MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA
Exp. N° 03-0276
En fecha 28 de enero de 2003, se dio por recibido Oficio N° 055, de fecha 21 de enero de 2003, anexo al cual, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió cuaderno separado contentivo de la medida cautelar innominada, interpuesta por los abogados CARLOS ALBERTO PÉREZ Y STALIN RODRÍGUEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.067 y 58.650, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la ciudadana DIGNA LUZ GARCÍA DE HERNÁNDEZ, cédula de identidad N° 2.087.703, en ocasión de la solicitud de ajuste de la pensión de jubilación contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), “de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, y la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III”.
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial de la querellante, contra el fallo dictado por el referido Juzgado, en fecha 17 de enero de 2003, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada.
En fecha 30 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova. Asimismo, se fijó un lapso de tres (3) días de despacho, a fin de que las partes presentaran sus alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes, a tenor de lo dispuesto en el Aparte Único del artículo 169 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, transcurrido los cuales, la Corte procedería a dictar sentencia.
El 6 de febrero de 2003, el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, con el carácter de apoderado judicial de la querellante, presentó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación.
El 11 de febrero de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte pasa a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
I
DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA
Los apoderados judiciales de la ciudadana DIGNA LUZ GARCÍA DE HERNÁNDEZ, presentaron escrito, contentivo de las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Que su representada fue jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda en fecha 12 de agosto de 1988, llegando a desempeñarse como Jefe de Personal VI, según se desprende de comunicación N° 10600108-04, de fecha 13 de enero de 1989, siendo aprobada la referida jubilación con base a un sesenta y dos y medio por ciento (62.50 %) del sueldo que percibía.
Indicaron, que de acuerdo con lo establecido en la Cláusula Sexta y Séptima del Contrato Marco III, suscrito por la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan la Administración Pública, el Ejecutivo Nacional anunció el aumento del diez por ciento (10%) del sueldo a los funcionarios de la Administración Pública a partir del 1° de mayo de 2001.
Afirmaron, que su representada percibe actualmente una pensión de jubilación que asciende a la cantidad de ciento cincuenta y ocho mil cuatrocientos bolívares (Bs. 158.400), siendo que el cargo de Jefe de Personal VI, grado 24, última función que desempeñó su representada, asciende a quinientos treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 531.449), según Escala de Sueldos para Cargos de la Administración Pública.
En tal sentido, arguyeron que de la revisión y ajuste de la pensión de jubilación con base al último sueldo, anteriormente referido, en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y de acuerdo a la Cláusula Vigésima Tercera del Contrato Marco III, su representada debería percibir la cantidad de trescientos treinta y dos mil ciento cincuenta y cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 332.155,62) mensuales, razón por la cual, la diferencia entre la pensión que actualmente percibe y la que debería percibir, asciende a la cantidad de ciento setenta y tres mil setecientos cincuenta y cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 173.755,62).
Manifestaron, que solicitaron el 13 de septiembre de 2002, ante el Instituto Nacional de la Vivienda, en virtud del artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el ajuste de dicha pensión de jubilación, con fundamento en lo previsto en el artículo 86 de la Constitución vigente y el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones, obteniendo por respuesta la falta de disponibilidad presupuestaria.
Consideraron, que el argumento del organismo querellando de no revisar y ajustar la pensión de jubilación, por no contar con la disponibilidad presupuestaria, no resulta suficiente para considerar satisfecho el derecho de la querellante a obtener una repuesta, en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 51 constitucional, ya que se trata de una exigencia que responde a un derecho fundamental, a decir, el derecho a la seguridad social.
Denunciaron, adicionalmente, la violación del derecho a la igualdad previsto en el artículo 88 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que las autoridades del referido Instituto Autónomo, tenían conocimiento de las causas resueltas por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en aquellos casos de funcionarios que se encontraban en la misma situación jurídica que la querellante, motivo por el cual, las autoridades administrativas debieron responder en forma asertiva y efectiva como en los casos anteriores.
Por tales consideraciones, solicitaron, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, sea dictado un mandato provisional, ordenando al Instituto Nacional de la Vivienda, ajustar inmediatamente la pensión de jubilación en los términos previstos en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y artículo 16 de su Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Jefe de Personal VI.
En cuanto al requisito de periculum in mora, indicaron que la presente solicitud se encuentra sobre la base de la interpretación progresiva del derecho a toda persona a obtener una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, criterio éste acogido por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en ocasión de sentencias interlocutorias que dirimían casos similares como el de autos.
Que el peligro o frustración de la querellante, viene dada por su edad, que sobrepasa los sesenta (60) años, razón por la cual, se trata de una persona con unas condiciones físicas que no hacen posible esperar la publicación de la sentencia definitiva.
Con respecto al fumus boni iuris, resulta evidente que el mismo se deduce de la negativa del órgano querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de jubilación, previsto en la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 17 de enero de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Consideró, que los apoderados judiciales de la querellante no aportaron mayores elementos de juicio y convicción, de los cuales pueda desprenderse que se trata de una persona cuyas condiciones físicas y mentales, por el hecho de superar la edad de sesenta años (60), son desfavorables frente a cualquier otro ciudadano.
Adicionalmente, estimó, que “si bien es cierto que una persona que supere una determinada edad, pudiere eventualmente estar en condiciones desfavorables frente a otros ciudadanos, lo mismo no constituye una necesaria regla que pudiere ser suplida por las máximas de experiencia, lo que implica que tal argumentación no suple la obligación legal de aportar los elementos de prueba necesarios, para la procedencia de la medida solicitada y, en consecuencia, debe necesariamente este juzgador declarar improcedente la medida cautelar solicitada”.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 6 de febrero de 2003, el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DIGNA LUZ GARCÍA DE HERNÁNDEZ, presentó escrito contentivo de la fundamentación a la apelación, sobre la base de las siguientes consideraciones:
Manifestó que el fumus boni iuris, se configura con el sólo hecho de que el artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios y el artículo 16 de su Reglamento, en concordancia con la Cláusula 23 del Acuerdo Marco III, establecen la obligatoriedad de los ajustes cada vez que se produzcan aumentos de sueldo.
En cuanto al requisito del periculum in mora, alegó que su existencia se debe a “los factores especiales que coadyuvan para que la querellante pueda no recibir dicho beneficio en un tiempo prudencial”, razón por la cual, arguyó que la presente solicitud se formuló sobre la base de la interpretación progresiva establecida por la jurisprudencia con respecto al derecho que tiene toda persona de obtener una tutela judicial efectiva de los Tribunales.
Indicó, que los medios de pruebas que constituyen presunciones de la violación de los derechos de la querellante, son las documentales que constan en el expediente, tales como el acto administrativo que niega el ajuste de la pensión, antecedentes de servicios, solicitudes anteriores donde se evidencia que nunca existió la voluntad de la Administración de proceder al referido ajuste de pensión de jubilación, así como también, cursa cédula de identidad de la querellante, en la cual consta su edad avanzada.
Finalmente, solicitó la nulidad de la sentencia interlocutoria, de fecha 17 de enero de 2003, de conformidad con lo previsto en le ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de violación a la Ley, esto es, violación en cuanto al contenido y alcance del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y Municipios, así como del artículo 16 de su Reglamento.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte entrar a pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DIGNA LUZ GARCÍA DE HERNÁNDEZ, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 17 de enero de 2003, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada. Al efecto se observa lo siguiente:
Es el caso, que la querellante es jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda, percibiendo actualmente una remuneración mensual por concepto de pensión de jubilación de ciento cincuenta y ocho mil cuatrocientos bolívares (Bs. 158.400,oo), siendo que, el 1° de mayo de 2001, el Ejecutivo Nacional incrementó el sueldo en un diez por ciento (10%) a todos los funcionarios públicos, llegando a percibir por el ejercicio del cargo de Jefe de Personal VI -cargo este último que desempeñó- según la Escala de Sueldos para Cargos de la Administración Pública, la cantidad de quinientos treinta y un mil cuatrocientos cuarenta y nueve bolívares (Bs. 531.449,oo), razón por la cual, solicitó el ajuste de la pensión de jubilación, visto que debería percibir la cantidad de trescientos treinta y dos mil ciento cincuenta y cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 332.155,62) mensuales por concepto de pensión de jubilación.
Adicionalmente, manifestaron que acudieron ante el órgano presuntamente agraviante, a los fines de solicitar el ajuste de la pensión de jubilación, por la diferencia que actualmente adeuda el referido Instituto desde el 1° de enero de 2001, considerando que el aumento del sueldo se produjo con retroactivo desde esa fecha, obteniendo por respuesta de dicho órgano, que no contaban con disponibilidad presupuestaria y financiera para cumplir con sus compromisos.
Por su parte, el a quo declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, visto que los apoderados judiciales de la querellante no aportaron mayores elementos de juicio y convicción, de los cuales pueda desprenderse que se trata de una persona cuyas condiciones físicas y mentales, por el hecho de superar la edad de sesenta años (60), son desfavorables frente a cualquier otro ciudadano, siendo que adicionalmente, si bien es cierto que una persona que supere una determinada edad, pudiere eventualmente estar en condiciones desfavorables frente a otros ciudadanos, lo mismo no constituye una necesaria regla que pudiere ser suplida por las máximas de experiencia, lo que implica que tal argumentación no suple la obligación legal de aportar los elementos de prueba necesarios, para la procedencia de la medida solicitada.
Con base a los anteriores señalamientos, esta Alzada pasa a revisar si en el caso de autos se verifican o no los requisitos concurrentes exigidos para la procedencia de las medidas cautelares innominadas en el ámbito del contencioso administrativo, conforme a lo establecido en sentencia de esta Corte recaído en el caso Telecomunicaciones Impsat, S.A., en la que se estableció los siguientes requisitos: el periculum in mora, el fumus boni iuris y el periculum in damni, contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, a saber:
1. El temor de infructuosidad del fallo, conocido comúnmente como “Periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.
2. En segundo lugar, y como segundo requisito, se exige la “verosimilitud de buen derecho”, esto es conocido comúnmente como “fumus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades, según lo decía el maestro Piero Calamandrei, de que quien se presente como solicitante sea, seriamente, el titular del derecho protegido.
3. En tercer lugar, el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem, establece un requisito adicional constituido por el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión, conocido en la doctrina como el “Periculum in damni”.
La citada sentencia, señaló, que estas cautelas no son “facultativas”, y que muy por el contrario, toda cautela comporta una obligación cuando están dadas las circunstancias de hecho que demuestren el cumplimiento de sus requisitos de procedencia.
Expresa igualmente la sentencia bajo análisis, que la verosimilitud del derecho invocado como transgredido, esto es el requisito del “fumus boni iuris”, es un “juicio de verosimilitud”, por medio del cual se llega al menos a una presunción -como categoría probatoria mínima- de que quien invoca el derecho es “aparentemente” su titular, sin perjuicio que durante el juicio principal pueda demostrarse lo contrario. En consecuencia, con base en esa presunción de derecho y con la prueba de un daño inminente, es posible acordar una cautela sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la “verdad” o “certeza” de lo debatido en el juicio principal.
En este sentido, observa este Órgano Jurisdiccional, en ocasión de la revisión de la verosimilitud del derecho que la querellante señala como amenazado, que cursan a los autos del expediente, constancia de que prestó servicios como Jefe de Personal VI, adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos en el Instituto Nacional de Vivienda (INAVI), y le fue concedida jubilación equivalente al sesenta y dos y medio por ciento (62,50 %) del sueldo base que devengaba la querellante (folios 17 y 18).
Igualmente, consta solicitud de revisión y reajuste de la pensión de jubilación ante la Junta de Avenimiento del referido Instituto (19 al 23), así como la negativa del referido Instituto a efectuar el reajuste solicitado (folio 24), por no contar con disponibilidad presupuestaria y financiera.
Sin embargo, esta Alzada aprecia que de la partida de nacimiento de la querellante, la cual cursa en el folio veintitrés (23) del expediente, se desprende que efectivamente su fecha de nacimiento data del 22 de enero de 1939, motivo por el cual, para la presente fecha, es obvio que la querellante goza de la edad de sesenta y cuatro (64) años.
En tal sentido, esta Corte observa que en caso similares al de autos, por vía excepcional, se ha declarado la procedencia de la cautela solicitada, únicamente cuando el solicitante ha gozado de una edad superior a los sesenta y cinco (65) años, visto que en razón de su edad, se encuentra dentro de los individuos de la tercera edad, quienes en virtud de sus condiciones físicas y aportes a la sociedad, deben ser objeto de protección especial, garantizando los beneficios de seguridad social que aseguren la calidad de vida del querellante, todo ello, a la luz de lo consagrado en el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En el mismo orden de ideas anteriormente expuesto, esta Alzada aprecia que es menester precisar que el Instituto Nacional de Estadística de Venezuela, al suministrar datos referentes a la población total del país, de acuerdo a grupos de edades, hace referencia únicamente a la población entre sesenta y cinco a sesenta y nueve (65 a 69) años de edad, siendo el caso que, de los datos suministrados, no se encuentra algún criterio de clasificación que agrupe a la población infantil, juvenil, adulta y de la tercera edad.
No obstante, es menester precisar que este sentenciador, atendiendo a las máximas de experiencia, así como a otros datos suministrados por las Ordenanzas Municipales –véase Decreto N° 65, de fecha 4 de julio de 2002, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital N° 2.264-1-, aprecia que los individuos mayores de sesenta y cinco (65) años, son considerados como aquéllos que se encuentran dentro de la tercera edad y, en consecuencia, son merecedores de protección especial.
Entretanto, considerando que la querellante aún no tiene la edad en la cual sería considerada como aquellos individuos de la tercera edad, quienes son objeto de protección especial, en virtud del artículo 80 de la Constitución vigente y, en consecuencia, no resulta susceptible de ser amparada por una protección de índole cautelar, esta Corte aprecia que no puede presumirse la verosimilitud de buen derecho que alega la querellante. Así se declara.
Adicionalmente, esta Corte observa que aun cuando la edad de la querellante podría representar un eventual riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, tal como lo indicó el a quo, no resulta posible para este Órgano Jurisdiccional, determinar la existencia de tal riesgo, cuando de las pruebas aportadas en esta Instancia, no se desprende algún elemento que acredite la urgencia y perentoriedad de decretar la cautela solicitada. Así se declara.
Visto, por una parte, que en el presente caso se observa el incumplimiento de uno de los elementos concurrentes para la procedencia de la medida cautelar, a decir, el fumus boni iuris, esta Alzada estima inoficioso pronunciarse acerca de los demás requisitos que antecedente al decreto cautelar, razón por la cual, esta Corte declara sin lugar la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DIGNA LUZ GARCÍA DE HERÁNDEZ, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 15 de noviembre de 2002, que declaró improcedente la medida cautelar innominada solicitada, razón por la cual, se confirma el referido fallo. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado CARLOS ALBERTO PÉREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana DIGNA LUZ GARCÍA DE HERNÁNDEZ, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 17 de enero de 2003. En consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 17 de enero de 2003.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Las Magistradas,
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Ponente
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ
AMRC/mgm
Exp. N° 03-0276
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