MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA
Exp. N° 03-103
I
En fecha 15 de enero de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio Nº 03/032 de fecha 14 de enero de 2003, anexo al cual el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió copias certificadas del expediente contentivo de la solicitud de amparo constitucional ejercido por el abogado CARLOS ALBERTO PEREZ, inscrito en el Impreabogado bajo el número 8.067, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana JASMINA JOSEFINA PIAMO JAMENNSON, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad número 8.471.971, en contra la COMISIÓN REESTRUCTURADORA DEL INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL PARA EL PERSONAL DEL MINISTERIO DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES, en la persona de su presidenta, la ciudadana MILAGROS HERNÁNDEZ DE MARTÍNEZ.
La remisión del expediente fue hecha por virtud de la consulta legal obligatoria a que se refiere el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que procede frente a la sentencia dictada por el mencionado Juzgado Superior en fecha 20 de diciembre de 2002, por la cual el señalado Tribunal declaró con lugar el recurso de amparo ejercido, ordenando la inmediata reincorporación de la accionante al cargo de Subdirectora de la Unidad Médica de ese Instituto con sede en Valencia del Estado Carabobo, y el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de su remoción y retiro, así como la bonificación de fin de año.
Hecha la revisión privada del expediente, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo pasa a decidir el asunto sometido a su jurisdicción, previas las siguientes consideraciones:
II
CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE AMPARO
La representación de la accionante alegó que la ciudadana JASMINA JOSEFINA PIAMO JAMENNSON prestaba sus servicios en el IPASME con el cargo de Sub-Directora de la Unidad Médica con sede en Valencia Estado Carabobo, y que en fecha 04-09-2002, la notificaron de la Resolución número 110300-N.203, de la misma fecha, mediante la cual la retiraban de dicho cargo.
Igualmente alegó que en la época en que se produjo tal medida, la accionante se encontraba en estado de gravidez, y que no obstante eso, el ante accionado procedió a hacer efectivo el retiro en cuestión.
Seguidamente señaló que tal proceder constituía una flagrante violación al Derecho a la Maternidad y su protección, consagrado en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues tales normas le garantizan el disfrute de los permisos pre y post natales.
Por último, solicitó como restablecimiento la reincorporación al cargo de Sub-Directora en la Unidad Médica IPASME de Valencia, y el pago de los sueldos dejados de percibir incluyendo los noventa (90) días de remuneración de fin de año del presente año 2002 y cualquier otro pago de beneficio socioeconómico.
III
OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio público presentó en el juicio un escrito en el cual señalaba que la acción de amparo debía ser declarada con lugar, y que en consecuencia, debía ordenarse tanto el reenganche como el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde el momento de su retiro y hasta su reincorporación, por entender el Ministerio Público que la funcionaria gozaba de una inamovilidad que le otorgaba la protección de la Maternidad consagrada en el artículo 76 de la Constitución.
IV
EL FALLO APELADO
La decisión apelada dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de diciembre de 2002, declara con lugar el amparo solicitado, con base en las siguientes consideraciones:
1.- Que “De las actas que conforman el presente expediente se desprende específicamente del acto administrativo de remoción y retiro (folios 32, 33 y 34), que la accionante ocupa un cargo de Alto Nivel, enunciado dentro de los supuestos previstos en el artículo 20 ordinal 8vo de la Ley de estatuto de la Función Pública, siendo estos funcionarios de libre nombramiento y remoción; sin embargo, se desprende igualmente, que la ahora quejosa, efectivamente se encontraba en estado de gravidez para el momento de procederse a su remoción y retiro de la administración, evidenciándose de autos que efectivamente prestaba sus servicios en los cuadros de la administración querellada y su condición de gravidez.”
2.- Que “se desprende que la protección a la mujer trabajadora y a la maternidad, implica gozar de protección especial durante el tiempo del embarazo y hasta la culminación del período post-natal, de lo contrario se estaría vulnerando los derechos consagrados en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De ello se infiere claramente, que a los fines de que se pretenda desincorporar a las funcionarias públicas, debe esperarse el lapso que falte del embarazo y que se hayan extinguido los correspondientes permisos, de lo contrario se estarían vulnerando los derechos constitucionales que se refieren a la protección maternal, como ha sucedido en el caso de autos.”
3.- Que “Aún cuando se trate de funcionarios de libre nombramiento y remoción, deben igualmente respetarse los principios normativos constitucionales que amparan no solo a la persona individualmente considerada, sino que ampara a la persona humana desde su concepción con la protección acordada a la mujer en estado de gravidez o una vez que haya dado a luz y hasta vencido los respectivos permisos, inclusive el post natal, lo cual ha obtenido igualmente desarrollo legal, en ejecución directa del mandato constitucional, lo cual deviene en la nación del “fuero maternal”. Esta protección, ya como lo indica la decisión parcialmente transcrita determina que la empleada, aún siendo de libre nombramiento y remoción, no podrá ser retirada, removida, despedida, trasladada o desmejorada en alguna forma de sus condiciones de trabajo, pues la protección trasciende a la de la propia mujer embarazada, para proteger al niño en gestación, nacido y la noción de familia.”
4.- Que “Demostrado como ha sido la violación del derecho a la maternidad y a la familia, previstos en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme los documentos acreditados en autos, los cuales no fueron desvirtuados por la parte presuntamente agraviante y ante la ausencia del mismo en la audiencia constitucional, debe necesariamente declararse la aceptación tácita de los hechos incriminados, declarando Con Lugar la acción de amparo propuesta. En consecuencia se ordena la inmediata reincorporación de la accionante al cargo de Sub-Directora de la Unidad Médica con sede en Valencia Estado Carabobo, y el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de su ilegal remoción y retiro, así como la bonificación de fin de año. Y así se decide.”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Al decidir esta consulta esta Corte debe referirse a dos asuntos de crucial importancia, a los fines de aclarar y unificar su propia jurisprudencia en materia de amparo constitucional, toda vez que tales asuntos se encuentran íntimamente ligados al asunto de fondo de esta causa.
Así, en primer lugar, se observa que una de las pretensiones de la parte accionante que finalmente le resultó satisfecha es justamente la obtención y el pago de sumas de dinero. En efecto, se observa que la sentencia apelada ordenó el pago de los salarios o remuneraciones dejados de percibir por la accionante desde el momento de su retiro (pues evidentemente, mientras estuvo en situación de disponibilidad luego de su remoción, debió continuar percibiendo sus remuneraciones) hasta la sentencia proferida en el amparo. Ahora bien, es el caso que una orden o restablecimiento como éste, parecería – a primera vista – reñido con un eje jurisprudencial bien consolidado en nuestro medio, según el cual, por tratarse de una acción de carácter extraordinario y restablecedor, mediante el amparo no pueden reclamarse ni obtenerse indemnizaciones o pago de sumas de dinero. No obstante, es menester recordar que la propia jurisprudencia ha admitido que excepcionalmente se pueda obtener una condena al pago de cantidades de dinero, pero esto sólo cuando: (a) la cuestión económica sea de la esencia de la garantía o derecho constitucional violentado y (b) el restablecimiento del derecho o garantía infringidos únicamente pueda recibir satisfacción (restablecimiento) mediante el pago o la entrega de cantidades de dinero.
Esto es lo que explica que la jurisprudencia de esta misma Corte ha rechazado, sistemáticamente, las pretensiones indemnizatorias solicitadas incluso en amparos ejercidos por trabajadores o funcionarios incostitucionalemente afectados, pues en tales casos, el derecho al trabajo o a la estabilidad denunciados recibe restablecimiento con el reenganche y no con el pago de cantidades de dinero, siendo que esto último debe reclamarlo el quejoso acudiendo a las vías ordinarias (entre otras, sentencias números 1192 del 12/06/01 y 169 del 01/03/01 de esta Corte). Y en otros casos, como el planteado en autos, se ha admitido y acordado la condena al pago de cantidades de dinero, por ser este pago de la esencia de los permisos pre y post natales de la mujer embarazada, esencia del derecho a la protección de la maternidad.
Así las cosas, estima esta Corte que en la esencia del derecho a la protección a la maternidad contenido en el artículo 76 de la Constitución de la República, se encuentra el derecho de la madre desprenderse del trabajo y continuar percibiendo su remuneración por durante un tiempo determinado, y por ello, cualquier actuación que impida a la madre en gestación el gozar de su reposo u obtener una remuneración durante su reposo, constituirá un grave atentado a la norma constitucional.
Dicho esto, luce acertada la apreciación del a quo en cuanto a la producción de una violación al derecho que a la solicitante le otorgaba, por su condición de embarazada, el artículo 75 de la Constitución, y así se declara.
El segundo asunto que debe ser objeto de análisis en esta oportunidad, y al que se ha dedicado gran interés en la jurisprudencia es el atinente al alcance del restablecimiento que puede otorgar el juez en estos casos, habiendo dicho antes que se trata de uno de los pocos casos donde procedería validamente una indemnización económica. Concretamente, el punto a ser aclarado es, si además de la condena a pagar las sumas de dinero que debió percibir la quejosa durante su permiso pre y post natal, procedería igualmente su reenganche al cargo que ejercía.
La respuesta a este punto es negativa. Y existen para ello dos razones complementarias.
Por una parte, el reenganche de la trabajadora excede abiertamente el alcance de la garantía o derecho que se pretende tutelar. En efecto, el nudo básico (o núcleo esencial) de la garantía de la protección a la maternidad, como se dijo antes, es justamente permitir a la madre un reposo remunerado, pero tal protección espacialísima se extiende a lo que en materia laboral se denomina los permisos pre y post natal. Por ello, la tutela, por vía de amparo constitucional de esta garantía sólo puede lograr que la madre disfrute realmente de tales permisos, pero tal protección – cuando menos la que puede lograrse por la vía del amparo y referida al núcleo esencial de la garantía constitucional – sólo alcanza este período de tiempo. Así, ordenar el reenganche de la trabajadora a los efectos de que continúe trabajando luego de agotados los premisos pre y post natales, constituye un evidente exceso, respecto del restablecimiento de la garantía supuestamente tutelada.
Por otra parte, el ordenar mediante el restablecimiento el reenganche de la trabajadora sería – en este caso - una verdadera invasión del objeto de otras vías judiciales ordinarias e idóneas, concretamente, el recurso contencioso funcionarial o querella. Sería esta última la vía judicial idónea para lograr el reenganche de la trabajadora, por causas de ilegalidad del acto de remoción o retiro, pero el amparo sólo es un medio para lograr el restablecimiento de las garantías constitucionales infringidas, pero sólo en su núcleo esencial.
De este modo, considera esta Corte que al ordenar el reenganche de la quejosa, el a quo cometió un exceso en el restablecimiento que podía acordar mediante el amparo constitucional, y por ello tal orden debe ser ahora revocada con efectos hacia el futuro, y así se declara.
VI
DECISIÓN
En virtud de las precedentes consideraciones esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, modifica parcialmente la revisada dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de diciembre de 2002, en el sentido de que sólo se ordena – como medio de restablecimiento – el pago de los salarios, remuneraciones y/o bonos que debió recibir la solicitante durante el tiempo de su embarazo y mientras debían estar en vigencia los permisos post y pre natales, quedando así sin efecto la orden de reenganche que dictó el a quo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en Caracas, a los ………………..( ) días del mes de ……………………. de dos mil dos (2002). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente
La Secretaria Accidental,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
EXP. N° 03-103
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