TSJ Regiones - Decisión

EXPEDIENTE NÚMERO: 02-2162
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 17 de octubre de 2002, se recibió en esta Corte pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por el ciudadano JHONNY DA SILVA IZQUIERDO, con cédula de identidad N° 4.023.794, en su carácter de Teniente Coronel del Ejército Venezolano, asistido por los abogados RENÉ BUROZ ARISMENDI, CARLOS MARTÍNEZ CERUZZI, SILVANA A. GÓMEZ MERCADO y ROSA VIRGINIA CABRERA CARPIO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075 respectivamente, contra el ciudadano JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA, en su condición de COMANDANTE GENERAL DEL COMPONENTE EJÉRCITO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL.

En fecha 18 de octubre de 2002 se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, a los fines de que la Corte decida acerca de su competencia para conocer del presente recurso y eventualmente sobre la medida cautelar solicitada.

En fecha 12 de noviembre de 2002, la abogada Silvana Gómez Mercado presentó diligencia mediante la cual consignó comunicación S/N de fecha 30 de septiembre de 2002, emanada del ciudadano Melvin José López Hidalgo, en su carácter de General de División (Ej) Inspector General y 2do. Comandante del Ejército, en la cual se notifica al accionante de su sometimiento a Consejo de Investigación, de conformidad con la Resolución N° DG-18129 de fecha 24 de septiembre de 2002.

El 19 de noviembre de 2002, por cuanto la ponencia presentada por la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño no fue aprobada por la mayoría sentenciadora, se reasignó la ponencia al Magistrado César J. Hernández B.

El 25 de noviembre de 2002 se incorporó a esta Corte la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, a quien se designó ponente.

Por auto de fecha 10 de diciembre de 2002, se dejó constancia que en virtud de la ausencia temporal de la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, se incorporó a esta Corte el Magistrado César J. Hernández B., en su carácter de quinto Suplente.

En fecha 19 de diciembre de 2002, la ponencia presentada por la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz fue reasignada al Magistrado Perkins Rocha Contreras.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En el escrito presentado ante esta Corte en fecha 17 de noviembre de 2002, la parte actora fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que en fecha 6 de junio de 2002, mediante Comunicación N° 3075, notificada el 7 de junio de 2002, el General de División (EJ) Melvin José López, le comunicó que: “Cumpliendo instrucciones del Cddno. General de División (EJ) Comandante General del Ejército, tengo el agrado de dirigirme a usted, en la oportunidad de notificarle que el expediente administrativo signado con el N° IGEJ-DI-037/2002, que se apertura en su contra por esta Inspectoría General del Ejército a cargo del Departamento de Investigaciones, continúa bajo averiguación por instrucciones del mismo, hasta tanto la Fiscalía General Militar de la Fuerza Armada Nacional se pronuncie, en relación a este caso.” (Negrillas y resaltado del original).

Señaló que compareció ante la sede de la Fiscalía General Militar de la Fuerza Armada Nacional, de acuerdo con la Boleta de Citación de fecha 7 de mayo de 2002, emanada de la Dirección de Personal del Ejército, a los fines de solicitar su comparecencia en calidad de testigo, en la causa N° FGFAN-2002/002, que se sigue en razón de los hechos acaecidos los días 11, 12 y 13 de abril de 2002.

Que el Coronel (EJ) Ricardo Rafael Reyes Rincón, en su condición de Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional, emitió constancia de fecha 27 de mayo de 2002, donde expresa que rindió entrevista ante dicho Organismo en calidad de testigo.

Expresó que en fecha 24 de mayo de 2002, se enteró extraoficialmente de que se le “había ordenado una apertura de Investigación Administrativa sobre los sucesos de los días 11, 12 y 13 de abril”, desconociendo los cargos que se le imputaban; razón por la cual en esa misma fecha se entrevistó con el Coronel (EJ) Director de Inteligencia del Ejército, a fin de conocer los cargos que se le “imputaban”, recibiendo como respuesta que no se tenía conocimiento sobre “NINGÚN INDICIO, NI PRUEBAS, NI CAUSAS PARA IMPUTARLE ALGÚN HECHO EN LA INVESTIGACIÓN ORDENADA POR EL GENERAL DE DIVISIÓN (EJ) MELVIN JOSÉ LÓPEZ HIDALGO, INSPECTOR GENERAL DEL EJÉRCITO.” (Negrillas y mayúsculas del actor).

Indicó que inmediatamente solicitó una audiencia con el Inspector General del Ejército, para aclarar su situación, quien lo recibió en su despacho el 27 de mayo de 2002, brindándole la oportunidad de aclarar su situación verbalmente y por escrito, mediante la comunicación N° Serial S/S de fecha 27 de mayo de 2002.

Que el General de División (EJ) Melvin José López, le ordenó al Coronel Jefe de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército que entrevistara al quejoso, con el fin de decidir sobre su caso y dar por concluida la investigación administrativa.

Afirmó que en fecha 17 de junio de 2002, se le notificó del Oficio N° 3.075 del 6 de junio de 2002, mediante el cual se le comunicó que el expediente administrativo N° IGEJ-DI-037/2002, instruido en su contra por la Inspectoría General del Ejército a cargo del Departamento de Investigaciones, continuaría abierto hasta tanto la Fiscalía General Militar emitiera un pronunciamiento.

Que el General de División (EJ) Melvin José López, recomendó finalizar la averiguación administrativa, pues, según su opinión no tiene “ingerencia que pueda arrojar la investigación penal militar sobre los sucesos de los días 11, 12 y 13 de abril 02”; no obstante, el General de División del Ejército Julio José García Montoya, decidió “dejar abierta la investigación administrativa y paralizarla hasta que concluya la investigación penal”.

Manifestó que no existe averiguación penal en su contra, tal como se evidencia de la comunicación JC-CM-N° 54-02 de fecha 8 de julio de 2002, suscrita por el General de Brigada (EJ) Damián Adolfo Nieto Carrillo, en su condición de Juez de Control de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, donde señala refiriéndose a su persona que “(…) el mencionado oficial superior no aparece involucrado en los mismos, asimismo, es de acotar que el referido Teniente Coronel fue citado por ante la Fiscalía General Militar en calidad de testigo (…)”.

Argumentó que la Fiscalía General Militar ya había emitido su pronunciamiento, en calidad de testigo según se desprende de la Boleta de Citación y de la Constancia emitida por el Coronel (EJ) Ricardo Rafael Reyes Rincón, en su condición de Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional.

Denunció la flagrante violación de su derecho a la presunción de inocencia –contenido en el artículo 49 numeral 2 del texto constitucional- pues al decidir mantener abierta una averiguación administrativa por tiempo indeterminado, condicionada a una decisión de la Fiscalía General Militar, impide su ascenso al grado de Coronel, de acuerdo con lo expresado en comunicación N° 52-201-00070 Serial 21992 de fecha 19 de agosto de 2002, que inclusive lo baja de la posición que ostentaba.

Asimismo denunció la violación del derecho al honor y a la reputación ante el Componente Ejército establecido en el artículo 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en público se presentan sus circunstancias personales bajo otra apariencia.

Finalmente, solicitó con base a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil que: “1.- Se ordene al Comandante General del Ejército que se abstenga de ordenar la apertura, sustanciación, citación, etc. que se derive de la averiguación administrativa N° IGEJ-DI-37/2002, de fecha 27 de mayo de 2002; 2.- Se le advierta al Comandante General del Ejército, las consecuencias de la reedición de los actos administrativos y de lo inconstitucional e ilegal de una nueva averiguación administrativa a los efectos de burlar un pronunciamiento de esta Corte y 3.- Que se someta nuevamente a evaluación para el ascenso al grado de Coronel ya que nuestro representado ha obtenido una de las más altas calificaciones de su promoción 99,732 sobre 100.” (Negrillas del accionante).

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

En este sentido, observa este órgano jurisdiccional que, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sentencia dictada en fecha 20 de enero del año 2000, estableció criterios generales en torno a la competencia para conocer de los procedimientos de amparo constitucional y en este sentido asentó lo siguiente:

"Corresponde a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos de los expresados en los números anteriores (amparos contra los funcionarios mencionados en el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, amparos contra decisiones judiciales de última instancia y amparo, apelaciones y consulta de decisiones de amparo dictadas en Primera Instancia), siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta".

La anterior doctrina concuerda con el criterio jurisprudencial reiterado hasta la fecha, conforme al cual las atribuciones de los Tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo, para conocer de las pretensiones autónomas de amparo constitucional, se determinan mediante la aplicación sucesiva de los criterios de afinidad con los derechos pretendidamente violados que rige en la Ley de la materia y orgánico, esto es, en atención al órgano del cual emana el hecho, acto u omisión que se dice violatorio de los derechos constitucionales invocados, pues este último criterio permite determinar el Tribunal de primer grado de jurisdicción constitucional, dentro del ámbito de lo contencioso administrativo, al cual corresponde el conocimiento del asunto.

En el presente caso, se denuncia la violación de los derechos a la presunción de inocencia y al honor y la reputación, en el marco de la relación jurídica concreta entre una persona integrante de la Fuerza Armada Nacional y esta, asimismo se debe destacar que la Fuerza Armada Nacional es una institución profesional organizada por el Estado, para la independencia y la soberanía de la Nación y para asegurar la integridad del espacio geográfico, mediante la defensa militar, el mantenimiento del orden interno, la cooperación en el mismo y la participación activa en el desarrollo nacional de acuerdo con la Constitución y la Ley, cuya suprema autoridad jerárquica es el Presidente de la República, por lo que cabe concluir que la presente controversia resulta afín a la materia que corresponde conocer a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo Contencioso Administrativo, por lo que es a éstos a los que corresponde el conocimiento de la presente solicitud.

Con relación al criterio orgánico, observa esta Corte que la pretensión de amparo constitucional va dirigida contra el ciudadano Julio José García Montoya, en su condición de Comandante General del Componente Ejército de la Fuerza Armada Nacional, por lo que resulta competente este órgano jurisdiccional para conocer la pretensión interpuesta en atención a la competencia residual que le esta atribuida a está Corte de conformidad con el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y así se decide.

III
DE LA ADMISIÓN DE LA PRETENSIÓN DE
AMPARO CONSTITUCIONAL

Una vez determinada la competencia de esta Corte para conocer de la presente pretensión de amparo constitucional, pasa este órgano jurisdiccional a pronunciarse con respecto a su admisibilidad y a tal efecto observa:

Mediante sentencia de fecha 9 de noviembre de 2000, recaída en el expediente número 00-23635 (caso Nieves del Socorro Núñez), esta Corte dejó sentado el criterio según el cual sólo cuando una ley no regule concretamente una determinada situación, planteada en autos, se podrían aplicar los demás cuerpos normativos supletorios, entendiendo por tal situación, aquellos casos en que ni siquiera mediante una interpretación adecuada y concatenada con la ley, es decir, determinando su verdadero sentido y objeto, se pueda solucionar la situación concreta. En este caso, agotadas en vano todas las posibilidades que establecen las normas que rigen una determinada materia, el juez puede acudir a las otras fuentes de regulación expresa, y ante un eventual vacío de estas últimas, tendría que buscar la solución del caso concreto, utilizando los demás mecanismos de integración y aplicación del derecho (analogía, entre otros).

Por lo tanto, no podría hacerse uso de la supletoriedad, por el simple hecho de no haber encontrado en la ley específica una norma que directa y literalmente indique los pasos a seguir en un caso concreto, por el contrario, deben agotarse todas las posibilidades contenidas en el cuerpo legal específico, incluyendo en tal categoría, a la interpretación sistemática del objetivo o sentido exacto de las normas en él contenidos.

En conclusión, no podría aplicarse supletoriamente una disposición legal, sin antes dirimir todas las posibilidades de interpretación sistemática que ofrece la ley específica de la materia de que se trate, ya que admitir lo contrario sería atentar contra el principio básico de “especialidad” en la aplicación de las leyes, lo cual en definitiva no haría más que desvirtuar la naturaleza propia de la ley que se pretende suplir.

Bajo tales consideraciones, y visto que la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales si contiene una regulación expresa de la “admisión de la demanda”, a los efectos de darle el trámite procesal correspondiente, a través de sus artículos 6, 18 y 19, esta Corte consideró necesaria la aplicación de la referida Ley – por ser la específica de la materia de amparo – a los efectos de admitir las demandas de amparo autónomo, para luego brindarles el trámite procedimental establecido en la sentencia N° 7 de fecha 1° de febrero de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia, el juez constitucional debe hacer un previo análisis, aplicado al caso concreto, del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, junto con el estudio de la figura típica de admisión del amparo prevista en los artículos 18 y 19 eiusdem, a los efectos de dar entrada a la pretensión constitucional, para luego poder sustanciar y decidir dicho proceso. Ello no obsta sin embargo, para que en la sentencia definitiva, pueda ser revisada alguna causal que no haya podido ser determinada u observada al momento de la admisión de la pretensión constitucional.

Por lo tanto, se hace menester revisar las actas procesales que conforman el presente expediente, a los fines de determinar si se encuentran llenos los extremos contenidos en el artículo 18 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como precisar si se encuentra presente alguna de las causales consagradas en el artículo 6 eiusdem.

Revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, y bajo las consideraciones expuestas a lo largo del presente fallo, esta Corte admite la pretensión de amparo constitucional, por cuanto la misma cumple con las previsiones establecidas en los artículos 6 y 18 de la Ley en referencia, sin perjuicio de que puedan revisarse las causales de inadmisibilidad de la pretensión en la oportunidad procesal para dictar sentencia definitiva.

Decidido lo anterior, se observa que el artículo 285 de la Carta Magna, atribuye al Ministerio Público la obligación de garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos constitucionales, así como las demás atribuciones que le confieren la Constitución y la Ley (ordinales 1° y 6°). En este sentido, el artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público en concordancia con el artículo 11 eiusdem establecen que es deber y atribución de este organismo velar por la observancia de la Constitución, de las leyes y de las libertades fundamentales, así como velar por el respeto de los derechos y garantías constitucionales.

En este mismo orden de ideas, el artículo 27 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé la intervención del Ministerio Público en los procedimientos de amparo constitucional, previsión ésta que fue ratificada en la sentencia N° 7 del 1° de febrero de 2000, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia – mediante la cual se estableció el procedimiento para el trámite del amparo constitucional – al señalar que: “Admitida la acción, se ordenará la citación del presunto agraviante y la notificación del Ministerio Público, para que concurran al tribunal a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral (...)”.

Por lo antes expuesto, esta Corte considera que en el presente caso se hace necesaria la intervención del Ministerio Público como protector y garante de los derechos denunciados como vulnerados. Así se decide.

Vistas las consideraciones precedentemente expuestas, se ordena notificar al ciudadano JHONNY DA SILVA IZQUIERDO, como parte presuntamente agraviada; al ciudadano General de División (EJ) JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA en su carácter de Comandante General del Ejército, como parte presuntamente agraviante y al Ministerio Público; a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2000. Así se decide.

IV
PRONUNCIAMIENTO ACERCA DE LA MEDIDA
CAUTELAR SOLICITADA

La procedencia de estas especiales medidas cautelares en el procedimiento de amparo constitucional ha sido objeto de no pocas discusiones doctrinarias y jurisprudenciales; de hecho se ha alegado como fundamento para su negativa la celeridad del procedimiento de amparo que no admite las llamadas “incidencias”, pero tal argumento desconoce la realidad de nuestra actividad judicial y niega el carácter instrumental propio del sistema cautelar, que lo apartan de ser una mera “incidencia” dentro de un proceso principal.

Sin duda que el pilar fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues con ello se pretende enervar la eficacia de un acto o una conducta que causa un daño o gravamen irreparable al recurrente, daño que no podrá reparar la decisión definitiva, o al menos se vislumbra como de difícil reparación aunado a la consideración de la seriedad y la presunción de buen derecho.

Ahora bien, antes de cualquier pronunciamiento en cuanto a la procedencia o no de la medida, esta Corte estima prudente advertir que la medida solicitada constituye una protección especial que, en caso de resultar acordada tenderá a la protección del status quo mientras se dilucida si existen méritos para acordar la pretensión de amparo constitucional, por tanto, el eventual decreto de la medida tendrá su efecto sólo hasta la oportunidad en que se decida el amparo solicitado.

Determinado lo anterior, pasa la Corte a pronunciarse con respecto a la procedencia de la medida cautelar solicitada por el ciudadano JHONNY DA SILVA IZQUIERDO, en carácter de Teniente Coronel del Ejército.

Así, se desprende del escrito libelar, que se solicitó a esta Corte que acordara medida cautelar, en los siguientes términos:

“1.- Se ordene al Comandante General del Ejército a que se abstengan de ordenar la apertura, sustanciación, citación, etc., que se derive de la averiguación administrativa N° IGEJ-DI-37/2002 de fecha 27 de mayo de 2002.
2.- Se le advierta al Comandante General del Ejército, las consecuencias de a reedición de los actos administrativos, y de lo inconstitucional e ilegal de una nueva averiguación administrativa a los efectos de burlar un pronunciamiento de esta Corte.
3.- Que se someta nuevamente a evaluación para el Ascenso al grado de Coronel.”

A los fines de decidir acerca de la procedencia de la medida, se debe puntualizar -como reiteradamente lo ha establecido esta Corte- que los requisitos necesarios que deben concurrir para su otorgamiento son los siguientes:
1) El “fummus boni iuris”, constituido por un cálculo de probabilidades por medio del cual se llega al menos a una presunción (como categoría probatoria mínima) de que, quien invoca el derecho, "aparentemente" es su titular, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario.

2) El “periculum in mora”, esto es, el fundado temor de que el fallo quede ilusorio en su ejecución, o que no pueda reparar daños colaterales mientras no se actúa la voluntad definitiva de la ley por conducto de la sentencia de mérito.

3) El “periculum in damni”, constituido por el fundado temor de daño inminente, o continuidad de la lesión.

Pasa esta Corte a analizar los requisitos exigidos en la Ley para el otorgamiento de medida cautelar innominada y tal efecto observa que el accionante con la referida solicitud cautelar persigue la suspensión de los efectos de la averiguación administrativa a los fines de que sea sometido nuevamente a evaluación para el ascenso al grado de Coronel.

Expuesto lo anterior, este Órgano Jurisdiccional constata que el artículo 155 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, establece expresamente lo siguiente:

“No podrá ascender el militar que se halle sometido a investigación judicial o administrativa o contra quien se hubiere dictado auto de detención o de sometimiento a juicio por la justicia militar u ordinaria. Sin embargo, si la investigación o el juicio terminaren por decisión favorable o sentencia absolutoria definitivamente firme, según fuere el caso, el tiempo transcurrido se considerará como de servicio prestado en el grado y podrá ser ascendido si llenare los otros requisitos legales”.

De acuerdo con el artículo citado ut supra, este órgano jurisdiccional, evidencia que, al contrario de lo sostenido por el accionante, no existe un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ya que la Ley especial en la materia prevé un mecanismo especialísimo de reparación de los posibles daños que pueda sufrir el militar que se encontrare sometido a una averiguación administrativa y a su vez tuviese la expectativa de ser ascendido -tal como se puede apreciar en el caso de autos-, al señalar que en el supuesto de que la referida averiguación culmine con “una decisión favorable o sentencia absolutoria según sea el caso el tiempo transcurrido se considerará como de servicio prestado en el grado y podrá ser ascendido si llenare los otros requisitos legales”. Todo lo cual indica que las eventuales consecuencias que pudiere provocar la averiguación administrativa abierta en relación con el accionante, no son absolutas ni permanentes, puesto que la propia Ley ha establecido un mecanismo especialísimo para revertir en relación a los eventuales ascensos, los efectos negativos de la antes indicada averiguación, cuando la misma concluya con una decisión favorable para el encausado; por lo que debe concluir esta Corte que en el presente caso no se ha configurado el periculum in mora y por ende resulta IMPROCEDENTE la cautelar solicita. Así se decide.

V
DECISION

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer la pretensión de amparo constitucional conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada interpuesta por el ciudadano JHONNY DA SILVA IZQUIERDO, con cédula de identidad N° 4.023.794, en su carácter de Teniente Coronel del Ejército Venezolano, asistido por los abogados RENÉ BUROZ ARISMENDI, CARLOS MARTÍNEZ CERUZZI, SILVANA A. GÓMEZ MERCADO y ROSA VIRGINIA CABRERA CARPIO, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075, respectivamente, contra el ciudadano JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA, en su condición de COMANDANTE GENERAL DEL COMPONENTE EJÉRCITO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL.

2.- Se ADMITE la pretensión de amparo constitucional interpuesta y en consecuencia, se ORDENA notificar al ciudadano JHONNY DA SILVA IZQUIERDO, asistido por los abogados RENÉ BUROZ ARISMENDI, CARLOS MARTÍNEZ CERUZZI, SILVANA A. GÓMEZ MERCADO y ROSA VIRGINIA CABRERA CARPIO, como parte presuntamente agraviada; al ciudadano JULIO JOSÉ GARCIA MONTOYA, actuando en su carácter de General de División (EJ) Comandante General del Ejército y al Ministerio Público; a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2000;

3.- Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………. (.…..) días del mes de ……………… de dos mil tres (2003). Años: 192° de la Independencia y 143° de la Federación.

El Presidente – Ponente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

MAGISTRADAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

ANA MARIA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ

PRC/004

Voto Salvado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz

Quien suscribe, Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, salva su voto de la sentencia que antecede, por disentir del criterio expresado por la mayoría sentenciadora, en la cual se declara competente para conocer y admite la pretensión de amparo constitucional, interpuesta por el ciudadano JHONNY DA SILVA IZQUIERDO, venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad N° 4.023.794, asistido por los abogados RENÉ BUROZ ARISMENDI, CARLOS MARTÍNEZ CERUZZI, SILVANA A. GÓMEZ MERCADO y ROSA VIRGINIA CABRERA CARPIO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Números 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075, respectivamente, contra el ciudadano JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA, en su condición de COMANDANTE GENERAL DEL COMPONENTE EJÉRCITO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL; declarando improcedente la medida cautelar innominada solicitada por el accionante.

Señala el presunto agraviado, que en fecha 24 de mayo de 2002, se enteró extraoficialmente de que se le “había ordenado una apertura de Investigación Administrativa sobre los sucesos de los días 11, 12 y 13 de abril”, desconociendo los cargos que se le imputaban; razón por la cual en esa misma fecha se entrevistó con el Coronel (EJ) Director de Inteligencia del Ejército, a fin de conocer los cargos que se le “imputaban”, recibiendo como respuesta que no se tenía conocimiento sobre “NINGÚN INDICIO, NI PRUEBAS, NI CAUSAS PARA IMPUTARLE ALGÚN HECHO EN LA INVESTIGACIÓN ORDENADA POR EL GENERAL DE DIVISIÓN (EJ) MELVIN JOSÉ LÓPEZ HIDALGO, INSPECTOR GENERAL DEL EJÉRCITO.” (Negrillas y mayúsculas del actor).

Afirma, que en fecha 17 de junio de 2002 se le notificó del Oficio N° 3.075, del 6 de junio de 2002, mediante el cual se le comunicó que el expediente administrativo N° IGEJ-DI-037/2002, instruido en su contra, por la Inspectoría General del Ejército a cargo del Departamento de Investigaciones, continuaría abierto hasta tanto la Fiscalía General Militar emitiera un pronunciamiento en la causa N° FGFAN-2002/002, donde había sido llamado a deponer en calidad de testigo.

Que el General de División (EJ) Melvin José López, recomendó finalizar la averiguación administrativa, pues, según su opinión no tiene “ingerencia (sic) que pueda arrojar la investigación penal militar sobre los sucesos de los días 11, 12 y 13 de abril 02”; no obstante, el General de División del Ejército Julio José García Montoya, decidió “dejar abierta la investigación administrativa y paralizarla hasta que concluya la investigación penal”.

Manifiesta, que no existe averiguación penal en contra del accionante, tal como se evidencia de la comunicación JC-CM-N° 54-02 de fecha 8 de julio de 2002, suscrita por el General de Brigada (EJ) Damián Adolfo Nieto Carrillo, en su condición de Juez de Control de la Corte Marcial de la República Bolivariana de Venezuela, donde señala refiriéndose a su persona que “(…) el mencionado oficial superior no aparece involucrado en los mismos, asimismo, es de acotar que el referido Teniente coronel fue citado por ante la Fiscalía General Militar en calidad de testigo (…).”

Arguye, que la Fiscalía General Militar ya había emitido su pronunciamiento, según se desprende de la Boleta de Citación en calidad de testigo y de la Constancia emitida por el Coronel (EJ) Ricardo Rafael Reyes Rincón, en su condición de Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional, indicando que el accionante sólo fue llamado en calidad de testigo.

De esta manera, alega, la supuesta violación de su derecho a la presunción de inocencia y al honor y a la reputación, derechos éstos previstos en los artículos 49 numeral 2 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

Finalmente, solicitó, con base a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil que: “1.- Se ordene al Comandante General del Ejército que se abstenga de ordenar la apertura, sustanciación, citación, etc. que se derive de la averiguación administrativa N° IGEJ-DI-37/2002, de fecha 27 de mayo de 2002; 2.- Se le advierta al Comandante General del Ejército, las consecuencias de la reedición de los actos administrativos y de lo inconstitucional e ilegal de una nueva averiguación administrativa a los efectos de burlar un pronunciamiento de esta Corte y 3.- Que se someta nuevamente a evaluación para el ascenso al grado de Coronel ya que nuestro representado ha obtenido una de las más altas calificaciones de su promoción 99,732 sobre 100.” (Negrillas del accionante).

Fundamento mi disidencia en los siguientes términos:
Debe advertirse en el caso sub examine sobre la causal de inadmisibilidad de la pretensión de amparo constitucional prevista en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el cual dispone textualmente lo siguiente:
“No se admitirá la acción de amparo: |omissis|
2. Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado.”

Dicha causal de inadmisión, ha permitido a la jurisprudencia establecer uno de los elementos esenciales de la institución del amparo, en búsqueda de la protección constitucional. Así, en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

“(…) observa la Sala que el accionante de autos ejerció la presente acción de amparo constitucional, fundado en un presunto agravio a derechos fundamentales -por cierto, no especificados por el interesado- derivado del Oficio Nº JPE 2159, remitido, el 10 de mayo del corriente año, por el General de Brigada (GN) Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional, por medio del cual solicitó del ciudadano demandante ‘remitir información complementaria que permita definir su situación jurídica, en virtud al tiempo mínimo de servicio en el grado que obstenta (sic) para ser considerado en el proceso de evaluación 2001-2002’.
Observa la Sala que el Oficio en referencia, constituye un acto administrativo de los que el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denomina ´de simple trámite´; que el mismo no contiene decisión o pronunciamiento alguno susceptible de afectar la elegibilidad del presunto agraviado de autos para el referido proceso de evaluación; luego, no se aprecia, en el presente caso, una amenaza a algún derecho o garantía constitucional del precitado accionante que sea inmediata, posible y realizable por el funcionario imputado por aquél como autor de la alegada infracción. En consecuencia, debe concluirse que la presente acción de amparo, basada en el denunciado agravio actualmente bajo análisis, se encuentra afectada por la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Subrayado y negrillas del original).

De la anterior transcripción resulta claro, que el amparo actúa no sólo ante la violación de un derecho constitucional, sino también ante la amenaza de violación de algún derecho, que lo pusiera en real peligro; es decir, que esta institución procesal puede invocarse con la finalidad de prevenir una lesión futura pero, en todo caso, inminente, cuya materialización o posibilidad de serlo debe surgir contundentemente de autos.

Así, cuando no se presentan suficientes elementos de juicio para probar que la amenaza es posible o realizable por el imputado contra los derechos que se alegan como menoscabados, debe el Juez constitucional declarar inadmisible la acción de amparo constitucional, de conformidad con la norma antes citada y en acatamiento al pronunciamiento contenido en la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, antes aludida.

En el caso que nos ocupa, como antes se indicó, el accionante aduce en su escrito libelar que fue llamado para ser “entrevistado” ante la Fiscalía General Militar, en calidad de testigo y, que posteriormente, tuvo conocimiento que le había sido abierta una averiguación administrativa, la cual continuaría hasta tanto la investigación penal llevada a cabo por la mencionada Fiscalía, emitiera un pronunciamiento, por orden expresa del General del División (EJ) Comandante General del Ejército Julio José García Montoya, habiéndosele conculcado –según afirma- sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia y al honor y a la reputación, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 numeral 2 y 60, respectivamente.

Ahora bien, corre inserto en el expediente (folios 39 al 41), los documentos siguientes: (i) Notificación emanada del General de División (EJ) Melvin López Hidalgo, en su condición de Inspector General del Ejército, mediante la cual hace del conocimiento del accionante que el expediente administrativo signado con el N° IGEJ-DI-037/2002, contentivo de la averiguación hecha en su contra “continua”, hasta tanto la Fiscalía General Militar de la Fuerza Armada Nacional se “pronuncie” (folio 26); (ii) Boleta de Citación mediante la cual se solicita la comparecencia del actor como testigo, ante la Fiscalía General Militar, en la causa N° FGFAN-2002/002 (folio 27); (iii) Constancia realizada a solicitud de parte, emanada del Coronel (EJ) Ricardo Rafael Reyes Rincón, en su condición de Fiscal General de la Fuerza Armada Nacional, donde se hace constar que el Teniente Coronel (EJ) Jhonny Manuel Da Silva Izquierdo, rindió “entrevista” por ante la mencionada Fiscalía en calidad de testigo (folio 28); (iv) Comunicación dirigida por el accionante al Inspector General del Ejército, mediante la cual informa a este último que se enteró “extraoficialmente” que se había “ordenado una apertura de Investigación Administrativa sobre los sucesos del 11, 12 y 13 de abril, sin saber que hecho se me imputa” (folio 29); (v) Nota Informativa de la Inspectoría General del Ejército (folios 30 al 35), donde el General de División (EJ) Melvin López Hidalgo, en su condición de Inspector General del Ejército, recomienda cerrar la investigación administrativa N° IGEJ-DI-037/2002 y en la cual el General de División (EJ) Julio José García Montoya, en su carácter de Comandante General del Ejército, decide dejar la misma investigación administrativa abierta al Teniente Coronel (EJ) Jhonny Manuel Da Silva Izquierdo, hasta que se concluya la investigación penal; (vi) Comunicación emanada del General de Brigada (EJ) Damián Adolfo Nieto Carrillo, en su carácter de Juez de Control de la Corte Marcial, signada con el N° JC-CM 54-02 dirigida al General de División (EJ) Melvin López Hidalgo, en su condición de Inspector General del Ejército, mediante la cual se informa que el Teniente Coronel (EJ) Jhonny Manuel Da Silva Izquierdo, no aparece involucrado en los hechos del 11, 12 y 13 de abril de 2002 (folio 38); (vii) Comunicación emitida por el General de Brigada (EJ) Guillermo José Rangel López, en su carácter de Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ministerio de la Defensa (EJ), dirigida al Teniente Coronel (EJ) Jhonny Manuel Da Silva Izquierdo, mediante la cual se le informa al accionante que no fue recomendado para ascender por tener una averiguación administrativa en curso.

Precisado lo anterior, observa la disidente, con fundamento en las pruebas aportadas por el accionante como sustento de su pretensión, que éste fue llamado para una “entrevista” en calidad de testigo ante la Fiscalía General Militar en virtud de la causa N° FGFAN-2002/002 y que, posteriormente como él mismo señala, tuvo conocimiento extraoficial de que se abriría una averiguación administrativa en su contra sobre los sucesos del 11, 12 y 13 de abril de 2002; pese a la comunicación dirigida por el General de Brigada (EJ) Damián Adolfo Nieto Carrillo, en su carácter de Juez de Control de la Corte Marcial, signada con el N° JC-CM 54-02, dirigida al General de División (EJ) Melvin López Hidalgo, en su condición de Inspector General del Ejército, mediante la cual se informa que el Teniente Coronel (EJ) Jhonny Manuel Da Silva Izquierdo, no aparece involucrado en los acontecimientos del 11, 12 y 13 de abril de 2002.

Tal circunstancia fáctica es la que el actor aduce como conducta lesiva a sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia, al honor y a la reputación, al afirmar que no existe “averiguación penal”, por cuanto ya, -a su decir -, hubo un pronunciamiento al respecto y, que mal podría haber ordenado el General de División del Ejército, Julio José García Montoya, “dejar abierta la investigación administrativa y paralizarla hasta que se concluya la investigación penal”.

Estima la Magistrada disidente, que en la comunicación antes aludida, el General de Brigada (EJ) Damián Adolfo Nieto Carrillo, Juez de Control de la Corte Marcial, informó que el quejoso no aparecía involucrado en los hechos del 11, 12 y 13 de abril de 2002; y que el accionante fue “citado por ante la Fiscalía Militar en calidad de testigo, en la causa FGFAN/2002/02”; tal y como el mismo actor lo esgrime en el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional.

Lo anterior, nos permite concluir que no se deriva de tal actuación un pronunciamiento definitivo y oficial, emanado de la Fiscalía General Militar, que exprese claramente el término de dicha investigación; como tampoco se aprecia una violación actual o inminente a los derechos constitucionales aducidos como conculcados por el actor, máxime cuando el hecho que esgrime el actor como lesivo a sus derechos constitucionales no se concretiza.

En efecto, el accionante fue llamado como testigo por la Fiscalía General Militar y, posteriormente se le informó, que la Inspectoría General del Ejército continuaba la averiguación N° IGEJ-DI-037/2002, hasta tanto la Fiscalía General Militar de la Fuerza Armada Nacional se pronunciara, sin que conste en el expediente que se haya producido tal pronunciamiento.

Asimismo, debe insistirse en que no se ha imputado al actor la comisión de algún delito o falta, ni se aprecia que se haya resuelto sobre la aplicación de alguna sanción; antes bien, lo obrado es en resguardo a sus derechos constitucionales, asegurándole un procedimiento en el que pueda exponer sus defensas.

Por último, no puede la disidente dejar de señalar que, tanto la averiguación que sigue la Fiscalía General Militar como la sustanciada por ante la Inspectoría General del Ejército, poseen carácter investigativo, estando llamados a colaborar los miembros de dicha Institución Castrense con la actividad de indagación que en su seno se suscite, conforme a toda la base legal que rige la Fuerza Armada Nacional, tal y como lo expresó esta misma Corte en sentencia de fecha 4 de octubre de 2002, (caso: Ovidio José Rodríguez Rodríguez vs. Melvin José López Hidalgo y Henry Castillo Duarte, en su condición de Inspector General y Segundo Comandante del Ejército y Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, respectivamente) .

En los términos que anteceden, se deja expuesto el criterio de la disidente frente a la mayoría sentenciadora.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
P O N E N T E
El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTIZ
D I S I D E N T E

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EMO/15.-

Voto Salvado de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño.

Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede, en el cual esta Corte se declara competente para conocer de la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada por el ciudadano JHONNY DA SILVA IZQUIERDO, titular de la cédula de identidad N° 4.023.794, asistido por los abogados René Buroz Arismendi, Carlos Martínez Ceruzzi, Silvana A. Gómez Mercado y Rosa Virginia Cabrera Carpio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 1.240, 35.473, 75.042 y 75.075, respectivamente, contra el ciudadano JULIO JOSÉ GARCÍA MONTOYA, en su condición de COMANDANTE GENERAL DEL COMPONENTE EJÉRCITO DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL; se admite la acción de amparo constitucional interpuesta y en consecuencia, se ordena notificar al ciudadano Jhonny Da Silva Izquierdo, como parte presuntamente agraviada; al ciudadano Julio José Garcia Montoya, actuando en su carácter de General de División (EJ) Comandante General del Ejército y al Ministerio Público; a fin de que comparezcan por ante esta Corte a conocer el día en que tendrá lugar la audiencia oral de las partes, cuya fijación y práctica se efectuará dentro de las noventa y seis (96) horas contadas a partir de la última notificación efectuada, de conformidad con lo establecido en la sentencia Nº 7 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 1° de febrero de 2000 y, se declara improcedente la solicitud de medida cautelar innominada, ello conforme a las siguientes consideraciones de estricto y mero contenido jurídico, que a continuación se señalan:

En primer lugar, observa la disidente que en el presente caso el accionante en su escrito libelar aduce que fue llamado para ser “entrevistado” ante la Fiscalía General Militar, en calidad de testigo y, que con posterioridad a ello, tuvo conocimiento que le había sido abierta una averiguación administrativa, la cual continuaría hasta tanto la mencionada Fiscalía emitiera un pronunciamiento acerca de la investigación penal que llevaba a cabo, por orden expresa del General de División (EJ) Comandante General del Ejército Julio José García Montoya, habiéndosele conculcado, -a decir del quejoso-, sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia y al honor y a la reputación, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en sus artículos 49 numeral 2 y 60, respectivamente, solicitando a tal efecto que: “1.- Se ordene al Comandante General del Ejército que se abstenga de ordenar la apertura, sustanciación, citación, etc. que se derive de la averiguación administrativa N° IGEJ-DI-37/2002, de fecha 27 de mayo de 2002; 2.- Se le advierta al Comandante General del Ejército, las consecuencias de la reedición de los actos administrativos y de lo inconstitucional e ilegal de una nueva averiguación administrativa a los efectos de burlar un pronunciamiento de esta Corte y 3.- Que se someta nuevamente a evaluación para el ascenso al grado de Coronel ya que nuestro representado ha obtenido una de las más altas calificaciones de su promoción 99,732 sobre 100”.

Así las cosas, de las probanzas aportadas por el accionante como sustento de su pretensión, se desprende que el mismo en primer lugar, fue llamado para una “entrevista” en calidad de testigo, ante la Fiscalía General Militar, en virtud de la causa N° FGFAN-2002/002, siendo que posterior a ello, como el mismo menciona, tuvo conocimiento que se le iba a abrir una averiguación administrativa sobre los sucesos del 11, 12 y 13 de abril de 2002, de manera extraoficial, habiéndosele luego informado, que la Inspectoría General de Ejército continuaba la averiguación N° IGEJ-DI-037/2002, hasta tanto la Fiscalía General Militar de la Fuerza Armada Nacional se pronunciara, siendo que el actor alega que existe un pronunciamiento en la investigación penal, ya que el General de Brigada (EJ) Damián Adolfo Nieto Carrillo, en su carácter de Juez de Control de la Corte Marcial, envió una comunicación, signada con el N° JC-CM 54-02, dirigida al General de División (EJ) Melvin López Hidalgo, en su condición de Inspector General del Ejército, mediante la cual se informa que el Teniente Coronel (EJ) Jhonny Manuel Da Silva Izquierdo, no aparece involucrado en los hechos del 11, 12 y 13 de abril de 2002.

En este orden de ideas, aprecia quien disiente que la parte actora aduce como hecho lesivo de sus derechos constitucionales a la presunción de inocencia, al honor y a la reputación, la circunstancia fáctica referente a que al no existir “averiguación penal”, por cuanto ya, -en su criterio -, hubo un pronunciamiento al respecto, mal podría haber ordenado el General de División del Ejército, Julio José García Montoya, “(…) dejar abierta la investigación administrativa y paralizarla hasta que se concluya la investigación penal”.

Al respecto estima quien difiere, que contrario a lo que plantea el actor, se desprende de los autos, concretamente de la comunicación antes aludida, que si bien es cierto que en dicha misiva se señala lo expresado, en cuanto a que el General de Brigada (EJ) Damián Adolfo Nieto Carrillo, en su carácter de Juez de Control de la Corte Marcial, informó que el quejoso no aparecía involucrado en los hechos del 11, 12 y 13 de abril de 2002, también es cierto, que de dicha comunicación se desprende, que el aquí accionante fue “citado por ante la Fiscalía Militar en calidad de testigo, en la causa FGFAN/2002/02”, tal y como el mismo esgrime en el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, ello así, no se aprecia, que se derive de tal actuación un pronunciamiento definitivo y oficial, emanado de la Fiscalía General Militar, que exprese claramente la conclusión de dicha investigación.

De tales circunstancias fácticas, se debe advertir que no se aprecia una violación inminente a los derechos constitucionales a la presunción de inocencia y al honor y a la reputación, aducidos como conculcados por el actor, máxime cuando el hecho que esgrime el actor como lesivo a sus derechos constitucionales no se concretiza, en efecto se observa que el accionante fue llamado como testigo por la Fiscalía General Militar, siendo que posterior a ello fue informado, que la Inspectoría General del Ejército continuaba la averiguación N° IGEJ-DI-037/2002, hasta tanto la Fiscalía General Militar de la Fuerza Armada Nacional se pronunciara, siendo que de la revisión del presente expediente no se considera que se haya producido tal pronunciamiento como esgrime el quejoso.

Asimismo, se puede señalar que en ningún momento, como se demuestra de las pruebas aportadas por la parte actora, le ha sido imputado a la misma la comisión de algún delito o falta, ni se aprecia que se haya resuelto sobre la aplicación de alguna sanción, por el contrario, lo que se ha hecho es en resguardo de sus derechos constitucionales, asegurando un procedimiento en el que pueda exponer sus defensas, siendo que aún y cuando la averiguación administrativa se encuentra en suspenso mientras exista un pronunciamiento en la materia penal, el cual debe ser oficial y definitivo, ello a criterio de quien disiente, no materializa un menoscabo ni una limitación inmediata a los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, al honor y a la reputación denunciados como conculcados por el actor, más aun cuando de las probanzas aportadas, -insiste la disidente-, no se desprende tal pronunciamiento.

En otro orden de ideas, no puede quien difiere dejar de señalar que tanto la averiguación que sigue la Fiscalía General Militar, como la sustanciada por ante la Inspectoría General del Ejército poseen carácter investigativo, estando llamados a colaborar los miembros de la institución castrense con la actividad de indagación que en su seno se susciten, conforme a toda la base legal que rige la Fuerza Armada Nacional, tal y como lo expresó esta Corte en sentencia de fecha 4 de octubre de 2002, caso Ovidio José Rodríguez Rodríguez vs. Melvin José López Hidalgo y Henry Castillo Duarte, en su condición de Inspector General y Segundo Comandante del Ejército y Jefe del Departamento de Investigaciones de la Inspectoría General del Ejército, respectivamente.

Así las cosas, nos encontramos frente a dos procedimientos perfectamente diferenciados, sólo que la solución y cierre definitivo de uno -el administrativo- depende del esclarecimiento del otro -el penal-, lo que de ningún modo significa establecimiento de responsabilidades o sanciones, sino que por el contrario, su tramitación implica la búsqueda de la verdad y la sana aplicación de la justicia.

No obstante lo anterior, a pesar de estar completamente diferenciados el uno del otro, puede darse la oportunidad de estar vinculados, como en el caso de marras, ya que depende la solución y conclusión del administrativo de la decisión y cierre del penal, procedimientos que no deben entenderse como indefinidos en el tiempo, a pesar de no tener fecha cierta de culminación, ya que la finalización del penal se realizará cuando acaben las investigaciones pertinentes y el administrativo culminará al obtenerse un pronunciamiento oficial de la Fiscalía General Militar que ordene su cierre.

En refuerzo de las consideraciones precedentes, debe resaltar esta disidencia, que la apertura del procedimiento administrativo al cual alude el actor en su escrito libelar, no materializa en sí mismo, la conculcación de los derechos o garantías constitucionales que aquí se alegan como vulnerados, por lo que el inicio de este no podría justificar la autorización de un proceso especial como el amparo, tanto más si en dicho procedimiento se pueden ejercer las defensas que se crean convenientes y los alegatos que desvirtúen las denuncias y, el cierre definitivo del mencionado procedimiento, pudiera concluir sin ningún tipo de sanción.

En este sentido, considera quien disiente que la mayoría decisora debió entrar a analizar la causal de inadmisibilidad contendida en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley in commento. Dicha norma establece lo siguiente:

“No se admitirá la acción de amparo:
… omissis …
2. Cuando la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales, no sea inmediata, posible y realizable por el imputado.”

Sobre esta causal de inadmisibilidad, la jurisprudencia ha delineado una de las premisas sobre las cuales se fundamenta la institución del amparo, en búsqueda de la protección constitucional. Así, en sentencia de fecha 25 de septiembre de 2001, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se estableció lo siguiente:

“(…) observa la Sala que el accionante de autos ejerció la presente acción de amparo constitucional, fundado en un presunto agravio a derechos fundamentales -por cierto, no especificados por el interesado- derivado del Oficio Nº JPE 2159, remitido, el 10 de mayo del corriente año, por el General de Brigada (GN) Presidente de la Junta Permanente de Evaluación de la Guardia Nacional, por medio del cual solicitó del ciudadano demandante ‘remitir información complementaria que permita definir su situación jurídica, en virtud al tiempo mínimo de servicio en el grado que obstenta (sic) para ser considerado en el proceso de evaluación 2001-2002’.
Observa la Sala que el Oficio en referencia, constituye un acto administrativo de los que el artículo 9 la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos denomina ´de simple trámite´; que el mismo no contiene decisión o pronunciamiento alguno susceptible de afectar la elegibilidad del presunto agraviado de autos para el referido proceso de evaluación; luego, no se aprecia, en el presente caso, una amenaza a algún derecho o garantía constitucional del precitado accionante que sea inmediata, posible y realizable por el funcionario imputado por aquél como autor de la alegada infracción. En consecuencia, debe concluirse que la presente acción de amparo, basada en el denunciado agravio actualmente bajo análisis, se encuentra afectada por la causal de inadmisibilidad contenida en el artículo 6, numeral 2, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”. (Subrayado y negrillas del original).

Así las cosas, el amparo actúa en primer lugar ante la violación de un derecho constitucional, pero también puede hacerlo cuando se amenace de violación algún derecho, de una forma que lo pusiera en real peligro, por lo que se puede expresar que el amparo puede ser invocado con la finalidad de prevenir una lesión futura, pero inminente, debiendo esta parecer indudable más que una mera probabilidad. En este sentido, se pronunció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 5 de diciembre de 2001, en la que se estableció lo siguiente:

“En el caso de autos, los miembros de la Asociación Civil accionante afirman que el 5 de noviembre de 2001 acudieron a la Alcaldía Metropolitana de Caracas a objeto de solicitar el permiso correspondiente para realizar lo que ellos denominan ‘la tercera marcha por la libertad’, a efectuarse el día 7 de diciembre del año en curso. Aducen igualmente que la referida marcha les fue autorizada por el Secretario de Política de la Alcaldía del Distrito Metropolitano de Caracas, con un recorrido que se inicia desde la Plaza La Candelaria hasta el Palacio de Miraflores.
Señalan igualmente que, ‘el ciudadano ALCALDE del Municipio Libertador, señor FREDDY BERNAL propuso un plan, por ante el Diario El Nacional, que consiste en formar un inmenso escudo humano en las inmediaciones del Palacio de Miraflores, con el objeto de frenar cualquier marcha convocada para el día 7 de diciembre del año en curso, y así no permitir el acceso de personas que se adhieran a dicha marcha, por lo menos a quinientos (500) metros del Palacio, sitio este que ha sido permisado, para nuestra marcha, que partirá desde la Plaza La Candelaria (...)’.
En este sentido, ha sido criterio reiterado de esta Sala, respecto a los medios probatorios que necesariamente deben acompañar el escrito contentivo de la acción de amparo constitucional, que ‘(…) el accionante además de los elementos prescritos en el citado artículo 18 deberá también señalar en su solicitud oral o escrita, las pruebas que desea promover (...)’ (sentencia del 1 de febrero de 2000, caso: José Amando Mejía).
También ha señalado la Sala que la prescindencia o insuficiencia de tales elementos da lugar a la inadmisibilidad de la acción, en aquellos casos en que el solicitante no demuestre fehacientemente la certeza de los hechos denunciados, ya que sin ello difícilmente podría colegirse la debida y necesaria relación de causalidad entre la acción u omisión lesiva y el agente que la produce. En otros términos, la carga probatoria capaz de generar la presunción del agravio, indispensable para abrir a trámite el proceso, no puede ni debe ser suplida por la Sala. Así fue expresado en sentencia de fecha 29 de junio de 2001, caso: Eliezer Vivas Blanco y otros.
En el presente caso, los accionantes, a pesar de que acompañan algunos recaudos a su escrito, no demuestran con ellos la existencia de los hechos que en su criterio constituyen amenazas de las violaciones alegadas, motivo por el cual, al omitirse este aspecto fundamental de la demanda, forzosamente la misma debe declararse inadmisible.
En efecto, de los mencionados recaudos no es posible derivar la violación de los derechos que se denuncian, ya que no se desprende de tan exigua probanza el menoscabo de los mismos, en el sentido de limitarse los derechos al desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad como fines esenciales del Estado, al amparo, a la vida, a la integridad física, psíquica y moral, a reunirse con fines lícitos sin previo aviso, a la protección frente riesgos físicos, a expresarse libremente, a participar en los asuntos públicos y a manifestar pacíficamente y sin armas, de los accionantes.
Adicionalmente señala la parte actora su preocupación respecto a declaraciones tanto del Alcalde del Municipio Libertador, así como del ciudadano Presidente de la República, divulgadas en medios de comunicación escritos, las cuales, en su criterio, podrían afectar el desenvolvimiento de la marcha prevista para el día 7 de diciembre de 2001.
Al respecto la Sala debe indicar que las afirmaciones que le han sido atribuidas a las referidas autoridades no podrían ser entendidas como una amenaza directa que pueda afectar la realización de la marcha que se pretende llevar a cabo, ya que las mismas no conducen a presumir en forma indefectible e indubitable -vista la falta de pruebas antes señalada- que se van a producir hechos que impidan la movilización convocada, lo cual en todo caso es la conducta que se denuncia como lesiva en el presente amparo.
En consecuencia, las declaraciones a que se ha hecho referencia no constituirían amenaza de violación de derechos y garantías constitucionales en los términos expresados en el artículo 6 numeral 2 de la ley que rige la materia, por no ser inmediatos, posibles ni realizables por el imputado.” (Subrayado y negrillas del original).

De conformidad con los criterios jurisprudenciales expuestos, puede concluirse que cuando no se presentan los elementos de juicio suficientes debidamente argumentados, para demostrar que la amenaza es posible o realizable por el imputado contra los derechos que se alegan como conculcados, debe el Juez constitucional declarar inadmisible la acción de amparo constitucional, de conformidad con el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, siendo que uno de los requisitos para que proceda la admisibilidad de la acción de amparo, es que la amenaza de violación derive del órgano imputado, al tiempo que afecte las relaciones y situaciones jurídicas amparadas por derechos y garantías constitucionales del que exige la prestación jurisdiccional, debe concluirse que en el presente caso no es posible verificar la amenaza de violación a los derechos constitucionales a la presunción de inocencia, al honor y a la reputación, consagrados en los artículos 49 numeral 2 y 60, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que alega el accionante y, visto que la presente acción de amparo constitucional tiene por objeto la restitución de una condición que no se ha infringido para el momento de la interposición de la misma, aunado a lo cual no se considera posible o realizable a futuro por la parte presuntamente agraviante, los hechos imputados como lesivos a los derechos constitucionales invocados por el actor, quien disiente estima que la presente acción de amparo constitucional debió ser declarada inadmisible por la mayoría decisora, ya que se encontraba configurada la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6 numeral 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Queda así expresado el criterio de la disidente.

El Presidente,

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

El Vicepresidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

Las Magistradas,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Voto Disidente

ANA MARÍA RUGGERI COVA

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

Exp. N° 02-2162