MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGERI COVA
Exp. N° 03-0708
I
En fecha 6 de noviembre de 2002, el abogado ANTONIO FERMIN GARCIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 33.561, apoderado judicial de la ciudadana AMERICA GUERRA, cédula de identidad N° 5.973.518, apeló de la sentencia dictada por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 15 de mayo de 2002, que declaró sin lugar la querella interpuesta por la querellante, contra los actos administrativos contenidos en los Oficios Nros. 258 y 370, de fechas 20 de mayo y 15 de julio de 1999, contentivos de las Resoluciones Nros. 010-008 y 018-001, de fechas 11 de mayo y 15 de julio de 1999, respectivamente, emanados del INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI) por medio de los cuales se le removió y retiró del cargo de Jefe de la División de Fideicomiso, que ejercía en la Gerencia de Promoción y Operaciones del referido Instituto.
Mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2002, el Juzgado Superior Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se avocó al conocimiento de la causa y ordenó la continuación del juicio.
Mediante diligencias de fechas 22 de enero y 4 de febrero de 2003, respectivamente, el apoderado judicial de la querellante, apeló de la decisión del extinto Tribunal de Carrera Administrativa, de fecha 15 de mayo de 2002.
Oída la apelación en ambos efectos, se remitió el expediente a esta Corte, dándose por recibido el 25 de febrero de 2003.
El 26 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 25 de marzo de 2003, el apoderado judicial de la querellante, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 23 de abril de 2003, venció el lapso probatorio, durante el cual no se promovieron pruebas.
El 28 de mayo de 2003, oportunidad fijada para la realización del acto de Informes, se dejó constancia de que el apoderado judicial de la querellante, presentó su respectivo escrito. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.
En fecha 3 de junio de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Realizado el estudio individual del expediente esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
II
ANTECEDENTES
1.- En fecha 14 de enero de 2000, el apoderado judicial de la querellante presentó escrito de querella ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en los siguientes términos:
Que los actos de remoción y retiro que afectaron a la querellante, están viciados de nulidad absoluta por haber sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes y con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, todo ello de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que los actos de remoción y retiro fueron dictados por el Presidente del Instituto Nacional de la Vivienda, no obstante indicarse que la decisión fue aprobada por el Directorio de dicho Instituto, no ajustándose a lo previsto en los numerales 7 y 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Que los actos administrativos recurridos son nulos de nulidad absoluta por cuanto en los mismos debió indicarse los miembros del Directorio del Instituto, así como sus firmas.
Que conforme al numeral 3 del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa la facultad de remover y retirar a los funcionarios es del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda por ser la máxima autoridad del organismo y no el Presidente de dicho Instituto quien es manifiestamente incompetente para dictar dichos actos.
Que el cargo ocupado por su representada no es de libre nombramiento y remoción por cuanto no realizaba funciones de alto nivel o de confianza.
Que los actos administrativos adolecen del vicio de inmotivación e incurren en el vicio de falso supuesto, por cuanto no se indicó donde fueron efectuadas las gestiones reubicatorias y señalaron que no existía cargo vacante de carrera de igual o superior jerarquía al desempeñado por su representada.
Que se le cercenó el derecho a la estabilidad de su representada, por cuanto originalmente el cargo de Jefe de División era de carrera y excepcionalmente fue excluido por la Administración.
Por último, solicitó que se declaren nulos los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron a la querellante; se restituya el cargo de Jefe de la División de Fideicomiso y se le cancelen los sueldos dejados de percibir, así como los aumentos que se produzcan durante el tiempo que dure la querella y, demás beneficios que le sean conferidos al cargo que desempeñaba.
2.- En la oportunidad de dar contestación a la querella, el abogado HUGO JOSE NIÑO ESCALONA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 17.893, con el carácter de sustituto del Procurador General de la República, esgrimió los siguientes argumentos:
Que “por cuanto desde la fecha en que le fue notificada su remoción y posterior retiro en fecha 20 de mayo y 15 de julio de 1999, respectivamente, han transcurrido más de seis (6) meses, procede la caducidad de la acción, de conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Que los actos que alude la querellante en el Capitulo I y II de su libelo no están viciados de nulidad absoluta por cuanto están suscritos por autoridades competentes, ya que los mismos fueron aprobados por el Director del Organismo y suscrita la notificación por el Presidente del INAVI, por estar suficientemente autorizado para ello mediante delegación del Director.
Por lo anteriormente expuesto, solicitó se declare sin lugar la querella interpuesta.
III
DEL FALLO APELADO
En fecha 15 de mayo de 2002, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró sin lugar la querella interpuesta por la ciudadana AMERICA GUERRA contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). Fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:
Sobre la caducidad de la acción denunciada por el sustituto del Procurador General de la República, el a quo señaló que siendo que la querella fue interpuesta por ante este Órgano Jurisdiccional en fecha 14 de enero de 2000, se evidencia que habían transcurrido 7 meses y 25 días, esto es, había transcurrido un lapso superior a los seis meses que determina artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, en consecuencia, declaró la caducidad con respecto al acto administrativo de remoción.
Con relación a la incompetencia del funcionario que dictó los actos administrativos de remoción y retiro consideró que, “conforme al ordinal 3º del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia con lo establecido en el artículo 7 de la Ley del Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI), La Dirección y Administración del Instituto, estará a cargo de un Directorio, integrado por un Presidente y cuatro Directores, uno de éstos, en representación de los trabajadores, de lo cual se infiere que la competencia en materia de personal la ostenta el Directorio del Instituto y dado que consta en autos al folio 96 Punto de Cuenta Nº 001 de fecha 15-07-1999, aprobado y suscrito por los miembros del Directorio, resulta claro que la decisión de retiro emanó de la autoridad competente para ello”.
Asimismo, indicó el a quo que "para darle fin a la carrera administrativa del funcionario público de carrera, se debe respetar la formalidad prevista en los artículos 84 y 89 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Si bien la querellante era titular de un cargo clasificado como de alto nivel, la remoción del mismo conlleva el respeto al derecho de estabilidad, desarrollado en el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto se debe cumplir con el proceso de disponibilidad, así como tomar las medidas tendentes a la reubicación a un cargo de carrera. Remarca este Juzgador que se llenaron todos los trámites procedimentales previos a la emisión del acto de retiro que contemplan los artículos 84 y siguientes del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, por tanto, el acto administrativo de retiro guarda su plena validez y eficacia”.
Con relación al vicio de falso supuesto denunciado señaló el a quo que el acto administrativo se enmarca dentro la normativa legal del caso de examen, en tanto está suficientemente motivado y se ajusta a la normativa que lo regula.
Por las consideraciones expuestas, el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró sin lugar la querella interpuesta.
IV
DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACION
En fecha 25 de marzo de 2003, el abogado Antonio Fermín García apoderado judicial de la querellante, presentó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, en los siguientes términos:
Que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad absoluta lo cual fue negado por el Tribunal.
Que el sentenciador declaró la caducidad de la acción del acto de remoción partiendo de la tesis de que los actos administrativos de efectos particulares surten efectos desde la emisión y no desde la notificación.
Que existen dos tipos de actos, los de efectos generales que requieren ser publicados en la Gaceta Oficial y afectan a un número indeterminado de personas y los de efectos particulares que afectan a una persona en particular y deben ser notificados y en el caso presente existe un vicio en la notificación por cuanto desde la emisión del acto existe un vicio lo que lo hace nulo, (…) “el administrado es el débil jurídico frente a la administración y la prueba más fehaciente de ello es que la administración haciendo uso de su poder la retira sin tomar en cuenta que prestó servicios en varios cargos, es decir que es funcionario de carrera”.
Que tanto el acto de remoción como el de retiro que se impugnan indican que el Directorio del Instituto aprobó dichos actos y ambos son nulos porque violan el principio de la legalidad, ya que el acto por el cual se removió y retiró a su representada no es el mismo que dictó el Directorio ya que no fue transcrito íntegramente violándose el principio de seguridad jurídica y contraviniendo lo previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Que no fueron realizadas las gestiones reubicatorias en el organismo querellado sino que se ofició a la Oficina Central de Personal y en ese sentido, solicitó se exhiban los registros de asignación de cargos correspondientes al período en que fue removida su representada y se oficie a la Oficina Central de Personal para que informe si dentro de ese ejercicio económico en ningún organismo de la Administración Pública existía un cargo de carrera de igual naturaleza al ocupado por la querellante.
Que las funciones desempeñadas por su representada no eran de libre nombramiento y remoción y que la Unidad donde se desempeñaba desapareció por una reestructuración.
Que el acto de remoción es un acto de retaliación política violatorio de los derechos humanos y de normas constitucionales.
Que la nulidad del acto de retiro no solo debe traer como consecuencia la cancelación de un mes de disponibilidad sino de los sueldos dejados de percibir.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el abogado Antonio Fermín García, en su carácter de apoderado judicial de la querellante, contra la sentencia dictada por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 15 de mayo de 2002, que declaró sin lugar la querella interpuesta.
Como primer punto, pasa esta Corte a analizar lo referente a la caducidad, la cual al ser de orden público, puede ser revisada en cualquier estado y grado de la causa, para lo cual observa:
La presente querella tiene por objeto la impugnación de los actos administrativos de remoción y retiro que afectó a la querellante, en ese sentido el a quo señaló con relación al acto administrativo de remoción que había operado la caducidad prevista en el artículo 82 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, por cuanto desde la fecha del acto hasta la interposición de la querella habían transcurrido 7 meses y 25 días.
Ahora bien, el apelante señaló que la fecha que debió tomarse en consideración es la notificación del acto.
Considera esta Corte necesario reiterar la naturaleza de los actos administrativos de remoción y retiro, como se ha señalado en anteriores fallos ya que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad que gozan los funcionarios públicos, conforme la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General, siendo aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en dicha Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción a los que se refiere el artículo 4 y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal, de conformidad con lo previsto en los artículos 76, ordinal 3° y Parágrafo Segundo eiusdem. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera que se encuentran en alguno de los supuestos anteriores, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reincorporado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba.
En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o que se vea afectado por una medida de reducción de personal, tal como se establece el Parágrafo Tercero del citado artículo 76 de la Ley de Carrera Administrativa.
De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.
Es por ello que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos. Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes.
Precisado lo anterior, esta Corte evidencia de las actas que conforman el expediente que en fecha 25 de mayo de 1999, la querellante fue notificada del acto de remoción (folios 92) y, la querella fue interpuesta en fecha 14 de enero de 2000, por lo que había transcurrido el lapso de caducidad previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa con respecto del acto administrativo de remoción, mas no el acto administrativo de retiro, tal y como lo señaló el a quo. Así se declara.
Ahora bien, declarada como fue la caducidad de la acción con respecto al acto de remoción, pasa esta Corte a conocer lo referente al acto administrativo de retiro. Al efecto se observa:
El apoderado judicial de la querellante fundamentó la apelación señalando que, “tanto el acto de remoción como el de retiro que se impugnan indican que el Directorio del Instituto aprobó dichos actos y ambos son nulos porque violan el principio de la legalidad, ya que el acto por el cual se removió y retiró a su representada no es el mismo que dictó el Directorio ya que no fue transcrito íntegramente violándose el principio de seguridad jurídica y contraviniendo lo previsto en el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
El a quo consideró que operó la caducidad con relación al acto de remoción y que el acto de retiro está ajustado a derecho y con base en ello declaró la querella sin lugar.
En ese sentido, cursa al folio 96 Resolución Nº 018 de fecha 15 de julio de 1999 que señala: “(...)El Directorio conforme a lo previsto en el Ordinal 3º del Artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa, en concordancia a lo establecido en el Artículo 7 de la LEY DEL INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI), resuelve, conforme a lo previsto en Artículo 4 Ordinal 3º de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo establecido en el Artículo Único Literal “A” Numeral 8 del Decreto Nº 211 de fecha 02-07-74, el retiro, a partir de la fecha de su notificación, de la funcionaria América Guerra M. titular de la cédula de identidad Nº 5.973.516, cargo Jefe de División de Fideicomiso, adscrita a la Gerencia de Promoción y Operaciones(...)”.
Asimismo, cursa a los folios 97 y 98 del expediente, Oficio Nº 370 de fecha 15 de julio de 1999, donde se le notifica a la querellante el contenido de la Resolución del Directorio del Instituto Nacional de la Vivienda Nº 018-001 de fecha 15 de julio de 2000, en los siguientes términos “(...)resuelve conforme a lo previsto en el Ordinal 3 del artículo 6 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con lo establecido en el Artículo Único Literal “A” Numeral 8 del Decreto Nº 211 de fecha 02 de julio de 1974, el retiro, a partir de la fecha de su notificación, de la funcionaria América Guerra M. titular de la cédula de identidad Nº 5.973.516, cargo Jefe de División de Fideicomiso, adscrita a la Gerencia de Promoción y Operaciones (...)”.
La comparación de ambos actos permite advertir a esta Corte que no difieren uno de otro en su contenido por lo cual se desecha el argumento señalado por el apelante. Así se declara.
Adujo igualmente el apoderado judicial de la querellante, que su representada no ejercía funciones de confianza, sin embargo, corre inserto a los folios 81 al 88 del expediente, el Registro de Información de Cargo de donde se desprende que la querellante en el ejercicio del cargo de Jefe de la División de Fideicomiso, entre sus funciones se encuentra planificar, organizar, coordinar, controlar y tomar decisiones, elementos éstos que comprueban la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción de la querellante. Así se declara.
En cuanto a lo señalado por la querellante de que el Organismo querellado le notificó que fueron infructuosas las gestiones para su reubicación, no existiendo constancia de que se hayan remitido comunicaciones a las diferentes dependencias del Instituto o de otros organismos de la Administración a fin de lograr dicha reubicación, esta Corte observa que, cursa al folio 94, oficio S/N de fecha 31 de mayo de 1999 dirigido a la Oficina Central de Personal solicitando la reubicación de la querellante, de conformidad con lo previsto en el artículo 87 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Asimismo, cursan al folio 95, Oficio Nº DGSE4985 emitido por la OCP, en fecha 25 de junio de 1999, dando respuesta a la misma, informando “con la Circular Nº 345 (17-06-99) procedió a efectuar los trámites de reubicación las cuales han resultado infructuosos”.
De lo antes expuesto se observa, que el organismo querellado realizó las gestiones pertinentes durante el lapso de disponibilidad del que gozaba la actora, para reubicarla, razón por la cual el acto de retiro dictado en fecha 15 de julio de 1999, se encuentra ajustado a derecho. Así se declara.
Por lo antes expuesto, resulta forzoso para esta Corte declarar sin lugar la apelación interpuesta y, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se decide.
VI
DECISION
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
SIN LUGAR la apelación interpuesta por el abogado ANTONIO FERMIN GARCIA, apoderado judicial de la ciudadana AMERICA GUERRA, contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2002, por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró sin lugar la querella interpuesta por la referida ciudadana, contra el Instituto Nacional de la Vivienda (INAVI). En consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _______________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil tres (2003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente
Los Magistrados,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
Exp. Nº 03-0708.-
AMRC/03/dma/lbg.-
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