TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 14 de marzo de 2002, el abogado HECTOR TURUHPIAL CARIELLO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 31.299, actuando con el carácter de apoderado judicial de los ciudadanos JUAN CARLOS FURIATI PEREZ, quien actúa en su propio nombre y como Director del BANCO CAPITAL, C.A., y VICENTE HUMBERTO FURIATI PEREZ, quien igualmente actúa en su propio nombre y como Director de la mencionada Institución Financiera, titulares de las cédulas de identidad números 7.362.397 y 9.611.672 respectivamente, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional contra la Resolución N° 004-1001 dictada en fecha 8 de octubre de 2001 por la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.337 de fecha 3 de diciembre de 2001, mediante la cual:
(i) Se revoca la autorización de funcionamiento para operar como Banco Comercial al Banco Capital, C.A.;
(ii) Se acuerda la medida de liquidación administrativa al Banco Capital, C.A.;
(iii) Se designa al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), como liquidador del Banco Capital, C.A.; y
(iv) Se ordena notificar a FOGADE lo acordado.
El 19 de marzo de 2002, esta Corte ordenó solicitar a la Junta de Regulación Financiera los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de que esta Corte decida sobre la pretensión de amparo cautelar incoada.
Mediante escrito presentado en fecha 16 de abril de 2002, el abogado Víctor R. Hernández Mendible, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 35.622, actuando con el carácter de apoderado judicial de la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA, solicitó a esta Corte declare la improcedencia de la pretensión de amparo constitucional interpuesta, así como la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad. Igualmente, solicitó la condenatoria en costas de los recurrentes y que se oficie al Tribunal Disciplinario del Colegio de Abogados del Distrito Federal para que “abra el procedimiento correspondiente al abogado de los recurrentes”.
El 8 de agosto de 2002, el apoderado judicial de los recurrentes ratificó los alegatos esgrimidos en el escrito libelar.
Mediante sentencia de fecha 6 de marzo de 2003 la Corte se declaró competente para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación incoado, el cual fue admitido, asimismo, declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con dicho recurso y, en consecuencia, ordenó a la Junta de Regulación Financiera suspender los efectos de la Resolución No. 004-1001 de fecha 8 de octubre de 2001 hasta que se dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado.
Por auto de fecha 22 de abril de 2003 el Juzgado de Sustanciación ordenó notificar al ciudadano Fiscal General de la República y a la ciudadana Procuradora General de la República; asimismo, dispuso en el referido auto que el día de despacho siguiente al que conste en autos la última de las notificaciones ordenadas, se librase el cartel al cual alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, acordándose la apertura de cuaderno separado a los fines de tramitar la incidencia correspondiente a la acción de amparo cautelar declarada procedente por la Corte, disponiéndose que una vez formado dicho cuaderno separado se abriría el lapso de oposición conforme a lo dispuesto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 7 de mayo de 2003 los abogados MARBENI SEIJAS y EMIRO LINARES, con cédulas de identidad números 7.684.322 y 6.977.541, respectivamente, inscrito en el INPREABOGADO bajo los números 25.880 y 41.235, también respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, consignaron Escrito de Oposición a la protección cautelar de amparo acordada por la Corte.
Mediante auto de fecha 8 de mayo de 2003, el Juzgado de Sustanciación, visto que se encontraban vencidos los lapsos de oposición y la articulación probatoria prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, acordó pasar el presente cuaderno separado a la Corte a los fines de que siga el curso de Ley.
Por auto de fecha 13 de mayo de 2003 se ratificó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ.
Realizado el estudio de las actas que conforman el presente cuaderno separado, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN

El apoderado judicial de los recurrentes, alega, que la Resolución Nº 004-1001 de fecha 8 de octubre de 2001 dictada por la Junta de Regulación Financiera, es nula de nulidad absoluta por adolecer de múltiples vicios insubsanables y violar directa y flagrantemente normas de rango constitucional.
Indica, que la Resolución impugnada fue dictada con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para su emisión, según lo establecido en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Argumenta, que si bien la medida administrativa de intervención ha sido conceptuada por la Corte Primera como una mera medida cautelar dictada para preservar los intereses públicos, en el caso de autos, la medida de intervención-liquidación ha constituido “(...) grosera confiscación del derecho de propiedad y violación del derecho a la defensa (...) constituye un verdadero acto confiscatorio y ablatorio, en tanto sustrae definitivamente del patrimonio jurídico subjetivo de sus accionistas y extingue definitivamente, el objeto o sustrato patrimonial del derecho de propiedad”. En consecuencia, alega el apoderado judicial de los recurrentes, que “(...) una medida de tal naturaleza debe ser notificada previamente a su emisión y aplicación efectiva, a todos los titulares de derechos subjetivos e interesados legítimos para que éstos puedan ejercer y hacer efectivas las garantías patrimoniales que les habilita la Constitución, y concretamente las referidas al derecho a no ser objeto de confiscaciones, derecho al debido proceso y derecho a la defensa y a ser escuchados en todo grado y estado de cualquier proceso que pueda afectar o incidir negativamente en sus derechos e intereses, según imperativamente lo establecen los artículos 49, 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Aduce, que de acuerdo con el artículo 264 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras de 1993, para la adopción de las medidas de suspensión o revocatoria de autorización, intervención, liquidación o rehabilitación de un banco o institución financiera, se dará audiencia a la parte respecto a la cual se toma la decisión. Igualmente, agrega, que la actuación de la Administración resulta aún más grave si se observa el hecho de que el acto administrativo se publicó en la Gaceta Oficial casi tres meses después de adoptada la medida.
Señala, asimismo, que si bien la Administración tiene amplios poderes de actuación en el ejercicio de la tutela del interés colectivo, no es menos cierto que dicha potestad debe analizarse en función de la garantía procesal del derecho a la defensa y al debido proceso. Por lo tanto, cualquier acto sancionatorio, de gravamen o de incidencia negativa sobre el patrimonio jurídico subjetivo de cualquier particular debe estar precedido de un procedimiento administrativo de primer grado, constitutivo del acto definitivo ablatorio o sancionatorio que pretenda dictar la Administración Pública. Igualmente, indica, que el Máximo Tribunal de la República ha interpretado de forma amplia el derecho a la defensa, en el sentido de su intangibilidad y plenitud en todo el procedimiento administrativo, desde el acto de inicio del procedimiento hasta el acto decisorio o definitivo (Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa, sentencia de fecha 11 de agosto de 1994).
Alega, por otra parte, que en el caso de autos la Administración no tenía excusas que la eximieran de la obligación de tramitar un procedimiento administrativo previo y de primer grado, ya que no existía ningún riesgo para los depositantes del BANCO CAPITAL, C.A. en tanto sus depósitos habían sido trasladados a un fideicomiso desde el 7 de diciembre de 2000 con un conjunto de activos que los respaldaban plenamente, y luego adquiridos por las instituciones que participaron en la “subasta” convocada por la Junta de Regulación Financiera. Agrega, que no existían ni existen dineros públicos comprometidos en tanto el BANCO CAPITAL C.A., durante la gestión de sus representados y hasta la fecha de la intervención-liquidación de que fue objeto, dado que dicha institución nunca solicitó auxilio financiero de FOGADE, no realizó operaciones de financiación con el Banco Central de Venezuela, ni retuvo depósitos públicos. De manera que, ninguna circunstancia sobrevenida o de emergencia puede invocarse, para pretender legitimar la emisión de una Resolución que declara la liquidación de una empresa privada sin haber notificado antes a todos los interesados y titulares de derechos subjetivos y permitirles alegar lo que a bien tuvieren en su defensa.
Expresa, el apoderado judicial de los recurrentes, que la Administración no puede pretender que el único legitimado para ser notificado del acto administrativo era el interventor de los accionistas RINO DI MARCHENA, quedando excluidos todos los accionistas del BANCO CAPITAL C.A., los administradores, directivos suspendidos del Banco y cualquier sujeto que pudiera invocar un interés o un derecho subjetivo. Igualmente, señala, que en el texto de la propia Resolución Nº 004-1001 no aparece siquiera que se hubiera cumplido con el requisito del procedimiento administrativo previo o la audiencia previa para los accionistas del BANCO CAPITAL C.A. ni para ningún interesado o titular de derechos subjetivos, lo cual también resulta abiertamente inconstitucional y violatorio de las normas señaladas.
Igualmente, alega, que la Resolución Nº 004-1001 incurre en numerosas falsas interpretaciones de la normativa aplicable y en numerosas falsas apreciaciones de la realidad patrimonial de la Institución intervenida y ahora formalmente declarada en liquidación, que la subsumen en un vicio en la voluntad administrativa o causa del acto configurado por el falso supuesto de hecho y el falso supuesto de derecho. Tales errores pueden sintetizarse como sigue:
(i) Que el BANCO CAPITAL C.A. para el momento de ser intervenido presentase insuficiencias de provisión, calificadas por las Resoluciones Nros. 001-1200 y 002-1200, así como por la Resolución objeto de este recurso como pérdidas, las cuales en el caso de esta última se calificó como una pérdida de capital del 203% (Visto Siete). Igualmente, aun cuando en la Resolución impugnada se omita en su Visto Seis la calificación como pérdidas de las cifras citadas, el vicio de falso supuesto que afecta a las Resoluciones Nros. 001-1200 y 002-1200, se remite y transmite a la Resolución aquí impugnada por el fenómeno conocido como “comunicación invalidante del vicio de nulidad absoluta”.
De igual forma, se alega, que la SUDEBAN y la Junta de Regulación Financiera convirtieron la “contingencia” que justificaba la provisión de fondos por parte del BANCO CAPITAL, C.A. en “pérdida”. En consecuencia, una posible contingencia en la actividad financiera, en tanto se trata de un acontecimiento que puede o no ocurrir, no es el presupuesto de la facultad de intervención prevista en el numeral 5 del artículo 161 de la Ley General de Bancos, sino de la acentuación de las atribuciones de control, inspección, vigilancia o supervisión, a fin de evitar un daño en los intereses de los depositantes. En tal sentido, la noción de pérdida patrimonial empleada en el artículo 169 de la Ley General de Bancos para la fecha de declararse la liquidación, se encuentra indispensablemente asociada a la existencia de un daño patrimonial, para que pueda ejercerse la facultad atribuida en la norma. Así, pretender que el sólo hecho de no haber constituido las provisiones ordenadas, justifica la utilización de la facultad prevista en el artículo 169 sin haber antes demostrado la existencia de una pérdida patrimonial, vinculada a la contingencia no provisionada, constituye una desviación del alcance de la citada disposición. Específicamente, el apoderado judicial de los recurrentes cita los siguientes aspectos:
- La tasa preferencial que la SUDEBAN y la Junta de Regulación Financiera consideraron ilegal y que dio lugar a la exorbitante orden de aprovisionar que se menciona en las Resoluciones de intervención y en la Resolución de liquidación, se encuentra expresamente permitida como tasa pactable por una institución financiera con sus clientes en las operaciones que involucren títulos valores o títulos de crédito, de acuerdo con la Resolución Nº 009-1197 dictada por la SUDEBAN el 28 de noviembre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial Nº 36.433 de fecha 14 de abril de 1998, contentiva de las “Normas Relativas a la Clasificación del Riesgo en la Cartera de Créditos y Cálculo de Provisiones”. De estas normas, la SUDEBAN debió considerar la previsión consagrada en el literal “I”, del artículo 2 de la Resolución 009-1197 que obliga tomar como base de cálculo a los efectos de las provisiones para pagarés o título, la tasa efectiva de mercado y no la tasa nominal referencial.
- La mayoría absoluta de los créditos del BANCO CAPITAL C.A., estaban garantizados con garantías de primer grado; adicionalmente, el Banco adquirió pagarés apreciados erradamente por la SUDEBAN, operación que implica una doble garantía patrimonial a favor de la institución financiera adquirente de los títulos valores, doble garantía a la que debe adicionarse las garantías de primer grado que el Banco, responsablemente, exigió de sus deudores u obligados cambiarios.
- El falso supuesto de hecho y de derecho de considerar que se produjo una subasta de los activos y pasivos del BANCO CAPITAL, C.A. forma parte de la motivación de la Resolución impugnada, ya que los bienes subastados no eran propiedad del BANCO CAPITAL, C.A. pues se encontraban en un fideicomiso irrevocable de administración en el Banco Unión. En consecuencia, la Administración al realizar una errada apreciación de la realidad patrimonial de la institución del fideicomiso incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, y el abuso de poder al disponer de unos bienes que jurídicamente estaban fuera del alcance de la intervención liquidadora declarada. En todo caso, alega el apoderado judicial de los recurrentes, que de considerar los bienes como patrimonio del BANCO CAPITAL, C.A. tampoco se siguió el procedimiento de subasta pública establecido en los artículos 33 al 38 de la Ley de Regulación Financiera.
(ii) Que la Administración mediante la Resolución Nº 004-1001, aquí impugnada, incurrió en una desviación del poder administrativo que la titulariza circunstancial y temporalmente. Así, la Junta de Regulación Financiera dictó la intervención liquidatoria dándole un carácter sancionatorio por un supuesto incumplimiento reiterado de las instrucciones y disposiciones emanadas de la SUDEBAN.
(iii) La Resolución impugnada constituye un acto administrativo confiscatorio, ya que sustrajo del ámbito dispositivo ordinario de sus accionistas la gestión de liquidación, sin haber establecido ni siquiera el justo precio por tal confiscación sumaria. El BANCO CAPITAL C.A., no recibió nunca auxilios u operaciones de financiamiento del Estado Venezolano. Sus activos fueron transferidos en propiedad fiduciaria a Banco Unión, hoy BANESCO BANCO UNIVERSAL.
II
DE LA SOLICITUD CAUTELAR DE AMPARO CONSTITUCIONAL

El apoderado judicial de los recurrentes solicita conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad, un mandamiento de amparo cautelar dirigido a suspender los efectos de la Resolución Nº 004-1001 dictada por la Junta de Regulación Financiera, concretamente, para que ordene al Fondo de Garantías y Protección Bancaria (FOGADE) abstenerse de ejecutar actos concernientes a la liquidación de activos y pasivos del BANCO CAPITAL, C.A. cuyos efectos disolutorios y de extinción serían irreversibles en caso de producirse un fallo favorable a la pretensión de nulidad anteriormente descrita.
En tal sentido, el apoderado judicial de los recurrentes denuncia la violación del derecho a la defensa, pues la Junta de Regulación Financiera omitió la audiencia previa que hubiese permitido a cualquier interesado o titular de un derecho subjetivo legítimo ejercer sus alegatos de defensa contra el acto administrativo dictado. Que en la Resolución impugnada no se menciona que se haya cumplido con el requisito de audiencia previa, violándose los artículos 264 de la Ley General de Bancos y 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Denuncia, igualmente, la violación del derecho constitucional al debido proceso administrativo por las razones expuestas en el párrafo anterior, agregándose a la falta de audiencia previa la falta de notificación a los interesados personales y directos como son los recurrentes.
Alega, igualmente, que le fue violado el derecho constitucional a la propiedad de su representada, toda vez que se declaró la liquidación del BANCO CAPITAL C.A. y se atribuyó a FOGADE el poder de disposición de todos los bienes y relaciones obligacionales, sin el cumplimiento del debido proceso previo administrativo y sin fijar la procedencia de la justa indemnización, presupuestos que establecen la diferencia conceptual entre la expropiación permitida por el artículo 115 y la confiscación prohibida por el artículo 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, denuncia la violación del derecho a una tutela judicial efectiva, previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues de no suspenderse los efectos de la Resolución impugnada, los resultados de la administración de justicia por la eventualidad de un fallo favorable a BANCO CAPITAL C.A., quedarían desvanecidos.
En su solicitud de amparo cautelar, el apoderado judicial de la recurrente sostiene que se cumple la presunción de buen derecho o el fumus boni iuris, ya que fueron admitidos los recurrentes como interesados y titulares de derechos subjetivos en el recurso contencioso administrativo contra las Resoluciones Nros. 001-1200 y 002-1200 dictadas por la Junta de Regulación Financiera y en las cuales se ordenó la intervención y subasta pública de los activos y pasivos del BANCO CAPITAL, C.A. Agrega, como fundamento de este presupuesto, la falta de audiencia previa y, en consecuencia, la violación de los derechos a la defensa y al debido proceso administrativo.
Que, el presupuesto del peligro de la demora o el periculum in mora se evidencia en el hecho, de que si no se suspenden los efectos de la Resolución impugnada quedaría firme la revocatoria de la autorización de funcionamiento al BANCO CAPITAL, C.A.; además, FOGADE procedería a cancelar las obligaciones del BANCO CAPITAL, C.A., cobrar sus acreencias y subastar sus activos restantes, dividiendo su patrimonio social y extinguiendo la personalidad jurídica de la Sociedad, todo de conformidad con los artículos 261 al 263 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Adicionalmente, señala, que existe un equilibrio entre el interés público y el privado, pues no existe para el Estado venezolano ningún daño con la suspensión de efectos solicitada por vía del amparo cautelar. Así, los depósitos del público ya se encontraban migrados a otras instituciones financieras y, además, el BANCO CAPITAL, C.A. no ha requerido auxilio financiero de FOGADE, asistencia del Banco Central de Venezuela o de otras instituciones financieras del Estado.
Finalmente, solicita el apoderado judicial de los recurrentes, una medida cautelar innominada para el supuesto negado de que esta Corte Primera considerarse improcedente el amparo cautelar.
III
DE LA MEDIDA CAUTELAR OTORGADA

Mediante sentencia de fecha 6 de marzo de 2003 la Corte declaró procedente la solicitud cautelar de amparo constitucional fundada en los siguientes argumentos:
Que si bien en la Resolución impugnada se señala que, previo a esta decisión se cumplió con el procedimiento administrativo legalmente establecido y que, en consecuencia, se obtuvo la opinión favorable del Banco Central de Venezuela y de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a la medida de liquidación de acordada, así como del Informe de Gestión elaborado por el interventor del Banco Capital, C.A., no es menos cierto que en fecha 16 de abril de 2002 el apoderado judicial de la Junta de Regulación Financiera presentó escrito en el cual contradice los alegatos formulados por la parte recurrente, mas sin embargo, no aportó medio de prueba alguno que desvirtúe la denuncia de violación del derecho constitucional al debido proceso de la recurrente, esto es, no consta en autos prueba alguna de las opiniones del Banco Central de Venezuela ni de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras; asimismo, no cursa en el expediente un Informe razonado elaborado por el interventor del Banco Capital, C.A. que explique las razones que justifican la medida de liquidación. En consecuencia, vista la ausencia en el expediente de elementos probatorios que conduzcan a la convicción de que la Resolución impugnada estuvo precedida de un proceso que garantizara el derecho a la defensa de la recurrente, estimó la Corte forzoso concluir -prima facie- que en el presente caso existe una presunción de violación del derecho constitucional al debido proceso de la parte recurrente, configurándose de esta manera el fumus boni iuris, requisito indispensable para la procedencia de la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad.
Que determinada la existencia del fumus boni iuris, resulta innecesario al análisis del segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, de conformidad con el criterio sostenido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, el cual señala que este elemento es determinable “por la sola verificación del requisito anterior”, es decir, el fumus boni iuris.
Que encontrándose presentes los requisitos de procedencia del amparo cautelar, resultaba forzoso para esta Corte declararlo procedente, y ordenar a la JUNTA DE REGULACIÓN FINANCIERA suspender los efectos de la Resolución N° 004-1001 de fecha 8 de octubre de 2001, hasta que se dicte la sentencia que resuelva sobre el fondo del asunto planteado.
IV
DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR

Mediante escrito consignado en fecha 7 de mayo de 2003, los abogados MARBENI SEIJAS y EMIRO LINARES, actuando con el carácter de apoderados judiciales del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA (FOGADE), expusieron los siguientes argumentos:
Que su representado tiene un interés legítimo, personal y directo en las resultas “de la medida de amparo constitucional dictada” por cuanto dicho ente es, de acuerdo con la Ley, el ejecutor y responsable de dicha liquidación administrativa decretada.; y que de conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil, está facultado para actuar en el presente proceso.
Agregaron que, en nombre del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA se dan por notificados de la sentencia del 6 de marzo de 2003.
Señalan, que deben resaltar la importancia y gravedad, por los daños que se pueden causar al FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA, de la suspensión del proceso de liquidación del Banco Capital, ya que –aducen- este proceso de liquidación se lleva a cabo de conformidad con la Ley, y si se suspende, el liquidador adquiere frente a terceros y al mismo Banco una responsabilidad.
Aducen, que la suspensión del proceso de liquidación les crea la incertidumbre de no saber quién representa al Banco y quién asumirá la responsabilidad de administrarlo, ya que desde su intervención se suspendió a la Junta Directiva y a la Asamblea de Accionistas, quedando en su lugar un interventor.
Que “[t]al y como expresamente lo señala el texto de la Resolución No. 004-1001, la Junta de Regulación Financiera aplicó para la adopción y orden de liquidación administrativa del Banco Capital C .A., lo estipulado en el artículo 264 (vigente para la época) de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.”
Que “[d]e la mencionada Resolución se desprende la situación del Banco desde su intervención y los fundamentos tantos (sic) técnicos como jurídicos para adoptar la medida de liquidación…”
Agregan, que “[s]e desprende de actas que a la audiencia previa para adoptar la medida de liquidación compareció el interventor del Banco como su representante, de acuerdo a la ley.”
Que “[…] la Junta de Regulación Financiera para adoptar la resolución No. 004-1001, dio cumplimiento al procedimiento legalmente establecido, como bien se desprende de la misma según la publicación efectuada…”
Que “[e]l acto administrativo es una declaración de una autoridad administrativa, que por tratarse de un acto dotado de autoridad, y de obligatorio cumplimiento inmediato […] por lo que aparte de las prerrogativas de presunción de legitimidad y de certeza de sus motivos, hacen que se les tengan como legítimos y ciertos. Por regla general, por su valor presuntivo de legal, quien alegue su ilegitimidad o ilegalidad debe demostrarla.”
En consecuencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1.397 del Código Civil “en principio la Administración a quién (sic) favorece la presunción de legitimidad está dispensada de toda prueba respecto de su validez y veracidad.”
Añaden, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el procedimiento especial para adoptar la decisión de la liquidación administrativa de un Banco u otra Institución Financiera, es aplicable con preferencia al procedimiento ordinario regulado en la primera de las Leyes mencionadas; “de allí que –afirman- al haber utilizado la Junta de Regulación Financiera, lo consagrado en el artículo 264 (vigente para la época) de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, en modo alguno ha incumplido con su obligación de dar cumplimiento al procedimiento legalmente establecido.”
Que “[…] se desprende no solamente de la resolución No. 004-1001, sino del expediente administrativo del caso y que consta en actas en copias certificadas, que se dio cumplimiento al procedimiento consagrado en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras…”
Que “[e]l hecho de que los recurrentes no comparecieran ante la Junta de Regulación Financiera a formular oposición al procedimiento instruido, no significa que no hubo proceso, sino sencillamente falta de interés en el mismo.”
Señalan, que “[…] la Junta de Regulación Financiera dio audiencia al interventor del Banco Capital, C.A. de conformidad con la ley, quien expuso y presentó informes los días 5/02/01 y 21/03/01, sobre la situación de insolvencia del Banco, recomendándose su liquidación.”
Que con respecto a la alegada falta de notificación de la Resolución impugnada, estiman necesario señalar que –en su opinión- “[…] con la simple publicación en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela, se está notificando a todos los destinatarios de los actos, ya que el acto que ordena la liquidación administrativa del banco constituye un acto administrativo de efectos particulares generales (sic), porque los destinatarios del acto lo constituye un número indeterminado de personas, no solamente los accionistas, sino que se puede señalar como ejemplo el interés de los acreedores del banco cuya liquidación de ordena, así como también de los trabajadores de la misma…”
Que por lo tanto, a su decir, es inexistente la presunta violación a los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso.
En cuanto a la supuesta violación del derecho de propiedad de los recurrentes, observan que “[…] desde el momento de la intervención del Banco Capital, se suspende a la Junta Directiva y a la asamblea de accionistas y el interventor en su lugar, asume la representación del Banco y ejerce no solamente su representación, sino que ejerce actos de administración y de disposición, todo de conformidad con lo establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.” A lo cual añaden que los recurrentes no son los propietarios de las acciones del Banco Capital C.A. y que el presente recurso lo ejercen en su condición de Directores y en su propio nombre, pero estando suspendida la Junta Directiva, “mal podrían arrogarse tal condición de Directores.”
Que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria “lleva a cabo un proceso de liquidación administrativa que conlleva varias etapas hasta la extinción de la sociedad mercantil Banco Capital, de conformidad con la ley, si se suspende el proceso […] la responsabilidad que asume el liquidador frente a terceros y frente al mismo Banco, [les] crea la incertidumbre e inseguridad jurídica y de administración, en saber quien (sic) debe manejar las cuentas del Banco, quien (sic) pagará los sueldos de los pocos trabajadores que todavía laboran en el Banco, quién representa al Banco? (sic)”
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Considera la Corte indispensable pronunciarse, ante todo, sobre la legitimidad y tempestividad de la intervención del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y PROTECCIÓN BANCARIA en el presente proceso, para formular, como lo ha hecho oposición a la medida cautelar acordada.
En este sentido debe observarse que el presente proceso versa sobre la impugnación de un acto administrativo dictado por la Junta de Regulación Financiera por medio del cual se acordó: (i) revocar la autorización de funcionamiento para operar como Banco Comercial al Banco Capital, C.A.; (ii) la liquidación administrativa de dicho Banco, y (iii) designar al Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE), como liquidador. Fue incoado el presente recurso por quienes alegan actuar en su condición de Directores del Banco cuya liquidación fue ordenada por el referido acto administrativo.
Planteado de esta manera el proceso, intervienen los representantes del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria a los fines de oponerse a la medida cautelar dictada por esta Corte, por medio de la cual se ordenó suspender los efectos del acto recurrido hasta que se emita decisión que resuelva sobre el fondo del asunto debatido.
Resulta evidente de todo lo anterior que en el presente caso el Fondo de Garantía de Depósito y Protección Bancaria no interviene en el presente proceso ni en su condición de Administración autora del acto impugnado, ni como recurrente; sino como un tercero en la relación procesal inicial.
Sobre la intervención de terceros en los procesos contencioso administrativos de anulación ha reiterado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, al igual que esta misma Corte, los criterios que fueran expuestos hace ya un tiempo por la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991, dictada en el caso Rómulo Villavicencio; criterios estos que la Corte una vez más ratifica y asume a los fines de la dilucidación del presente caso.
De acuerdo con el fallo precedentemente señalado, “[a]nte la ausencia de una regulación sobre esta materia, en razón de lo establecido en el artículo 88 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, resultan aplicables al proceso contencioso administrativo de anulación los principios y reglas que respecto a la intervención de terceros se contienen en el Código de Procedimiento Civil.
En este sentido señala el referido fallo que “los terceros pueden intervenir en los procesos pendientes entre otras personas, en unos casos voluntariamente, pretendiendo total o parcialmente la cosa o derecho litigioso […]; en otros forzadamente llamados por la parte o por el Juez […]; y por último, en otros supuestos, espontáneamente (intervención adhesiva), para sostener las razones de algunas de las partes, por ‘un interés jurídico actual’, para ayudarla a vencer en el proceso…”
Aclara el precedente jurisprudencial que se analiza que “[…] por la índole del procedimiento de anulación, las intervenciones excluyentes y forzadas, no son aplicables, limitándose entonces, el interés de la distinción entre los terceros que concurren a dicho procedimiento espontáneamente porque en algunos supuestos son verdaderas partes y en otros simples terceros.” (Subrayado del presente fallo).
La distinción entre las distintas categorías de terceros a los que alude la sentencia parcialmente citada, puede ser establecida a partir de constatar si el tercero alega un derecho propio o un simple interés; en el primer caso (alegando un derecho propio) será considerado una “verdadera parte”, mas si su intervención se funda en la alegación de un simple interés, entonces es considerado un “tercero adhesivo”.
Esta distinción tiene efectos procesales determinantes, ya que quien es considerado un tercero adhesivo o simple tercero; debe intervenir –en el proceso contencioso administrativo de anulación- dentro del plazo concreto al cual aluden los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; mientras que a aquéllos que, aún siendo terceros frente a la relación procesal inicialmente planteada (recurrente – Administración autora del acto), tienen la condición de una verdadera parte en el proceso, “[…] ha de reconocérseles el derecho de comparecer como tal [parte] en cualquier estado y grado del juicio”. Ello así a tenor de lo establecido en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil.
No obstante, a estos fines debe tenerse presente, a todo evento, que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, será considerado parte en el proceso contencioso administrativo de anulación, no sólo el recurrente inicial, es decir, quien incoare la acción, sino igualmente quien reúna las mismas condiciones (de legitimación) exigidas a éste; esto quiere decir que son parte en el proceso administrativo el recurrente inicial, la Administración autora del acto y los terceros que tengan interés personal, legítimo y directo en la impugnación del acto; lo cual –hay que advertirlo- no significa que el interés deba estar dirigido a impugnar el acto, sino que se trata de un interés calificado en la resultas de la impugnación que se ha incoado, por lo que bien puede tratarse de terceros interesados en defender el acto.
A la luz de los criterios anteriormente expuestos observa la Corte que los apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria aducen “[…] tener un interés legítimo, personal y directo en las resultas de la medida de amparo constitucional dictada, por cuanto [son] de acuerdo a la ley, los ejecutores y responsables de [la] liquidación administrativa decretada.”
Ciertamente, observa la Corte que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria es uno de los destinatarios específicos de la Resolución impugnada, la cual dispuso, entre otras cosas designar a dicho ente como liquidador del Banco Capital, C.A., en virtud de lo cual se ordenó notificarle del acto ahora recurrido.
A todo ello debe agregarse que de acuerdo con lo establecido en el artículo 203, numeral 3 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras vigente en la fecha de emisión del acto impugnado, el mencionado instituto autónomo ejerce la función de liquidador en los casos de liquidaciones de bancos e instituciones financieras regidos por dichas Ley; función esta que le es igualmente asignada por el artículo 281, numeral 2, del Decreto No. 1.526 con rango y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de fecha 3 de noviembre de 2001.
Por consiguiente, estima la Corte que el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria no solo es destinatario del acto recurrido, sino que, además, se erige, por imperio de una precisa disposición legal, en el ejecutor de dicho acto; ejecución esta que, por tratarse de una competencia asignada al mencionado instituto autónomo, se constituye no sólo en una facultad, sino en un verdadero deber del ente.
En virtud de todo lo anterior estima la Corte que, al estar comprometido en el presente proceso contencioso administrativo de anulación, el ejercicio de una precisa competencia del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, pues de las resultas del proceso dependerá si dicho ente debe proceder o no a ejecutar el acto cuya validez ha sido cuestionada; resulta concluyente que el mencionado instituto autónomo se encuentra en una especial situación de hecho y de Derecho frente al acto recurrido, y por consiguiente, tiene también un interés legítimo que le permite intervenir en el presente proceso, como una verdadera parte, a tenor de lo establecido en el artículo 137 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Por lo tanto, el mencionado instituto está legitimado no sólo para intervenir en las fases del proceso que atañen al análisis del mérito de la pretensión de nulidad, sino que puede en dicho proceso “hacer valer todos los medios de ataque o defensa” (artículo 380 del Código de Procedimiento Civil), incluyendo, por supuesto, su intervención en la presente incidencia correspondiente a la solicitud cautelar de amparo constitucional deducida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación. Así se decide.
Ahora bien, tal como lo advirtiera la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia en la citada sentencia de fecha 26 de septiembre de 1991, “[…] en los casos de intervenciones adhesivas de terceros, si la sentencia firme del proceso principal ha de ‘producir efectos en la relación jurídica del interviniente adhesivo con la parte contraria (eficacia directa) , el interviniente adhesivo será considerado litis consorte de la parte principal […] en otras palabras –agrega el fallo- que este último interviniente es parte y no simple tercero y si de parte se trata, ha de reconocérsele el derecho de comparecer como tal en cualquier estado y grado del juicio […] claro está sometido al principio preclusivo de las oportunidades defensivas (artículos 202, 361 y 380 del Código de Procedimiento Civil y 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia)” (Subrayado del presente fallo).
Es así como, por lo tanto, si bien el Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria está legitimado para actuar en el presente proceso contencioso administrativo de anulación, no es menos cierto que en su intervención debe quedar sometida al principio preclusivo de los lapsos procesales, por lo que, a tenor de lo establecido en el artículo 380 del Código de Procedimiento Civil, tiene que aceptar la causa en el estado en que se encuentre al intervenir en ella.
En este sentido se observa que, cumpliendo lo ordenado en el fallo dictado en este proceso en fecha 6 de marzo de 2003, el Juzgado de Sustanciación, mediante auto de fecha 22 de abril de 2003 ordenó abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar de amparo constitucional acordada, disponiéndose en el mismo auto que “una vez formado dicho cuaderno separado, se abrirá el lapso de oposición conforme a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.” Asimismo, se advierte que por auto de la misma fecha 22 de abril de 2003 se dejó constancia de la apertura del correspondiente cuaderno separado, de lo cual se sigue que a partir del día siguiente comenzó a computarse el plazo para la oposición a la medida cautelar acordada.
Ahora bien, esta Corte considera necesario hacer alusión a sentencia de fecha 14 de marzo de 2000, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Caso: Ducharme de Venezuela C.A.), la cual expresó lo siguiente:
“… esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia establece el siguiente procedimiento para tramitar las acciones de nulidad interpuestas conjuntamente con medida cautelar de amparo:
Una vez recibida en esta Sala la acción de nulidad, interpuesta conjuntamente con amparo constitucional, el Juzgado de Sustanciación de la Sala decidirá mediante auto sobre la admisibilidad de la acción principal, a menos que por la urgencia del caso la Sala decida pronunciarse sobre la admisión de la misma, supuesto en que también la Sala se pronunciará sobre el amparo ejercido conjuntamente con la referida acción de nulidad.
En caso de que se declare inadmisible la acción principal, se dará por concluido el juicio y se ordenará el archivo del expediente.
Para el supuesto que se admita la acción de nulidad, en el mismo auto se ordenará abrir cuaderno separado en el cual se designará Ponente, a los efectos de decidir sobre el amparo constitucional.
El procedimiento de nulidad continuará su trámite por ante el Juzgado de Sustanciación, y la Sala decidirá sobre la procedencia o no del amparo constitucional. En el caso que se acuerde el amparo se le notificará de dicha decisión al presunto agraviante, para que, si lo estima pertinente, formule oposición contra la medida acordada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación, supuesto en el cual se convocará para una audiencia oral y pública que se efectuará en el tercer (3º) día siguiente a la formulación de la oposición, a fin de que las partes expongan sus alegatos. En el auto en el que se fije la celebración de la audiencia oral y pública, se ordenará la notificación del Ministerio Público (Resaltado de la Corte).

Del fallo parcialmente transcrito se desprende, que la parte presuntamente agraviante tenía un lapso de cuarenta y ocho horas para oponerse a la protección provisional solicitada, con la consiguiente fijación de la oportunidad en que tendría lugar la Audiencia Oral y Pública respectiva.

En este sentido, observa la Corte que cursa al folio (94) del cuaderno separado, oficio Nº 03-1680 de fecha 10 de marzo de 2003, emanado de este Órgano Jurisdiccional, mediante el cual se le notificó al Presidente de la Junta de Regulación Financiera del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto, siendo recibido dicho Oficio el 19 del mismo mes y año y; al folio (102) diligencia del 7 de mayo de 2003, mediante la cual el apoderado judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE) consignó el Escrito de Oposición.

De todo ello se infiere que dicho Escrito de Oposición fue consignado una vez vencido el lapso preclusivo de cuarenta y ocho horas para formular válidamente la oposición a la medida cautelar acordada, en virtud de lo cual debe la Corte declarar la extemporaneidad de oposición realizada por los apoderados judiciales del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria (FOGADE); en consecuencia, confirma la sentencia dictada por esta Corte en fecha 6 de marzo de 2003, mediante la cual se declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta. Así se decide.
VI
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:
1. IMPROCEDENTE por extemporánea la oposición formulada por los abogados MARBENI SEIJAS y EMIRO LINARES, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judicial del Fondo de Garantía de Depósitos y Protección Bancaria, a la protección cautelar de amparo acordada por la Corte mediante sentencia de fecha 6 de marzo de 2003.
2. CONFIRMA la sentencia dictada por esta Corte, en fecha 6 de marzo de 2003, mediante la cual se declaró procedente la pretensión de amparo constitucional interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación.
Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los __________________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARIA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTINEZ
Exp. N° 02-0649
EMO/09