MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 03-002127 - I - NARRATIVA En fecha 04 de junio de 2003, se recibió en esta Corte el Oficio N° 821 del 16 de marzo de 2003, emanado del Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el cuaderno separado del expediente contentivo de la solicitud de amparo cautelar planteada conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, por los abogados GLORIA CEDEÑO Y VICTOR MANUEL LÓPEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 24.544 y 24.582, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del ciudadano JOSÉ MANUEL CORALES FRANCO, titular de la cédula de identidad N° 6.113.257, contra los actos administrativos contenidos en la Comunicación sin número de fecha 14 de noviembre de 2002, suscrita por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital mediante la cual le notifican al referido ciudadano, la decisión de retirarlo del cargo de Auditor IV, adscrito a la División de Fiscalización y Auditoria, Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la referida Alcaldía y, contra la Resolución No. 1503 de fecha 7 de noviembre de 2002, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se retiró a dicho ciudadano. Dicha remisión, se efectuó por haber sido oída en un sólo efecto la apelación ejercida por el abogado Victor Manuel López, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte accionante, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado el 11 de marzo de 2003, mediante la cual declaró REVOCÓ la medida de amparo cautelar acordada en fecha 17 de enero de 2003, por el referido Tribunal. En fecha 5 de junio de 2003, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. El 6 de junio de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Realizado el estudio del expediente, se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: DE LA PRETENSION DE AMPARO CAUTELAR Y DEL RECURSO DE NULIDAD Los apoderados judiciales de la parte accionante en su escrito argumentaron lo siguiente: Que el ciudadano José Manuel Corales Franco, es funcionario de carrera con una trayectoria que comienza en el antiguo Colegio Municipal del Distrito Federal, desde el 1° de septiembre de 1987, con el cargo de Oficinista III, adscrito a la Dirección General de Servicios Administrativos, ejerciendo posteriormente varios cargos en el Ministerio de la Secretaría de la Presidencia de la República. Que actualmente acumula una antigüedad de cuatro (04) años, más diez (10) meses de servicios ininterrumpidos para la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a la cual ingresó el 02 de enero de 1998, ocupando el cargo de Coordinador del Área de Censo, Notificación y Registro de Contribuyentes, adscrito a la División de Conciliación y Cobros, Gerencia de Recaudación, de la Superintendencia Municipal de la Administración Tributaria (SUMAT) siendo el caso que, en fecha 1° de septiembre de 1999, pasó a ocupar el cargo de Auditor IV, adscrito a la División de Fiscalización y Auditoria, Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la SUMAT en la referida Alcaldía. Que al ciudadano José Manuel Corales Franco se le diagnosticó en fecha 18 de mayo de 2001, “Espondilitis Anquilosante” y “Acentuada Osteopenia”, siendo el caso que, realizados los análisis de laboratorio ordenados por su médico tratante, los mismos reflejaron el siguiente cuadro médico: “Desmineralización Ósea en Forma Universal y Cambios Radiológicos en la Columna Vertebral compatible con el Diagnostico Clínico”. Que como consecuencia de ello, le indicaron el tratamiento médico pertinente, un período de reposo médico y fue sometido a una rehabilitación. Que su representado introdujo el día 26 de octubre de 2001, por ante la Comisión Nacional para la Evaluación de la Invalidez, oficina dependiente de la Dirección Nacional de Rehabilitación del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.), los recaudos de los análisis mencionados, con la finalidad que la indicada Comisión determinara su grado de incapacidad con base en la enfermedad que padece y con el previo conocimiento del caso por parte de la Oficina de Bienestar Social, División de Recursos Humanos, Gerencia de Administración de la Superintendencia Tributaria de la Alcaldía en comento. Que “posteriormente previendo que no llenaría el requisito mínimo de antigüedad exigido en la Ordenanza que rige la materia de pensiones y jubilaciones en el ente que lo empleaba, para obtener una pensión, envió una carta a la citada Comisión Nacional Para la Evaluación de la Invalidez (…), con el objeto que dejaran sin efecto la solicitud de calificación del grado de incapacidad, ya que lo más importante era conservar el empleo, el cual es la única fuente de sustento económico y el de su grupo familiar, y es el que le permite cubrir los costosos medicamentos que debe adquirir y aplicarse para poder tratar de mantener en parte su calidad de vida…” Relata la parte accionante que no obstante lo alegado, la Comisión antes identificada, dictaminó el día 18 de septiembre de 2001, mediante Evaluación N° 2-274, que el grado de incapacidad del presunto agraviante, es del sesenta por ciento (60%). Que no se tomó en consideración que se buscaban dos posibilidades ante la Oficina de Bienestar Social, División de Recursos Humanos de la Superintendencia de Administración Tributaria, a saber: 1) que se reajustara el horario del trabajo, por uno más acorde con la incapacidad física, debido a que se trata de un joven profesional en plenitud de su capacidad intelectual y, 2) que se estudiara detenidamente su caso, la luz de lo pautado en los artículos 19 y 36 de la Ordenanza sobre Pensiones y Jubilaciones, para Funcionarios y Empleados al Servicio de la Municipalidad del Distrito Federal y, por ello, la Alcaldía en comento mediante la Resolución N° 1503 (objeto de impugnación) de fecha 07 de noviembre de 2002, procedió a retirar al presunto agraviado, del cargo de auditor IV que ocupaba en dicho entidad. Que con tal actuación, la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, le conculcó a su representado “los derechos que como trabajador le consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 86, 87, 89 y 93, al dejarlo sin empleo, y sin ninguna posibilidad de volver a colocarse en otro puesto de trabajo, debido a la incapacidad que para el momento fue tasada en un (60%), impidiéndole seguir laborando en esa institución bajo la modalidad de un horario acorde a su capacidad o que pueda tener acceso a una pensión digna, que le permita sobrellevar su enfermedad y proveer a su grupo familiar”. Que la Alcaldía del Municipio Libertador le violó al ciudadano José Manuel Corales Franco, su derecho a la estabilidad laboral, por ser éste un Funcionario de Carrera, figura que está prevista y consagrada en la Constitución y en la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los artículos 93 y 30, respectivamente. Que el mismo se desempeñaba para su empleador, en “el cargo de AUDITOR IV, bajo la supervisión general de un FISCAL JEFE, el JEFE DE LA DIVISIÓN DE AUDITORÍA y el GERENTE DE FISCALIZACIÓN Y AUDITORÍA, cumpliendo funciones de control verificativo permanente a los contribuyentes de Impuestos municipales, ubicados en la Jurisdicción del Municipio Libertador, lo cual evidencia que no tenía personal a su cargo, es decir, no supervisaba, no tomaba decisiones en cuanto al funcionamiento del área en la cual se desempeñaba, por lo que no le es aplicable el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni es un funcionario de alto nivel o de confianza, según los términos del artículo 4, ordinal 21 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador...”. En consecuencia, visto lo explanado, solicitó la parte accionante, se suspendieran los efectos de los actos jurídicos impugnados, se ordenara la reincorporación del presunto agraviado a su cargo, y se ordenara a la Oficina de Bienestar Social, antes identificada “que inicie los trámites pertinentes, a los efectos de que sea estudiado el caso de incapacidad presentado por (su) patrocinado, para que sea definitivamente reincorporado en su cargo, con un horario especial y el cumplimiento de labores acordes a su grado de incapacidad física, o en su defecto, le sea concedida una pensión vitalicia.” En cuanto al recurso de nulidad, solicita la nulidad de los actos administrativos impugnados, la reincorporación de su representado al cargo que desempeñaba antes del ilegal retiro, en otro de igual o superior jerarquía, el pago de los salarios dejados de percibir, así como todas las bonificaciones respectivas. DE LA SENTENCIA APELADA Mediante decisión de fecha 11 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital revocó la medida cautelar acordada por el referido Juzgado, en sentencia de fecha 17 de enero de 2003, fundamentando su decisión de la siguiente manera: “(…) Como primer punto observa esta Juzgadora que la representante judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital interpretó mal el mandamiento de amparo cautelar otorgado cuando en su escrito señaló ‘que las pruebas presentadas por el accionante para sostener su derecho a la solicitud de pensión son insuficientes por cuanto él no reúne los requisitos exigidos por el artículo 20 de la Ordenanza de Pensiones y Jubilaciones’. Siendo el mandato dado por este tribunal la suspensión del acto administrativo recurrido y la orden para que se realicen las gestiones pertinentes por parte de la oficina de Bienestar Social, División de Recursos Humanos, Gerencia de Administración de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, a los fines de que sea estudiado el caso de incapacidad presentado por el recurrente.” Por otra parte señaló el A quo que: “…habiendo revisado esta juzgadora el expediente administrativo y las demás pruebas presentadas observa que pronunciarse en estos momentos sobre cada particular a que se hace mención en los diferentes escritos las partes va a traer como consecuencia un pronunciamiento sobre el fondo del asunto el cual es materia del recurso de nulidad principal, por lo tanto para salvaguardar los intereses en la presente causa el Tribunal se pronunciará en su debida oportunidad.” En cuanto a la medida cautelar acordada, a saber la suspensión del acto administrativo recurrido, señala el A quo, que la misma se dictó “en virtud de la protección a la salud que tiene cada ser humano lo cual consideró necesario para ese momento sin haber revisado el expediente administrativo del recurrente y en protección a que fuese a ocurrir un daño mayor que no pudiera ser resarcido en la definitiva. Dicha suspensión se hizo en virtud del poder cautelar que tiene el juez para otorgar medidas cautelares cuando lo crea necesario, así que concluye (esa) Juzgadora que el derecho a la salud como cualquier otro derecho no es absoluto sino que tiene sus limitaciones debido a que suele ser sometido a ciertas regulaciones temporales o permanentes; las cuales vienen dada por el juicio principal que se está llevando por separado (…)”. - I I - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Esta Corte a los fines de pronunciarse sobre la apelación interpuesta por el apoderado judicial del accionante, contra la sentencia dictada el 11 de marzo de 2003, por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, observa lo siguiente: En el caso de autos, el presunto agraviado interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar contra la Comunicación sin número de fecha 14 de noviembre de 2002, suscrita por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital mediante la cual le notifican, la decisión de retirarlo del cargo de Auditor IV, adscrito a la División de Fiscalización y Auditoria, Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la referida Alcaldía y, contra la Resolución No. 1503 de fecha 7 de noviembre de 2002, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se retiró al ciudadano antes identificado. En tal sentido, la parte accionante denunció la violación de los artículos 86, 87, 89 y 93 de la Constitución, relativos al derecho a la seguridad social, al derecho y al deber a trabajar, al trabajo como un hecho social, en cuanto a la intangibilidad y progresividad de los beneficios, a la intangibilidad de los derechos, a la aplicación de la norma más favorable, y a la nulidad de los actos inconstitucionales, al derecho a la no discriminación y finalmente al derecho a la estabilidad laboral respectivamente. Por su parte en fecha 17 de enero de 2003 el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, decretó la referida medida cautelar de amparo, por considerar, en esa oportunidad, que se verificaba el fumus boni iuris. No obstante, dicho decreto cautelar fue revocado en fecha 11 de marzo de 2003 por el mencionado Juzgado, toda vez que al analizar el expediente administrativo -no revisado con antelación- observó que “pronunciarse en (ese) momento sobre cada particular a que se hace mención en los diferentes escritos de las partes (..) traer(ía) como consecuencia un pronunciamiento sobre el fondo del asunto el cual es materia del recurso de nulidad principal, por lo tanto para salvaguardar los intereses en la presente causa el Tribunal se pronunciará en su debida oportunidad”. Esta última decisión constituye el objeto del presente recurso. Ahora bien, expuestos los anteriores argumentos esta Corte observa que la Sala Político Administrativa del Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, recaída en el Caso: Marvin Enrique Sierra Velazco contra el Ministerio de Interior y Justicia, afirmó lo siguiente: “(...) Como consecuencia de este planteamiento, resulta de obligada revisión el trámite que se le ha venido otorgando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se muestra incompatible con la intención del constituyente, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible. Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada. En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional (...)” En este orden de ideas, debe establecerse que para que se declare procedente una solicitud de amparo cautelar, el Juez constitucional está obligado a verificar que conste en autos prueba de la cual se desprenda una “presunción” grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se alegan como infringidos y no de un simple alegato de perjuicio. Sobre este punto la referida Sala en la sentencia antes citada, estableció los siguientes lineamientos: “En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.” Siguiendo lo anteriormente expuesto se tiene que, del análisis de los alegatos señalados por la parte accionante en su escrito, como de las pruebas insertas al expediente, se observa que tales probanzas no constituyen -a juicio de esta Alzada - actos que per se afecten o lesionen derechos constitucionales del presunto agraviado, toda vez que requieren de un análisis de orden legal y no propiamente de orden constitucional. Efectivamente, en el caso sub judice, con respecto al derecho a la seguridad social (artículo 86 de la Constitución), al derecho y al deber a trabajar (artículo 87 eiusdem), al trabajo como un hecho social, en cuanto a la intangibilidad y progresividad de los beneficios, a la intangibilidad de los derechos, a la aplicación de la norma más favorable, a la nulidad de los actos inconstitucionales, y al derecho a la no discriminación (artículo 89 eiusdem) y finalmente al derecho a la estabilidad laboral (artículo 93 eiusdem), se observa que la violación de los mismos se fundamenta en motivos de ilegalidad del acto administrativo, y tal como lo estableciera esta Corte, en su sentencia N° 1660 de fecha 13 de diciembre de 2000 estos “pueden ser dilucidados a través del procedimiento contencioso administrativo, y en modo alguno, mediante el procedimiento de amparo, por ser éste de cognición sumaria o abreviada, con el único destino de establecer situaciones constitucionales lesionadas mientras dure el juicio principal”. Así, entrar a conocer la causa que produjo el retiro del funcionario antes mencionado, implicaría entrar a analizar, entre otras, las normas establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, y verificar que “no le es aplicable el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ni es un funcionario de alto nivel o de confianza, según los términos del artículo 4, ordinal 21 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador”, los cual por esta vía le está vedado al Juez constitucional, tal y como lo expresara el Tribunal A quo. Siendo ello así, este Órgano jurisdiccional, observa que no se evidencia en el presente caso, algún medio de prueba que induzca a determinar la presunción de violación de los derechos denunciados como infringidos sin entrar analizar la legalidad del acto impugnado, de allí que no se verifique el requisito indispensable a los efectos de otorgar la medida, razón por la cual considera este Juzgador que la recurrente no ostenta la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) que conlleve a tratar de preservarse la actualidad del mismo (periculum in mora). De allí que se declare Sin Lugar la Apelación interpuesta y se Confirme el fallo apelado. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado VICTOR MANUEL LÓPEZ, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano JOSÉ MANUEL CORALES FRANCO, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual REVOCÓ la medida de amparo cautelar acordada por el referido Juzgado, en fecha 17 de enero de 2003, y que fuera solicitada por el referido ciudadano contra los actos administrativos contenidos en la Comunicación sin número de fecha 14 de noviembre de 2002, suscrita por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital y la Resolución No. 1503 de fecha 7 de noviembre de 2002, emanada de la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se procede a retirar al ciudadano antes identificado del cargo de Auditor IV, adscrito a la División de Fiscalización y Auditoria, Gerencia de Fiscalización y Auditoria de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria (SUMAT) de la referida Alcaldía. 2) Se CONFIRMA el fallo apelado. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes de ____________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. EL PRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LA VICE-PRESIDENTA, ANA MARÍA RUGGERI COVA LOS MAGISTRADOS PERKINS ROCHA CONTRERAS LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO EVELYN MARRERO ORTIZ LA SECRETARIA, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 03-002127 JCAB/d.