MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE Nº 03-000269 - I - NARRATIVA En fecha 28 de enero de 2003, se dio por recibido en esta Corte Oficio N° 1772 de fecha 20 de noviembre de 2002, proveniente del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió las copias certificadas del expediente contentivo de la pretensión de amparo cautelar interpuesta por el ciudadano JHONNY GREGORIO GARCÍA VALLES, titular de la cédula de identidad N° 7.433.680, asistido por el abogado Tomás Colina Ramos, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27350, contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 393-02 de fecha 4 de abril de 2002, suscrito por la ciudadana Cecilia Hernández Castillo, en su condición de PRESIDENTA DEL CIRCUITO PENAL DEL ESTADO LARA. Dicha remisión se efectuó a los fines de que esta Corte conozca acerca de la apelación interpuesta por la parte accionante, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2002 por el mencionado Juzgado, en la cual declaró inadmisible el recurso de amparo cautelar interpuesto. En fecha 29 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA. En fecha 31 de enero de 2003, se pasó el presente expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del presente expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: DEL AMPARO CAUTELAR En el escrito libelar el accionante expuso lo siguiente: Que en fecha 17 de enero de 1992, se desempeñó como Alguacil del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal del Estado Lara. Que en fecha 30 de julio de 1999, luego de haber prestado sus servicios por mas de siete años en el citado cargo el Consejo de la Judicatura (hoy Dirección Ejecutiva de la Magistratura) por intermedio de la Dirección Administrativa del Estado Lara, notificó al accionante que desde el 1° de julio de 1999, comenzaría a prestar sus servicios en el área de la Sala de Alguacilazgo, desempeñándose en el cargo de Alguacil del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Que en fecha 19 de marzo de 2002, fue notificado del Oficio N° 0346-2002 emanado de la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual se le participó que a partir de la mencionada fecha quedaba removido del cargo de Alguacil que venía desempeñando, sin fundamento legal, ni procedimiento alguno que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “…encontrándose desde ese día sin ninguna ocupación que le pueda proporcionar una subsistencia digna y decorosa…”. Que en fecha 21 de marzo de 2002, intentó recurso de reconsideración por ante la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara “la cual(sic) había emitido el acto administrativo en cuestión”. Que en fecha 22 de marzo de 2002, introdujo escrito por ante la División de Recursos Humanos de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura, en la cual solicitó que fuera reincorporado a su puesto de trabajo o que se le informara el motivo por el cual había sido removido de su cargo. Que en fecha 4 de abril de 2002, mediante Oficio N° 393-02 de fecha 4 de abril de 2002, “…recibió respuesta al recurso de reconsideración interpuesto y de esta forma, se hace de su conocimiento los motivos por los cuales fue removido del cargo de Alguacil, lo cual hace la Presidenta del Circuito Judicial Penal (sic) fundamentado en que el mismo no tiene estabilidad por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 91 de la Ley Orgánica del Poder Judicial…”. Que con esta decisión se violó el derecho a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad en el mismo de conformidad con lo establecido en el artículo 49, 87, 89 y 93, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Asimismo se violó lo establecido en los artículos 1, 2 y 24 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que se vulneró el debido proceso ya que no se aplicó el Estatuto de Personal del Poder Judicial en la forma debida. Solicitó en su petitorio lo siguiente: “…Se sirva decretar mandamiento de amparo constitucional, admita y tramite el recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 393-02 de fecha 4-04-2002, a los fines de ordenar el inmediato cese de las violaciones constitucionales denunciadas y el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, suspendiendo los efectos del acto atacado, ordenando la reincorporación de (su) representado (sic) al cargo que desempeñaba, con los deberes y derechos laborables inherentes al mismo, con el correspondiente pago de los salarios, dejados de percibir desde el momento de la ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación a su cargo, así como todos los beneficios que le corresponden con ocasión del desempeño de su actividad funcionarial”. DEL FALLO APELADO El Tribunal A quo mediante sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2002 declaró lo siguiente: “…Revisados como han sido el escrito y sus anexos, este Tribunal observa: que en el petitorio del escrito de Recurso de Nulidad y AMPARO constitucional existe identidad, pues ambos recursos se interponen contra Acto Administrativo de fecha 19 de marzo del 2002, arriba mencionado, y dado que las medidas cautelares deben ser homogéneas, pero no idénticas a lo que se pide en la decisión de fondo y habida cuenta de que este especial amparo tiene características cautelares deben ser homogéneas, pero no idénticas a lo que se pide en la decisión de fondo y habida cuenta, de que este especial amparo tiene características cautelares. Por otra parte es de observar que la pretensión de la recurrente al solicitar por vía de amparo es la declaratoria de nulidad y como consecuencia de ello su reincorporación al cargo y el pago de los daños y perjuicios que se le ha ocasionado por efectos de la suspensión del pago de sueldos, bonos y demás prerrogativas dejadas de percibir, no constituyen una evidente situación irreparable que no sea posible en la definitiva. En consecuencia este Tribunal declara INADMISIBLE el recurso de amparo interpuesto en forma subsidiaria al Recurso de Nulidad, en virtud de su identidad con el petitorio de fondo por no ser situación de difícil reparación por la definitiva”. -II- CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la presente apelación y al respecto observa: Denuncia la parte accionante el agraviado que el acto administrativo contenido en el Oficio N° 393-02 dictado en fecha 4 de abril de 2002 por la ciudadana Cecilia Hernández Castillo, actuando en su carácter de Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto confirmando la remoción del cual fue objeto, le generó la lesión a su derecho a la defensa, al debido proceso, a trabajo y a la estabilidad del mismo consagrados en los artículos 49, 87, 89 y 93, respectivamente de la Constitución. En tal sentido, ejerció recurso de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, solicitando en su petitorio que “se sirva decretar mandamiento de amparo constitucional, admita y tramite el recurso de nulidad contra el acto administrativo contenido en el Oficio N° 393-02, de fecha 4-04-2002, a los fines de ordenar el inmediato cese de las violaciones constitucionales denunciadas y el inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida, suspendiendo los efectos del acto atacado, ordenando la reincorporación de mi representado (sic) al cargo de desempeñaba, con los deberes y derechos laborables inherentes al mismo, con el correspondiente pago de los salarios dejados de percibir desde el momento de su ilegal destitución hasta la definitiva reincorporación a su cargo, así como todos los beneficios que le corresponden con ocasión del desempeño de su actividad funcionarial”. Al respecto, el Tribunal A quo declaró inadmisible el amparo interpuesto por considerar que existe una identidad entre el petitorio del recurso de nulidad y del amparo constitucional interpuesto, amén de que esta especial categoría de amparo tiene características cautelares. Asimismo, estimó que lo solicitado por vía de amparo no constituye una situación que no sea posible su reparación en la definitiva. Al efecto, esta Corte considera pertinente realizar las siguientes consideraciones: En primer lugar, este órgano Jurisdiccional considera que, es incierto que el querellante en su escrito contentivo del recurso de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, haya formulado el mismo o idéntico petitium, pues sencillamente en dicho escrito no existe pedimento alguno en cuanto al amparo cautelar se refiere. Sólo se limita a solicitar la nulidad del acto administrativo que le lesiona, con las consecuencias o efectos que implicaría tal pronunciamiento, esto es, la reincorporación al cargo que venía desempeñando al momento en que se produjo la destitución, el pago de los sueldos dejados de percibir y, así como también la cancelación de otros beneficios. Ahora bien, ante tal situación es menester indicar que, si bien es cierto que el accionante omite señalar lo que persigue mediante el amparo cautelar, esto no es óbice para que el Juez Constitucional pueda otorgar un mandamiento de amparo al caso concreto, pues expresamente la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece la facultad de suspender temporalmente los efectos del acto administrativo que el querellante ha impugnado en sede constitucional. Ello así, dispone el artículo 5 de la indicada Ley, lo siguiente: “(…) Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio” (Resaltado de esta Corte). Como bien puede observarse, el artículo parcialmente trascrito establece -se repite- la posibilidad al Juez constitucional –si así lo considera- de suspender los efectos del acto objetado, suspensión ésta que tiene efectos temporales hasta que se decida el fondo del asunto. En el presente caso, dicha suspensión se traduce en la reincorporación del accionante (si fuere el caso) y por ende, el derecho de seguir percibiendo los sueldos y demás beneficios que le correspondan por dicho desempeño, pero sólo hasta el momento en que sea decidido el caso, pues ello dependerá si la sentencia de mérito favorezca o no al querellante. Por otra parte, es de advertir al Juez de la causa que aún en el supuesto de que existiera identidad en los petitorios del recurso de nulidad con el del amparo cautelar, podría igualmente acordar la medida que antes se señalara –si fuera el caso- pues basta que los efectos de su decisión sean provisionales y no de forma definitiva, por cuanto una vez dictado el fallo que resuelva la procedencia de la vía judicial ordinaria (recurso de nulidad), cesarán los efectos de la decisión del amparo cautelar acordado y siempre, claro está, que con su decisión no realice un pronunciamiento anticipado sobre el mérito del asunto extralimitando sus poderes cautelares. De allí que esta Corte considere que el Tribunal de la causa erró al declarar Inadmisible la pretensión de amparo cautelar, con base en una supuesta identidad de petitorios entre las acciones ejercidas de manera conjunta razón por la cual esta Corte declara CON LUGAR la apelación interpuesta y, en consecuencia REVOCA el fallo impugnado. Así se decide. Determinado lo anterior esta Corte pasa a analizar el amparo cautelar interpuesto para lo cual debe seguir el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco (Exp. N° 0904), esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (sentencia de la SPA/TSJ ya citada). En tal sentido esta Corte observa lo siguiente: En el presente caso se ha denunciado la violación del derecho a la defensa, al trabajo y a la estabilidad del mismo consagrados en los artículos 49, 87, 89 y 93, respectivamente, de la Constitución, en virtud de que el acto impugnado mediante el cual se removió al accionmate del cargo de Alguacil, se dictó sin procedimiento previo, pues –según expresa el acto- el ciudadano Jhonny Gregorio García Valles desempeñaba un cargo de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, esta Corte a los fines de resolver el asunto plateado, estima pertinente transcribir parcialmente el acto administrativo objetado, el cual es del tenor siguiente: (…) “…De lo anterior se desprende que siendo los Alguaciles funcionarios de libre nombramiento y remoción del Presidente del Circuito Judicial, quién no está obligado a expresar las razones, causas o motivos que dieron lugar a la aplicación de tal medida así como tampoco a tramitar procedimiento disciplinario alguno, en virtud de que la remoción de un funcionario de confianza no requiere de un procedimiento previo con participación del interesado como así lo dejó sentado la sentencia del 5 de febrero de 1999 dictada por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político Administrativa…”. (…) El dictamen de la Consultaría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura así como de la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia y las Disposiciones legales transcritas, fortalecen la facultad de la suscrita en condición de Presidente del Circuito Judicial Penal para aplicar la sanción a los secretarios y Alguaciles y, contra la cual, contrariamente a como lo solicita el Alguacil removido Johnny García, no procede el recurso de reconsideración, reservando sus efectos la sanción que se reimpusiera el 19 de marzo de esta año…”. Ahora bien a los fines de determinar si en el caso de autos presuntamente se ha violado los derechos constitucionales ya indicados, se hace necesario descender a normas de rango legal e inclusive sub-legal. En efecto, para determinar la procedencia o no del presente amparo cautelar es indispensable realizar, en primer término, un análisis sobre la condición que ostenta el funcionario en cuestión, en segundo lugar, si efectivamente el accionante –de ser el caso- siendo un funcionario de libre nombramiento y remoción le es aplicable determinado procedimiento, que por demás, deberá estudiarse sus parámetros detalladamente. Todo ello implicaría descender -se repite- a un análisis de la legalidad y de normas de rango legal y sub-legal, lo cual escapa, a todas luces, al órgano jurisdiccional que actúa como tribunal constitucional, además que no existe en autos un medio de prueba que permita considerar las presuntas violaciones constitucionales como lo aduce el accionante. En apoyo de los razonamientos expuestos, esta Corte mediante sentencia N° 1354 dictada en fecha 5 de junio de 2002, expresó en un caso similar lo siguiente: “…A tal efecto, respecto a la remoción, consta en autos lo siguiente: i) al folio 21, corre inserta la notificación del acto de remoción practicada a la accionante en fecha 5 de marzo de 2002; ii) consta del folio 23, recurso de reconsideración ejercido por el quejoso en fecha 12 de marzo de 2002; iii) riela al folio 24 del presente expediente, comunicación enviada al accionante por la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en fecha 14 de marzo de 2002, por medio de la cual ratifica su decisión de removerlo del cargo de Alguacil y (iv) corre a los folios 25 al 47 del expediente, Dictamen Legal sobre el ‘Régimen de Estabilidad de los Secretarios y Alguaciles’, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Suprema de Justicia. En este sentido, estima éste Órgano jurisdiccional que para determinar la verosimilitud de buen derecho favorable al presunto agraviado, previamente habría que determinar si procede o no la remoción que presuntamente afecta la estabilidad en el ejercicio del cargo que ostentaba en el Poder Judicial y analizar detalladamente el procedimiento sustanciado a tal efecto, con la finalidad de constata la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, puesto que los mismos son derechos relativos limitables por vía legal. (…) Ello así, con la finalidad de establece en el caso bajo estudio la existencia o no de presuntas violaciones a los derechos constitucionales denunciados por el accionnate, es necesario analizar la normativa legal aplicable al caso, para determinar si el acto de remoción se encuentra o no ajustado a derecho, lo cual le está vedado al Juez en esta sede”. Es pues con fundamento en los razonamientos antes expuestos, que esta Corte estima que en el caso de autos no se deriva presunción grave de la violación de los referidos derechos constitucionales reclamados, de allí que se declare IMPROCEDENTE el presente amparo cautelar. Así se decide. -III- DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1. CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Tomás Colina Ramos, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 27350, contra la sentencia dictada en fecha 3 de octubre de 2002 por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en la cual declaró inadmisible el recurso de amparo interpuesto por el ciudadano JOHNNY GREGORIO GARCÍA VALLES, titular de la cédula de identidad N° 7.433.680, asistido por el abogado anteriormente identificado, contra el acto administrativo dictado en fecha 4 de abril de 2002 por la PRESIDENTA DEL CIRCUITO JUDICAL PENAL DEL ESTADO LARA. 2. REVOCA el fallo apelado. 3. IMPROCEDENTE la acción de amparo cautelar interpuesta. Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes ____________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación. El Presidente PERKINS ROCHA CONTRERAS El Vice-Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente Magistradas: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO ANA MARÍA RUGGERI COVA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 03-000269 JCAB/g