de identidad N° 3.640.837, contra el acto administrativo de fecha 2 de enero de 2002, dictado por el ciudadano ISMAEL ELIÉCER HURTADO SOUCRE, en su carácter de MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA, publicado en el diario El Universal, página 3-7, en fecha 5 de enero de 2002 y signado con el N° DM-0010 del 2 de enero de 2002.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por la abogada Rotcech María Lairet Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.313, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2002, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante la cual se confirmó la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2002, la cual declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo impugnado.

En fecha 20 de noviembre de 2002, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño y, se fijó un lapso de tres (3) días de despacho a fin de que las partes presenten sus alegatos y promuevan las pruebas que consideren pertinentes, a tenor de lo dispuesto en el artículo 169 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 29 de noviembre de 2002, la abogada María Alejandra Silva Cárdenas, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.468, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, presentó escrito de apelación contra el referido fallo.

En fecha 3 de diciembre de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente, a los fines de que dicte la decisión correspondiente en el presente caso.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD

La parte recurrente en su respectivo escrito contentivo del recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, alegó lo siguiente:

Que “(…) ingresó al Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio de Salud y Desarrollo Social el 1° de septiembre de 1970, con el cargo de Analista de Personal II, y por ascenso, en diferentes ejercicios fiscales, va escalando posiciones, hasta ser ascendida al cargo de Analista de Personal VI, pasando al Ministerio de Transporte y Comunicaciones, hoy Ministerio de Infraestructura, con el cargo de Jefe de División de Recursos Humanos, hasta el 9 de febrero de 2000, cuando le es presentado un punto de cuenta N° 93, al Jefe de la Oficina de Planificación y Desarrollo de Recursos Humanos, del citado Ministerio aprobando la correción del punto de cuenta N° 152 de fecha 20 de mayo de 1997, correspondiente, al cambio de cargo de la ciudadana ARGELIA HERNÁNDEZ DE ROUSSEL, Jefe de División, código 622, al cargo de Analista de Personal VI, código 557”. (Mayúsculas de la recurrente).

Que “El punto de cuenta N° 39 de fecha 9 de febrero de 2000, demuestra que el cargo ocupado por ARGELIA HERNÁNDEZ DE ROUSSEL, es el de Analista de Personal VI, cargo de carrera, según el manual descriptivo de cargos de la Oficina Central de Personal, O.C.P., código 15.126, grado 25, para el momento de su remoción, y no como afirma temerariamente, el Ministro en su notificación de fecha 5 de enero de 2002, publicada en el Diario El Universal, página 3-7, el 5 de enero de 2002, que la remueve, del cargo de Jefe de División, código: 0000622, sin especificar que división, es decir, que esta funcionaria, fue removida de un cargo que dejó de ocupar el 9 de febrero de 2000, acto este de imposible cumplimiento (…)”. (Mayúsculas de la recurrente).

Que a la funcionaria se le viólo su derecho a la defensa, en virtud de que la Administración no le permitió a la misma ejercer su correspondiente derecho así como la instrucción de un procedimiento administrativo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 3, 19, 25, 49, 86, 87 y 89 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que “(…) con la remoción (…), no sólo se comete un atropello contra esa funcionaria, quien tiene 32 años de servicios y 53 años de edad, haciendo más grave su situación, el hecho cierto de padecer un cáncer papilar de tiroides, de lo cual, está al tanto el Ministro, que sin temblar el pulso, firma el acto arbitrario de remoción, violándole el derecho al trabajo, artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al igual que los artículos antes señalados”.

II
DEL AMPARO CAUTELAR ACORDADO

En fecha 23 de abril de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que “(…) en la reforma del libelo contentivo de la pretensión de amparo, se interpone recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con la medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo. A juicio del Tribunal, al no fundamentarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto en lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de lo que se trata, en realidad es de la interposición conjunta del recurso contencioso administrativo de nulidad con la pretensión de amparo cautelar”.

Que “(…) se constata que el objeto principal es la impugnación del acto de remoción lo que por si mismo constituye materia de legalidad y no propia del amparo, sin embargo, de los autos se evidencia la existencia de una enfermedad grave conocida por los mismos servicios médicos del Organismo y si bien es cierto que no se indica que con tal acto se violenta un derecho fundamental como es el derecho a la salud, considera el Tribunal que el Juez constitucional, si llega al convencimiento de que con la actuación del Organismo se ha violado el mismo, esta en la obligación de considerarlo”.

Que “(…) en consecuencia de lo anterior, el Tribunal ante tales circunstancias, en salvaguarda de dicho derecho y del necesario tratamiento respectivo, acuerda, en tanto se decida la acción principal, la suspensión de los efectos del acto impugnado y en consecuencia ordena la reincorporación al cargo desempeñado efectivamente (…)”.

III
DEL FALLO APELADO

Mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa, confirmó en todas sus partes la decisión de fecha 23 de abril de 2002, mediante la cual declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado, previo a lo cual efectuó las siguientes consideraciones:

Que “Analizados los autos, y, en particular, el contenido del escrito de oposición del presunto agraviante, considera el Tribunal que la recurrente reúne tanto el requisito del fumus boni iuris como del periculum in mora. En efecto, a la quejosa le asiste el derecho ante la actuación de la Administración de ejercer las acciones procedentes en defensa de la violación, en su criterio, de sus derechos; por otro lado, está demostrado en autos, la grave enfermedad que padece la recurrente, lo que sin duda, de no acordar la medida puede hacer ilusoria e inoperante la decisión que, de ser favorable, se produzca en la definitiva”.

IV
DEL ESCRITO DE APELACIÓN

La parte apelante adujo en su escrito de apelación, lo siguiente:

Que en el presente caso no se encuentran determinados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, y aún más en el presente caso, tales circunstancias -fumus boni iuris y periculum in mora- no fueron señaladas por el recurrente en su escrito libelar, por lo que no existe ningún elemento que permita evidenciar la existencia de los requisitos fundamentales de procedencia de la suspensión de efectos del acto administrativo, adicional a ello, la parte no presentó ninguna prueba que demuestre fehacientemente la existencia de un daño o un perjuicio irreparable o de difícil reparación en la sentencia definitiva.

Que “(…) la solicitante de la medida en estudio, pretende que el Tribunal supla la ausencia de alegatos y elementos probatorios que hagan presumir la existencia de un supuesto riesgo manifiesto de que la ejecución del acto cause perjuicios irreparables o de difícil reparación, frente a lo cual la jurisprudencia ha sido reiterada en cuanto a que el solicitante de la suspensión debe especificar las circunstancias que constituirían el daño, y además debe demostrar que ese daño es irreparable o de difícil reparación”.

Que existe una evidente coincidencia entre la materia de la querella y la solicitud de suspensión de efectos, por lo que, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa no debió pronunciarse al respecto, ya que se esta decidiendo sobre el fondo del recurso, lo cual no es el fin perseguido por la figura de la suspensión de efectos.

V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

En la oportunidad de decidir esta Corte, observa:

En este sentido, corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta, a la cual se encuentra sometida el fallo de fecha 5 de junio de 2002, el cual fuere dictado por el Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante el cual se confirmó la sentencia dictada en fecha 23 de abril de 2002, la cual declaró procedente la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, en tal sentido se observa:

Al respecto, advierte esta Corte que en el fallo impugnado, el a quo confirmó el amparo cautelar previamente acordado en fecha 23 de abril de 2002, en virtud de que del análisis de los alegatos expuestos por la parte opositora al amparo cautelar y de la revisión de los recaudos consignados, estimó el referido Tribunal que no fue desvirtuada la presunción grave de violación del derecho constitucional a la salud, ya que de los autos quedó demostrado la grave enfermedad que padece la recurrente, lo que sin duda, de no acordar la protección cautelar solicitada podría hacer ilusoria e inoperante la ejecución del fallo.

En este orden de ideas, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la confirmatoria o no del amparo cautelar, y en tal sentido observa:

Alega en primer lugar, la Sustituta de la Procuradora General de la República que en el presente caso no se encuentran determinados los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, establecida en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ya que la recurrente no ha presentado ningún medio de prueba que demuestre fehacientemente la existencia de un daño o perjuicio irreparable o de difícil reparación por la sentencia definitiva.

En este sentido, considera necesario destacar esta Alzada que en el presente caso, existe cierta confusión aparente en primer lugar, en lo que respecta a la medida cautelar solicitada y, en segundo lugar, en lo atinente a la medida cautelar otorgada, ya que la recurrente no expuso específicamente cual era la medida cautelar peticionada en su recurso de nulidad, por lo que el Tribunal a quo fundamentó la misma en que la presente era un amparo cautelar, en los siguientes términos: “En la oportunidad de decidir, el Tribunal observa: en la reforma del libelo contentivo de la pretensión de amparo, se interpone recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo. A juicio del Tribunal, al no fundamentarse la solicitud de suspensión de los efectos del acto en lo dispuesto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, de lo que se trata, en realidad es de la interposición conjunta del recurso contencioso administrativo de nulidad con la pretensión de amparo cautelar”.

En tal sentido, considera oportuno y necesario esta Corte determinar cual fue la medida cautelar solicitada, a los fines de verificar los requisitos de procedencia de la misma, para así poder confirmar o revocar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado.
En este sentido, ciertamente se observa, que la recurrente nunca expresó cual es la medida cautelar solicitada, sin embargo, del análisis concatenado de las actas procesales que conforman el expediente se observa que, en primer lugar, previa a la reforma que la recurrente hace del libelo, la misma había interpuesto una acción de amparo constitucional, de conformidad con los artículos 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la cual corre inserta en los folios 1 y 2 del presente expediente.

Aunado a ello, se observa igualmente, que la recurrente tanto en el primer libelo interpuesto -acción de amparo constitucional- como en la reforma -recurso de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos- invoca como fundamentación principal para la procedencia de la medida cautelar solicitada, la violación de los artículos 2, 3, 19, 25, 49, 86, 87, 89 numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Visto lo anterior, debe esta Corte, igualmente destacar el criterio referente al orden en el cual deben ser analizadas las cautelares que acompañen al recurso contencioso administrativo de anulación, en efecto, en sentencia de este mismo Órgano Jurisdiccional de fecha 24 de octubre de 2001, se expresó que debe seguirse el siguiente orden para su resolución: i) acción de amparo cautelar, ii) solicitud de suspensión de efectos, de acuerdo al artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, iii) medida cautelar innominada, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo que, en virtud de lo expuesto anteriormente, debe esta Corte coincidir con el razonamiento efectuado por el Tribunal de la Carrera Administrativa y, en tal sentido, declara que la medida cautelar solicitada era la acción de amparo cautelar, lo cual se desprende de: i) la intención de la recurrente, ii) los derechos constitucionales invocados y, iii) el orden de preferencia de las medidas cautelares invocadas. Así se decide.

Ello así, debe esta Corte pronunciarse, con respecto al alegato de la Sustituta de la Procuradora General de la República, en cuanto a que si en el presente caso se encuentran determinados los requisitos de procedencia de la acción de amparo cautelar, en tal sentido se observa lo siguiente:

En primer lugar, advierte esta Alzada que la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso de nulidad reviste una naturaleza cautelar, temporal, provisoria y sometida al pronunciamiento definitivo que recaiga sobre el recurso de nulidad, del cual es accesorio por ser éste la pretensión principal, en virtud de ello no corresponde al Juez contencioso administrativo, para determinar la procedencia o no del amparo cautelar, examinar la infracción de los derechos denunciados por el accionante como vulnerados, sino determinar si existe en los autos que conforman el expediente un medio de prueba que constituya una presunción grave de la violación o de la amenaza de violación denunciada. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 14 de agosto de 1997, caso: Adelis Márquez Anzola).

En tal sentido, para examinar la procedencia del amparo cautelar debe el Juez de la causa, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal –recurso de nulidad-, determinar la existencia de medios de prueba que demuestren suficientemente la aludida presunción, sin que con ello llegue a emitirse un pronunciamiento acerca de la certeza de violación o amenaza de ella.

En este orden de ideas, ciertamente se observa de los autos que conforman el presente expediente, un cúmulo de pruebas que llevan al convencimiento de este Juez que la recurrente, en primer lugar, es una funcionaria de carrera y en segundo lugar, que a la misma la afecta una grave enfermedad, la cual presuntamente no ha impedido desempeñar sus actividades cotidianas dentro del Ministerio de Infraestructura.

Igualmente, debe destacarse que el Ministerio de Infraestructura tenía conocimiento del padecimiento de dicha enfermedad por parte de la ciudadana Argelia Hernández de Roussell, ya que corre inserto al folio 8 del presente expediente, una copia del Servicio Médico del referido Ministerio, donde se dejó constancia, después de la realización de diversos exámenes médicos, que la mencionada ciudadana sufre un “cancinoma papilar tiroidea”.

Adicionalmente a ello, debe destacarse que en el presente caso, se constata que con la ejecución del acto administrativo impugnado se le estaría causando un perjuicio de difícil reparación por la definitiva, ya que la recurrente se encuentra afectada por una grave enfermedad, la cual requiere de una erogación de gastos en medicamentos periodicamente, aunado a ello, se observa que, a pesar de tener la funcionaria treinta y un (31) años de servicios en la Administración Pública no se le ha otorgado el beneficio de jubilación, con lo cual la funcionaria podría sustentar los gastos económicos de dicha enfermedad, por lo que en tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que fue acertado el pronunciamiento del a quo en cuanto a suspender los efectos del acto administrativo impugnado, debiendo en consecuencia, el Ministerio de Infraestructura proceder a la reincorporación de la actora, hasta que se decida la causa principal, en razón del carácter de temporalidad del amparo cautelar. Así se decide.

En similar sentido, con respecto a la salvaguarda del derecho a la salud de un funcionario público, o de un familiar como ocurrió en aquel caso, se pronunció la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en fecha 12 de noviembre de 1992, caso: Rafael Gutiérrez, en la cual se expuso:

“Ahora bien, esta Sala en ejercicio del poder cautelar que le otorga el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en razón del estado de salud que presenta el hijo menor del recurrente (cuya prueba cursa en autos) ordena al Ministerio de la Defensa, mientras dure el juicio, pague al solicitante el monto previsto en el artículo 17 literal a) de la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas del 28 de noviembre de 1989, a partir de la publicación de esta decisión (…)”. (Negrillas de esta Corte).

En efecto, en el presente caso concurren los elementos necesarios para declarar la procedencia de la protección cautelar solicitada por la quejosa, desde que existe la presunción grave de violación de su derecho a la salud (fumus boni iuris); así como la convicción de que dicho derecho debe ser preservado inmediatamente para evitar que se causen daños irreparables por la sentencia definitiva (periculum in mora).

De lo señalado precedentemente, se colige que ciertamente y tal como fue apreciado por el Tribunal a quo, la presunción grave de violación del referido derecho, no fue en modo alguno desvirtuada por la Sustituta de la Procuradora General de la República en su escrito de apelación presentado ante esta Alzada.

En virtud de lo expuesto anteriormente, debe esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta por la ciudadana Rotcech María Lairet Romero, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 5 de junio de 2002 y, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se declara.

VI
DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR la apelación ejercida por la abogada Rotcech María Lairet Romero, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 64.313, actuando en su condición de Sustituta de la Procuradora General de la República, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 5 de junio de 2002, mediante la cual se confirmó la sentencia dictada por el referido Tribunal en fecha 23 de abril de 2002, la cual declaró procedente el amparo cautelar interpuesto por el abogado Manuel Assad Brito, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31.580, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana ARGELIA HERNÁNDEZ DE ROUSSEL, titular de la cédula de identidad N° 3.640.837, contra el acto administrativo de fecha 2 de enero de 2002, dictado por el ciudadano ISMAEL ELIÉCER HURTADO SOUCRE, en su carácter de MINISTRO DE INFRAESTRUCTURA, publicado en el diario El Universal, página 3-7, en fecha 5 de enero de 2002 y signado con el N° DM-0010 del 2 de enero de 2002. En consecuencia, se CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal del origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________ (____) días del mes de ____________ de dos mil tres (2003). Años 192º de la Independencia y 143º de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML/gect
Exp. N° 02-2320