TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE Nº 03-0298

- I -
NARRATIVA

En fecha 29 de enero de enero de 2003, los abogados Jesús Ramón Quintero P., Tamara Bechar Alter y Fernando Quintero C., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 5.508, 26.366 y 58.858, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del General de Brigada (EJ) HENRY JOSÉ LUGO PEÑA, titular de la cédula de identidad No. 3.584.124, ejercieron pretensión de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, por “la flagrante violación a las disposiciones constitucionales que tutelan el derecho a la defensa y al debido proceso (…) que (los) obliga a concluir que fue en INSPECTORÍA GENERAL DEL EJÉRCITO donde se vulneraron los derechos (…)”.

En fecha 30 de enero de 2003, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que la Corte decida acerca de la admisibilidad de la presente pretensión de amparo constitucional y eventualmente sobre la solicitud de la medida cautelar innominada.
El 31 de enero de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Los apoderados judiciales de la parte accionante, expusieron en su escrito los siguientes alegatos:

Que los actos lesivos contra los cuales plantea su pretensión de amparo constitucional están fundamentados en los siguientes argumentos:

Que, a raíz de los acontecimientos de los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002, el Ministerio Público inició una averiguación penal, contenida en el expediente No. F5TSJ-02-001. Desde el inicio de la averiguación se ha tenido y señalado al accionante como imputado, condición que se evidencia en constancia de fecha 26 de noviembre de 2002 emanada de la Fiscalía Primera del Tribunal Supremo de Justicia, y ha sido citado a declarar en tal condición.

Que, el día 15 de mayo de 2002 el accionante interpuso ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, una acción de amparo, cuyo objeto primordial fue la protección de su derecho constitucional a ser juzgado de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 266 ordinal 3° de la Constitución, dada su condición de Oficial General de la Fuerza Armada Nacional. La Sala, en decisión de fecha 29 de mayo de 2002, a pesar de haber declarado inadmisible dicha acción, expresó claramente que debido a que el General Lugo Peña fue imputado de los sucesos acaecidos los días 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002, “no era procedente instaurar en su contra un Consejo de Investigación, sin un previo antejuicio de mérito, toda vez que ello constituiría en definitiva un fraude constitucional”.
Que, el 12 de octubre de 2002 se ordenó la apertura de un Consejo de Investigación, el cual se celebró el 27 de noviembre del mismo año, ello a pesar de las solicitudes de suspensión hechas en las que se le acreditaba al accionante la condición de imputado por ante la Fiscalía, y que también se les hizo de conocimiento la existencia de la medida de protección dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Que, en el expediente consta la presencia de otro escrito, mediante el cual se solicitaba la nulidad de la Resolución DG-18046 del 23 de septiembre de 2002, por la cual se resolvió someter al accionante a un Consejo de Investigación.

Alegaron que, el General Henry José Lugo Peña pasó a situación de retiro por Resolución No. DG-19148 de fecha 27 de noviembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial No. 37.580 de fecha 28 de noviembre de 2002, como consecuencia de ese viciado procedimiento administrativo sancionatorio, basado en las siguientes consideraciones:

´(…) el mencionado Oficial General asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al acompañar junto a otros grupos de oficiales superiores al General de División (Ejército) ENRIQUE MEDINA GOMEZ, quien dirigió al país un comunicado donde realiza un llamado exigiendo la renuncia inmediata del Presidente de la República y la relegitimación de los poderes constitucionales, así como instó a la desobediencia civil y militar invocando el Art. 350 del texto Constitucional; brindando apoyo al pronunciamiento, y al emitir declaraciones sin autorización ante los medios de comunicación social, constituyendo tales circunstancias en un hecho notorio comunicacional, conducta ésta que atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al no observar lo previsto en los Artículos 80 y 83 del Reglamento de Servicio en Guarnición; Artículo 2 y 3 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro. 6 incurriendo el mencionado Oficial General en la comisión de varias faltas descritas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios No. 6, especialmente las contempladas en el artículo 117 que textualmente dice: ´ Se consideran como faltas graves en un militar...´ ´Censurar los actos de sus superiores en forma pública, procurando desacreditarlos , ya sea entre militares o entre civiles´; Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades´; Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos…´; con los agravantes que al efecto establece el artículo 114 en sus literales d), g) e i) del mismo Reglamento. En consecuencia, previa decisión del ciudadano Presidente de la República, se pasa a la situación de RETIRO por medida disciplinaria al General de Brigada (Ejército) HENRY JOSE LUGO PEÑA (…), de conformidad con el artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. A tal efecto se declara cerrado el Consejo de Investigación (…)´.

En cuanto al alegato referente a la supuesta violación del derecho a la defensa, argumentaron que, el mismo se ha visto vulnerado en el procedimiento, y que tales violaciones fueron urdidas con el propósito específico de sancionarle con el pase a retiro como medida disciplinaria, poniéndole fin a su carrera militar.

Señalaron igualmente que, fue sometido a un procedimiento viciado, en el cual no se le dio la oportunidad de alegar, ni personalmente ni a través de sus apoderados, sobre los hechos objeto del mismo.

Que, conforme a la Resolución DG-19148 de fecha 27 de noviembre de 2002, la cual le impuso la sanción de pase a retiro, ha quedado establecido que los hechos por los cuales se le sancionó “no guardan relación con los hechos que habían acaecidos con anterioridad y que por ello forzosamente eran los únicos por los cuales se le notificó de la apertura del Consejo de Investigación”, toda vez que el 12 de octubre de 2002 fue publicado un cartel de notificación en el Diario Últimas Noticias para la realización del mismo, cartel éste que desacata la normativa que obliga a la Administración a determinar los hechos por los cuales se inicia el procedimiento, y que señala que se realizaría para “(…) calificar las presuntas infracciones contempladas en las leyes y reglamentos vigentes, en las que pudiera estar incurso”.

Que, a pesar de que la notificación no especifica los hechos por los cuales se ordena la apertura del Consejo de Investigación, el objeto del procedimiento -señalan- no podía guardar relación con los hechos apreciados en la Resolución.

Alegan que, el pronunciamiento del General Medina Gómez y de los otros oficiales en el cual el accionante efectivamente lo acompañó, y que es el fundamento de la acción disciplinaria impuesta al accionante, ocurrió el 22 de octubre de 2002, por lo cual “resulta materialmente imposible que la apertura del Consejo de Investigación tuviera como motivo o causa hechos aún no acaecidos”.

Que, “así, el Consejo de Investigación no podía mas que encontrarse directamente vinculado con los sucesos del 11, 12, 13 y 14 de abril de 2002 y de ninguna manera, como falsamente se pretendió después, con el General Medina Gómez y otros hechos posteriormente ocurridos”.

Señalan que, lo que en la práctica ocurrió fue la realización de un fraude por parte de los funcionarios que tuvieron a su cargo el proceso administrativo, “quienes al percatarse -en vista de (su) alegato- de la imposibilidad legal de sancionar (…), debido a lo decidido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de mayo de 2002, decidieron ex abrupto cambiar los hechos que serían objeto de la apreciación del Consejo de investigación, sin atender a las exigencias del derecho a la defensa (…)”.

Que, la defensa al momento de revisar el expediente en la Inspectoría nunca encontró documentada la imputación de nuevos hechos.

Que, al accionante se le impidió ejercer su derecho a la defensa en el procedimiento administrativo, violando de esta forma la disposición contenida en el artículo 49 de la Constitución, toda vez que en la oportunidad prevista para el Consejo de Investigación resultó materialmente imposible el ejercicio de la defensa, puesto que se “… (les) negó materialmente y por la fuerza de la armas el acceso a la sede”, permitiéndoles exclusivamente enviar, mediante correspondencia interna, un escrito contentivo de los alegatos considerados pertinentes. Diligencias que, a pesar de todo resultaron inútiles, toda vez que los hechos sobre los cuales se basaban sus alegatos -valga decir sobre los acontecimientos ocurridos entre el 11 y el 14 de abril-, no se correspondían con los hechos que finalmente le atribuyeron al accionante.

Que, los distintos actos que componen el proceso administrativo que se siguió en contra del accionante, “se realizaron en flagrante violación a las disposiciones constitucionales que tutelan el derecho a la defensa y al debido proceso. Lo anterior, aunado al hecho de que los integrantes del Consejo de Investigación, carecen de iniciativa probatoria alguna, (le) obligan a concluir que fue en la Inspectoría General del Ejército donde en definitiva se materializaron los actos tentatorios contra (su) representado”.

Por las razones anteriores, solicitan como mandamiento de amparo constitucional que “se anule la Resolución No. DG-19148 de fecha 27 de noviembre 2002, por medio de la cual se le impuso la sanción de pase a retiro, y que se restablezca la situación jurídica infringida, interponiendo dicha acción de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los artículos 1, 2, 5 y 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantía Constitucionales”.

Finalmente, los apoderados judiciales solicitan medida cautelar innominada en los siguientes términos:

“solicitamos (…) decrete medida cautelar innominada de conformidad con el Parágrafo Único del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, para que se suspendan los efectos del acto de retiro contenido en la Resolución No. DG-19148 de fecha 27 de noviembre de 2002 (…).
(…) solicitamos se declare con lugar la presente medida cautelar innominada, toda vez que se presume de los autos, la posible violación de los derechos constitucionales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la protección al honor y reputación, previstos en los artículos 49 ordinales 1 y 3, 60, 87, 91 y 328 de la Constitución”.

En tal sentido, señalaron que el caso objeto de análisis llena los extremos legales para el otorgamiento de la medida solicitada. La presunción grave de los hechos que se reclaman -señalan-, han quedado suficientemente evidenciados.

Asimismo, alegan que, el pase a retiro del accionante le ha ocasionado graves daños morales tanto a su honor y reputación, como desde el punto de vista económico. Dicen que en “carteleras publicadas dentro del Ejército, se han colocado circulares, mediante las cuales se denigra de (su) representado impidiéndole la entrada a distintas sedes de dicho componente (…)”.

Por último, alegan que se le dejó de cancelar su sueldo y agregan que “pretenden que gestione lo relativo a su pase de retiro para así proceder a pagarle la pensión que le correspondería como General”. Asimismo, señalan que el accionante se encuentra ante una grave situación que debe ser reparada con la urgencia del caso, toda vez que no está recibiendo sueldo alguno; esgrimiendo como violadas las disposiciones relativas a la seguridad social integral previstas en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y lo dispuesto en el artículo 328 de la Constitución.

- II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer de la presente causa, y al respecto observa lo siguiente:

En el presente caso, la Corte observa que la parte recurrente dirige sus pretensiones contra el Inspector General del Ejército, órgano cuya actividad administrativa está sometida al control de esta Corte, alegando que fue la Inspectoría de dicha Institución la que realizó los actos que constituyeron violatorios de los derechos constitucionales. Sin embargo, es necesario destacar que los Consejos de Investigación tienen funciones meramente informativas en el ámbito disciplinario militar y las sanciones que se aplican como consecuencia de la instauración del proceso disciplinario, especialmente la más grave de ellas, el pase a la situación de retiro, requiere de una disposición del Presidente de la República y una Resolución del Ministerio de la Defensa, además de la previa opinión del Consejo de Investigación, el cual, a su vez, no puede actuar sino por disposición del Presidente de la República o del Ministro de la Defensa. De forma tal, que los daños presuntamente causados por el Consejo Disciplinario deben ser atribuidos bien al Presidente de la República o al Ministro de la Defensa, de cuya orden emanó la situación de retiro, y no al Inspector General del Ejército como pretende el recurrente.

Así pues, la parte recurrente solicita a través del amparo la nulidad de la Resolución No. DG-19148 de fecha 27 de noviembre de 2002, publicada en Gaceta Oficial No. 37.580 de fecha 28 de noviembre de 2002 y conjuntamente solicita una medida cautelar innominada tendiente a la suspensión de efectos de ese acto, el cual es del tenor siguiente:

“Por disposición del ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con los dispuesto en el Artículo 62 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; oída previamente la opinión del Consejo de Investigación realizado el 27 de Noviembre de 2002, según Resolución No. DG-18046 de fecha 23 de Septiembre de 2002, a tenor de lo establecido en los Artículos 280 primer aparte y parte in fine, 281, 286, 287 y 289 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales en concordada relación con los Artículos 3 y 35 del Reglamento de los Consejos de Investigación, se realizó el Acto para calificar las infracciones que pudo haber cometido el General de Brigada (Ejercito) HENRY JOSE LUGO PEÑA, titular de la cédula de identidad 3.584.124. El Cuerpo Colegiado previo estudio minucioso de los elementos probatorios que reposan en recaudos, apreció que el mencionado Oficial General asumió una conducta contraria a las leyes y reglamentos militares, al acompañar junto con otro grupo de oficiales superiores al General de División (Ejercito) ENRIQUE MEDINA GOMEZ, quien dirigió al país un comunicado donde realiza un llamado exigiendo la renuncia inmediata del Presidente de la República y la relegitimación de los poderes constitucionales , así mismo instó a la desobediencia civil y militar, invocando el Artículo 350 del texto Constitucional; brindando apoyo al pronunciamiento, y al emitir declaraciones sin autorización ante los medios de comunicación social, constituyendo tales circunstancias un hecho notorio comunicacional, conducta ésta que atenta contra la disciplina que debe cumplir todo militar en servicio activo, al no observar lo previsto en los Artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales; Artículos 80 y 83 del Reglamento de Servicio en Guarnición; Artículos 2 y 3 del Reglamento de Castigos Disciplinarios Nro 6, incurriendo el mencionado Oficial General en la comisión de varias faltas descritas en el Reglamento de Castigos Disciplinarios N° 6, específicamente las contempladas en el Artículo 117 que textualmente dice: ‘Se consideran como faltas graves en un militar…’ Censurar los actos de sus superiores en forma pública, procurando desacreditarlos, ya sea entre militares o entre civiles;’ ‘Manifestar públicamente bajo cualquier forma que sea, opiniones que puedan entrañar perjuicios a los intereses del país, comprometer la disciplina o crear dificultades a las autoridades; ‘Inmiscuirse en cualquier forma, en asuntos políticos o religiosos…”; con los agravantes que al efecto establece el artículo 114 en sus literales d), g) e i) del mismo Reglamento. En consecuencia, previa decisión del ciudadano Presidente de la República, se pasa a la situación de RETIRO por medida disciplinaria al General de Brigada (Ejercito) HENRY JOSE LUGO PEÑA, titular de la Cédula de Identidad N° 3.818.662, de conformidad con el Artículo 240 literal g) de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. A tal efecto se declara CERRADO el Consejo de Investigación, de acuerdo al Artículo 50 del Reglamento de los Consejos de Investigación. Comuníquese y Regístrese. Por el Ejecutivo Nacional, JOSE LUIS PRIETO. Ministro de la Defensa.”

Al respecto, se debe indicar que la disposición establecida en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales señala lo siguiente:

“La Corte Suprema de Justicia conocerá en única Instancia, en la sala de competencia afín con el derecho de garantía constitucionales violados o amenazados de violación, de la acción de amparo contra el hecho, acto u omisión emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República”.
Ahora bien, tal como se dijo antes y se desprende de los términos de la solicitud de amparo, la situación jurídica del accionante se ve afectada por el pase a retiro, acto que emanó del Ministro de la Defensa, órgano que se encuentra sometido al control jurisdiccional del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, conforma a lo previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, transcrito anteriormente.

En virtud de lo anterior, visto que en el presente caso la presunta lesión a los derechos constitucionales del accionante emana de una Resolución del Ministro de la Defensa, esta Corte se declara INCOMPETENTE para conocer del amparo conjuntamente con la medida cautelar innominada interpuesta por los abogados Jesús Ramón Quintero P., Tamara Bechar Alter y Fernando Quintero C., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano General de Brigada (EJ) HENRY JOSÉ LUGO PEÑA, contra Resolución No. DG-19148 de fecha 27 de noviembre de 2002. En consecuencia se DECLINA el conocimiento de la presente causa en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

- III -
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone lo siguiente:

1. Se declara INCOMPETENTE para conocer de la acción de amparo constitucional conjuntamente con la medida cautelar innominada, interpuesta por los abogados Jesús Ramón Quintero P., Tamara Bechar Alter y Fernando Quintero C., actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano General de Brigada (EJ) HENRY JOSÉ LUGO PEÑA.

2. DECLINA el conocimiento de la presente causa en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil tres (2003). Años: 192° de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

MAGISTRADAS:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARIA RUGGERI COVA

El Secretario Acc.,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

EXP. Nº 03-0298
JCAB/b