TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA
Exp. N° 03-0137

En fecha 16 de enero de 2003, se dio por recibido Oficio N° 783, de fecha 13 de enero de 2003, anexo al cual, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió cuaderno separado contentivo de la medida cautelar innominada, interpuesta por los abogados CARLOS ALBERTO PÉREZ Y STALIN RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando en el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DILIA MARÍA RIVERA ESLAVA, cédula de identidad N° 1.629.213, en ocasión de la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), “de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III”.

Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, actuando en el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado, de fecha 15 de noviembre de 2002, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada.

En fecha 21 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova. Asimismo, se fijó un lapso de tres (3) días de despacho, a fin de que las partes presentasen sus alegatos y promovieran las pruebas que considerasen pertinentes, a tenor de lo dispuesto en el Aparte Único del artículo 169 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, transcurrido los cuales, la Corte procedería a dictar sentencia.

Por auto de fecha 29 de enero de 2003, vencido como se encontraba el lapso a que aludía el auto dictado el 21 de enero de 2003, se acordó pasar el expediente a la Magistrada ponente, a los fines de que se pronunciara acerca de la apelación interpuesta.

El 30 de enero de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:

I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Los apoderados judiciales de la ciudadana DILIA MARÍA RIVERA ESLAVA, presentaron escrito, contentivo de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

Que su representada ingresó al Instituto Nacional de la Vivienda en fecha 1° de diciembre de 1964, llegando a desempeñarse como Jefe de División, según se desprende del Punto de Cuenta N° 650, de fecha 1° de octubre de 1991, siendo que para el 31 de agosto de 1992, egresó del referido Instituto por jubilación.

Respecto a la jubilación, manifestaron que fue aprobada con base a un setenta por ciento (70%) del sueldo que percibía, el cual ascendía, para aquél entonces, a la cantidad de diecinueve mil seiscientos setenta y dos bolívares con ochenta y siete céntimos (Bs. 19.672,87), tal como consta en el Oficio de notificación N° 7337, de fecha 31 de agosto de 1992.

Indicaron, que de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Sexta y Séptima del Contrato Marco III, suscrito por la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan la Administración Pública, el Ejecutivo Nacional anunció el aumento del diez por ciento (10%) del sueldo a los funcionarios de la Administración Pública a partir del 1° de mayo de 2001.

Afirmaron, que su representada percibe actualmente una pensión de jubilación que asciende a la cantidad de ciento setenta y ocho mil quinientos setenta y dos bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 178.572,39), siendo que el cargo de Jefe de División, grado 99, última función que desempeñó su representada, asciende a seiscientos cinco mil ochocientos ochenta bolívares (Bs. 605.880), según Escala de Sueldos para Cargos de la Administración Pública.

En tal sentido, arguyeron que de la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con base al último sueldo, anteriormente referido, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y de acuerdo a la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III, su representada debería percibir la cantidad de cuatrocientos veinticuatro mil ciento dieciséis bolívares (Bs. 424.116) mensuales, razón por la cual, la diferencia entre la pensión que actualmente percibe y la que debería percibir, asciende a la cantidad de doscientos cuarenta y cinco mil quinientos cuarenta y tres bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 245.543,61).

Manifestaron, que solicitaron el 18 de septiembre de 2001, ante el Instituto Nacional de la Vivienda, en virtud del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el ajuste de dicha pensión de jubilación, con fundamento en lo previsto en el artículo 86 de la Constitución vigente y el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones, obteniendo por respuesta la falta de disponibilidad presupuestaria.

Consideraron, que el argumento del organismo querellando de no revisar y ajustar la pensión de jubilación, por no contar con la disponibilidad presupuestaria, no resulta suficiente para considerar satisfecho el derecho de la querellante a obtener una repuesta, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 51 constitucional, ya que se trata de una exigencia que responde a un derecho fundamental, a decir, el derecho a la seguridad social.

Denunciaron, adicionalmente, la violación del derecho a la igualdad previsto en el artículo 88 de la Constitución vigente, ya que las autoridades del referido Instituto Autónomo, tenían conocimiento de las causas resueltas por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en aquellos casos de funcionarios que se encontraban en la misma situación jurídica que la querellante, motivo por el cual, las autoridades administrativas debieron responder en forma asertiva y efectiva como en los casos anteriores.

Por tales consideraciones, solicitaron, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sea dictado un mandato provisional, ordenando al Instituto Nacional de la Vivienda, ajustar inmediatamente la pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y artículo 16 de su Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Jefe de División.

En cuanto al requisito de periculum in mora, indicaron que la presente solicitud se encuentra sobre la base de la interpretación progresiva del derecho a toda persona a obtener una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, criterio éste acogido por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en ocasión de sentencias interlocutorias que dirimían casos similares como el de autos.

Que el peligro o frustración de la querellante, viene dada por su edad, que sobrepasa los setenta (70) años, razón por la cual, se trata de una persona con unas condiciones físicas que no hacen posible esperar la publicación de la sentencia definitiva.

Con respecto al fumus boni iuris, resulta evidente que el mismo se deduce de la negativa del órgano querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de jubilación, previsto en la Ley del Estatuto de Jubilaciones.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 15 de noviembre de 2002, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Consideró que la solicitante cumple con la presunción de buen derecho, ya que al ser funcionaria jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda y al haberse decretado un aumento salarial, podría corresponderle el ajuste de la pensión que solicitó.

Precisó que la representación de la querellante, alegó que el periculum in mora, se configura por la edad de la querellante, que supera los setenta (70) años de edad, cuando es el caso, que de la partida de nacimiento que cursa a los autos, se desprende que tiene sesenta y cuatro (64) años de edad, para lo cual, destacó que el promedio de vida de la mujer venezolana es de setenta y siete (77) años, según datos del Instituto Nacional de Estadística, siendo que adicionalmente, la tramitación de la causa principal, se encuentra en el lapso de promoción de pruebas, lo cual hace presumir que el fondo del asunto se decidirá mucho antes de lo esperado por los apoderados judiciales de la querellante, razón por la cual, no consideró que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión.

Asimismo, apreció que la pretensión de fondo como la cautelar versan sobre el mismo pedimento, motivo por el cual, acordar la medida solicitada implicaría estudiar el fondo del asunto, desvirtuando la figura preventiva y no ejecutiva de la medida cautelar, razón por la cual, estimó forzoso declarar improcedente la medida cautelar innominada solicitada.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte entrar a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, actuando en el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DILIA MARÍA RIVERA ESLAVA, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 15 de noviembre de 2002, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Al efecto se observa lo siguiente:

Es el caso, que la querellante es jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda, percibiendo una remuneración mensual por concepto de pensión de jubilación de ciento setenta y ocho mil quinientos setenta y dos bolívares con treinta y nueve céntimos (Bs. 178.572,39), siendo que, el 1° de mayo de 2001 el Ejecutivo Nacional incrementó el sueldo en un diez por ciento (10%) a todos los funcionarios públicos, llegando a percibir por el ejercicio del cargo de Jefe de División -cargo este último que desempeñó- según la Escala de Sueldos para Cargos de la Administración Pública, la cantidad de seiscientos cinco mil ochocientos ochenta bolívares (Bs. 605.800), razón por la cual, solicitó el ajuste de la pensión de jubilación, visto que debería percibir la cantidad de cuatrocientos veinticuatro mil ciento dieciséis bolívares mensuales (Bs. 424.116).

Adicionalmente, manifestaron que acudieron ante el órgano presuntamente agraviante, a los fines de solicitar el ajuste de la pensión de jubilación, por la diferencia que actualmente adeuda el referido Instituto desde el 1° de enero de 2001, considerando que el aumento del sueldo se produjo con retroactivo desde esa fecha, obteniendo por respuesta de dicho órgano, que no contaban con disponibilidad presupuestaria y financiera para cumplir con sus compromisos.

Por su parte, el a quo declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, visto que la pretensión de fondo como la cautelar versan sobre el mismo pedimento, motivo por el cual, consideró que acordar la medida solicitada implicaría estudiar el fondo del asunto, desvirtuando la figura preventiva y no ejecutiva de la medida cautelar. Adicionalmente, expresó que de la partida de nacimiento de la querellante, se desprende que tiene sesenta y cuatro (64) años, para lo cual, destacó que el promedio de vida de la mujer venezolana es de setenta y siete (77) años, según datos del Instituto Nacional de Estadística, y la tramitación de la causa principal, se encuentra en el lapso de promoción de pruebas, lo cual hace presumir que el fondo del asunto se decidirá mucho antes de lo esperado, razón por la cual, no consideró que exista un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la pretensión.

Con base a los anteriores señalamientos, esta Alzada pasa a revisar si en el caso de autos se verifican o no los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas en el ámbito del contencioso administrativo, conforme a lo establecido en sentencia de esta Corte recaído en el caso Telecomunicaciones Impsat, S.A., en la que se estableció los siguientes requisitos: el periculum in mora, el fumus boni iuris y el periculum in damni, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:

1. El temor de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “Periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.

2. En segundo lugar, y como segundo requisito, se exige la “verosimilitud de buen derecho”, esto es conocido comúnmente como “fumus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el maestro Piero Calamandrei, de que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido.

3. En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como el “Periculum in damni”.

La citada sentencia, señaló, que estas cautelas no son “facultativas”, y que muy por el contrario, toda cautela comporta una obligación cuando están dadas las circunstancias de hecho que demuestren el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.

Expresa igualmente la sentencia bajo análisis, que la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, esto es el requisito del “fumus boni iuris”, es un “juicio de verosimilitud”, por medio del cual se llega al menos a una presunción -como categoría probatoria mínima- de que quien invoca el Derecho es “aparentemente” su titular, sin perjuicio que durante el juicio principal pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal.

En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional que la querellante ostenta la verosimilitud del derecho que señala como amenazado, pues cursan a los autos del expediente, constancia de que prestó servicio como Jefe (Encargada) de la División de Administración de Obreros de la Dependencia de Recursos Humanos en el Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), desde el 1° de octubre de 1991 hasta el 31 de agosto de 1992, fecha ésta última en la cual le fue concedida su jubilación (folios 16 y 17).

Igualmente, consta solicitud de revisión y reajuste de la pensión de jubilación ante la Junta de Avenimiento del referido Instituto a los folios dieciocho al veinticinco (18 al 25), así como la negativa del referido Instituto a efectuar el reajuste solicitado (folio 26), por no contar con disponibilidad presupuestaria y financiera.

Asimismo, esta Alzada aprecia que de la partida de nacimiento de la querellante, la cual cursa en el folio veintinueve (29) del expediente, se desprende que efectivamente su fecha de nacimiento data del 24 de enero de 1938, motivo por el cual, para la presente fecha, es obvio que la querellante goza de la edad de sesenta y cinco (65) años, encontrándose dentro de los individuos de la tercera edad, quienes en virtud de sus condiciones físicas y aportes a la sociedad, deben ser objeto de protección especial por parte del Estado, quien está obligado a garantizar los beneficios de seguridad social que aseguren la calidad de vida, todo ello, a la luz de lo consagrado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que expresamente prevé:

“El Estado garantizará a los ancianos y ancianas el pleno ejercicio de sus derechos y garantías. El Estado, con la participación solidaria de las familias y la sociedad, está obligado a respetar su dignidad humana, su autonomía y les garantizará atención integral y los beneficios de la seguridad social que eleven y aseguren su calidad de vida. Las pensiones y jubilaciones otorgadas mediante el sistema de seguridad social no podrán ser inferiores al salario mínimo urbano. A los ancianos y ancianas se les garantizará el derecho a un trabajo acorde con aquellos y aquellas que manifiesten su deseo y estén en capacidad para ello”. (Negrilla de esta Corte).

En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Órgano Jurisdiccional presume la verosimilitud de buen derecho que ostenta la peticionante en el presente caso.

Por otra parte, existe prueba fehaciente de la existencia de un riesgo o peligro (periculum in mora), siendo que la edad biológica de la accionante (65 años) y el retardo en la decisión del juicio principal, constituye el daño temido que puede hacer ilusoria la futura ejecución del fallo.

Adicionalmente, se aprecia que un ajuste de la pensión de jubilación a través de la vía ordinaria, se estaría privilegiando el factor tiempo en el proceso y a la vez perjudicando, a una persona de avanzada edad biológica, lo cual hace perentoria la protección cautelar solicitada, razón por la cual, esta Corte ordena al Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), ajustar inmediatamente la pensión de jubilación de la querellante, en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y artículo 16 del Reglamento de la Ley in comento, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Jefe de División. Así, se decide.

Ahora bien, si bien es cierto que la pretensión de la medida cautelar innominada solicitada por la querellante guarda absoluta identidad con el petitorio principal, observa esta Corte, que en razón de la especial condición que le asiste a la peticionante y a la luz de la protección que le otorga la Carta Fundamental, se hace necesario para esta Instancia Jurisdiccional otorgar la protección cautelar solicitada. Así, se declara.

Aunado a lo anterior, estima esta Alzada que la medida cautelar decretada en el presente caso, comporta la idoneidad y pertinencia que se deriva del parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se observa que la medida decretada guarda la suficiente homogeneidad con el derecho que se reclama en el juicio principal, en cuanto que la misma resulta totalmente apta e idónea con el fumus boni iuris que se pretende tutelar. Así se decide.

Visto, por una parte, que en el presente caso se observa el cumplimiento de los elementos concurrentes para la procedencia de la medida cautelar, esta Alzada declara con lugar la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, en el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DILIA MARÍA RIVERA ESLAVA, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 15 de noviembre de 2002, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, razón por la cual, esta Corte revoca el referido fallo y estima forzoso decretar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada por la querellante. Así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1. CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado CARLOS ALBERTO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, actuando en el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DILIA MARÍA RIVERA ESLAVA, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 15 de noviembre de 2002, que declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el querellante, en ocasión de la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), “de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III”.

2. REVOCA el referido fallo dictado por el Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 15 de noviembre de 2002.

3. PROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada por el querellante.

4. ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) ajustar inmediatamente la pensión de jubilación de la querellante, en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y artículo 16 del Reglamento de la Ley in comento, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Jefe de División.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA
Ponente

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ

AMRC/mgm
Exp. N° 03-0137