Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Expediente N° 02-27764 En fecha 18 de junio de 2001, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 1479-02 de fecha 20 de mayo de 2002, anexo al cual el Tribunal de la Carrera Administrativa, remitió el expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada Elinor Teresa Montes Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.855, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EDILBERTO ZAMBRANO MONSALVE, titular de la cédula de identidad N° 2.134.933, contra el acto administrativo de remoción y de retiro de fecha 21 de enero de 2000, emanado de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos, la apelación interpuesta en fecha 30 de abril de 2002, por la apoderada judicial del querellante, contra la sentencia dictada por el referido Tribunal, en fecha 10 de abril de 2002, mediante la cual se declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta. En fecha 18 de junio de 2002, se dio cuenta a la Corte, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. En fecha 3 de julio de 2002, la apoderada judicial del querellante, antes identificado, interpuso escrito de fundamentación a la apelación, de conformidad con el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 10 de julio de 2002, comenzó la relación de la causa en el presente juicio. En fecha 16 de julio de 2002, la abogada Alicia Monagas Borges, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 35.364, actuando en su carácter de apoderada judicial del Ministerio Público, consignó escrito de contestación a la fundamentación a la apelación. El 25 de julio de 2002, comenzó el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas, que venció el 6 de agosto de ese mismo año. En fecha 7 de agosto de 2002, se agregaron los escritos de pruebas, y se declaró abierto el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas. En fecha 14 de agosto de 2002, vencido el lapso para la oposición a las pruebas promovidas, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión. El 24 de septiembre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte, negó la admisión de la prueba de informes promovida por la representación del Ministerio Público de conformidad con lo establecido en el artículo 164 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y declaró que no tenía materia sobre la cual decidir, vista la promoción del mérito favorable del expediente administrativo y jurisprudencia, por parte de la representación de la Fiscalía General de la República, y el mérito de autos promovido por la apoderada judicial del querellante, en razón de que no había sido promovido medio de prueba alguno. El 15 de octubre de 2002, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes. El 6 de noviembre de 2002, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de que las partes presentaron sus respectivos escritos, los cuales se encuentran agregados a los autos. Se dijo “Vistos”. En fecha 7 de noviembre de 2002, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente. Reconstituida la Corte con los Magistrados que actualmente la integran y elegida su nueva Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Juan Carlos Apitz Barbera, Presidente; Ana María Ruggeri Cova, Vicepresidenta; y los Magistrados Evelyn Marrero Ortíz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras. Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir el presente caso, previas las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA En fecha 7 de julio de 2000, la abogada Elinor Teresa Montes Méndez, antes identificada, interpuso querella contra el acto administrativo dictado por el Fiscal General de la República, en fecha 21 de enero de 2000, mediante el cual se le remueve y retira del cargo de Asistente a Gestión, al ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve, anteriormente identificado, adscrito a la Dirección General Administrativa de ese organismo, escrito mediante el cual expuso lo siguiente: Que su representado es un funcionario de carrera administrativa con veintitrés (23) años de servicio a la Administración Pública Nacional. Que en fecha 30 de diciembre de 1999, mediante Memorando, el Coordinador de la Comisión para la toma de Posesión del Ciudadano Fiscal General de la República, solicitó que todo el personal que ellos consideraban ocupaba un cargo de alto nivel, de confianza y de libre nombramiento y remoción, suscribieran cartas poniendo a disposición los cargos que tenían asignados para la fecha, memorando ratificado el 4 de enero de 2000. Que su mandante suscribió tal carta de disposición de su cargo, “en acatamiento y para no incurrir en desacato de una orden directa”. Que en fecha 21 de enero de 2001, el ciudadano Fiscal General suscribió el Oficio N° 001864, mediante el cual le informó que había recibido su carta de disposición del cargo, por lo que “(…) decidió nombrar en el citado cargo de Asistente a Gestión a una persona para que le sustituyera a partir de esa fecha, quedando así retirado de ese Organismo, sin que mediara alguna de las causales de retiro, previstas en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público (…)”. Que el acto administrativo dictado por el Fiscal General de la República es inmotivado, no se le notificó del motivo, razón o la causa por la cual se le retira, ni el basamento jurídico, lo que les impidió conocer cuál es el criterio de la Administración para actuar como lo hizo. Que no se le indicó, la norma jurídica para calificar al cargo desempeñado por el querellante como de libre nombramiento o remoción, si es de confianza o de alto nivel. Que el querellante es un funcionario de carrera, tal como se evidencia del Certificado de Carrera cursante a los autos, por lo que era necesario el otorgamiento del mes de disponibilidad para la realización de las gestiones reubicatorias establecidas en la Ley de Carrera Administrativa. Que no se indica en el acto, los recursos que proceden en su contra, violándose lo establecido en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que al retirar al querellante de su cargo, se cometió una injusticia, se le retiró con prescindencia del procedimiento legalmente establecido, lo cual violenta lo preceptuado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho al debido proceso y el derecho a disponer de la información necesaria para su defensa, más aún, que pudo habérsele otorgado la Jubilación por vía de Gracia, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del Estatuto de Personal del Ministerio Público que contempla ese beneficio a partir de los 15 años de servicio, además de contar con 57 años de edad, desempeñando los siguientes cargos: Contabilista I en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) desde el 5 de octubre de 1965 hasta el 16 de agosto de 1971, fecha en la cual egresó con el cargo de Auditor I; desde el 1 de octubre de 1974, ejerció el cargo de Auditor II, hasta el 15 de abril de 1980, fecha en la cual estaba ejerciendo el cargo de Auditor IV. Que Trabajó en el Ministerio de la Juventud, en la Contraloría General de la República, en el Consejo Nacional de la Cultura, y por último, en el Ministerio Público hasta el 21 de enero de 2000, lo cual suma veintitrés (23) años, ocho (8) meses y dos (2) días. Finalmente, solicitó la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, el reenganche y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha en que se produjo su retiro hasta su efectiva reincorporación. II FALLO APELADO En fecha 10 de abril de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto, por la abogada Elinor Teresa Montes Méndez, antes identificada, actuando en su carácter de apoderada judicial del querellante, en los siguientes términos: “(…) Corre en autos, en original (folios 9 y 10. I pieza, Memorando de fecha 30-12-99, dirigido por el Coordinador de la Comisión para la Toma de Posesión del Fiscal General de la República, para todo el personal en cargos de Alto Nivel, de confianza y de libre nombramiento y remoción, solicitando informe personal de gestión de los últimos 9 meses y disposición del cargo, al folio 14 (I pieza) comunicación del 4-1-2000, dirigida por el recurrente al Fiscal General de la República, dando contestación a lo anterior y señalando que ‘…igualmente a los efectos de facilitar el necesario proceso de reestructuración del Ministerio Público, presentó (sic) a su disposición el cargo del Asistente a Gestión; que actualmente ocupó (sic) en la Dirección General Administrativa’; al folio 8 (I pieza), en original (oficio N° 1864) del 21.1.2000, suscrito por el Fiscal General de la República dirigido al querellante, informándole que de conformidad con la comunicación que le fuera enviada ‘he decidido nombrar a una persona para que le sustituya en el referido cargo, a partir de la presente fecha’; al folio 31 (II pieza), en copia certificada corren antecedentes de Servicio del querellante en la FGR (sic), con fecha de ingreso 1-9-95, como Jefe de División y de egreso 21-1-2000, como Asistente a Gestión. Estima el Tribunal, que la denominación, grado y remuneración del cargo lo configuran como de libre nombramiento y remoción. Otro aspecto a analizar es si la solicitud que se hace en el Mem (sic), de (sic) fecha 30.12.99, constituye una actuación propia de la Administración de personal. Al efecto se considera que ello constituye una figura inexistente, impropia pero común en la práctica de algunos organismos públicos. En tal sentido, los destinatarios de una solicitud tal no están obligadas (sic) a cumplirla. La propia naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción la hacen, en todo caso, innecesaria, pues el organismo tiene, siempre, a su alcance la facultad de remover. Ahora bien, otro aspecto es si la puesta a disposición del cargo constituye una renuncia al mismo. En primer término es necesario señalar, que tal figura tampoco es propia de una relación funcionarial, mas atendiendo al sentido de la expresión (poner a disposición el cargo), cabe interpretar que el funcionario con ella, manifiesta a la autoridad competente la libertad para que ella asuma la decisión que considere conveniente. En consecuencia, tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción, en el caso, el jerarca tomó la decisión de sustituirle en el mismo. Decisión comprendida dentro de sus facultades. En consecuencia, considera el Tribunal, que el FGR (sic), al actuar como lo hizo, independientemente de las particularidades del caso que se han señalado, actuó conforme a derecho. Así se declara. Ahora bien, plantea igualmente, la apoderada judicial que para el momento de la separación del servicio, su poderdante reunía 23 años, 8 meses y 2 días de antigüedad y 57 años de edad, por lo que debió ser jubilado. Al efecto, se tiene, en la G.O. N° 36.654 el 4-3-99 aparece inserto el Estatuto de Personal del Ministerio Público, el que, en su artículo 133 consagra el derecho a la jubilación de los empleados del MP (sic) que reúna los requisitos que allí se señalan. Se constata que el querellante no cumplió con el requisito de tener 10 años al servicio del Ministerio Público”. (Subrayado del a quo). III DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN En fecha 3 de julio de 2002, la apoderada judicial del querellante presentó por ante esta Corte, escrito de fundamentación a la apelación ejercida, contra la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2002, por el Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró sin lugar la querella interpuesta, en los siguientes términos: Que su representado fue egresado del Ministerio Público sin subsumir el caso a alguna de las causales previstas en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público. Que su representado en ningún momento ha renunciado al cargo que desempeñaba, que tampoco ha sido objeto de ninguna averiguación disciplinaria que culminara en destitución, ni mucho menos, su retiro se subsume en alguno de los supuestos previstos en el artículos 105, antes señalado. Que no se le notificó el motivo, la razón o la causa por la cual se le egresa, ni el fundamento jurídico, lo que hace al acto impugnado inmotivado. Que al remover a su mandante ha debido concedérsele el mes de disponibilidad consagrado en los artículos 17 de la Ley de Carrera Administrativa, 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, para la realización de las gestiones reubicatorias, o en su defecto otorgarle la jubilación especial, para no violentar sus derechos a la estabilidad, al trabajo y a la jubilación consagrados constitucionalmente. Que el supuesto de “poner a la disposición un cargo” no existe como medio para poner fin a una relación funcionarial, por ello, continúa el apoderado judicial, tuvo que trasladarse a la Oficina de Recursos Humanos para preguntar si eso de “he decidido nombrar a otra persona para que lo sustituya en el cargo”, expresado por el Fiscal General en el acto impugnado, “significaba que estaba despedido o si lo iban a ubicar en otro cargo o que era lo que pasaba”. Que su mandante en ningún momento deseaba retirarse del cargo, máxime cuando le faltaba un (1) año de servicio y tres años de edad para optar al beneficio de jubilación conforme lo prevé el artículo 3 de la Ley del Estatuto sobre el Régimen de Pensiones y Jubilaciones de los Funcionarios o Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, sino que por el contrario, el no hacer la carta poniendo a disposición el cargo, vista la presión ejercida, implicaba un desacato a la orden impartida, y podría haberle conllevado la mala voluntad de las nuevas autoridades, cosa que no deseaba su mandante, tal como señala. Que en ningún momento está plasmada en la carta la voluntad real de renunciar al cargo. Que tenía grandes esperanzas de continuar en el cargo, pero fue sorprendido en su buena fe cuando lo retiraron. Que nunca hubo un proceso de reestructuración en el Ministerio Público. Que cuando la Fiscalía expresa que su mandante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción, cita lo establecido en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, y no especifica en cuál de los supuestos señalados se subsume el cargo desempeñado por su mandante. Además, que la representante judicial del Ministerio Público, reconoció que el acto impugnado está inmotivado, al señalar en el escrito de contestación a la querella, “(…) que el acto de aceptación de la renuncia no está sometido a una motivación exigida como requisito esencial, además el acto refleja las circunstancias que llevaron al Órgano Administrativo a emitir el referido acto”. Que durante el procedimiento de nulidad, ni la Procuraduría ni la Fiscalía, aportaron prueba de que su representado fuera un funcionario de libre nombramiento y remoción. Que la sentencia apelada viola lo establecido en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en el vicio de incongruencia negativa, ya que supuestamente el sentenciador nada dijo sobre la nulidad del acto administrativo impugnado sobre los vicios alegados como es la inmotivación del acto en los hechos y en el derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que la sentencia apelada es contradictoria por cuanto señala el sentenciador que la figura de poner a disposición el cargo, no es propia de una relación funcionarial, y continúa señalando la sentencia, que se puede interpretar con ella, que el funcionario manifiesta a la autoridad competente la libertad para que ella asuma la decisión que considere conveniente. Lo que se quiere decir es que el a quo, señaló en la sentencia que su representado no renunció, por lo que mal podría el Tribunal haber declarado sin lugar la demanda de nulidad al haber la Administración egresado a su representado alegando una supuesta renuncia que a su juicio, es inexistente, existiendo una disparidad entre lo alegado por la demandada y lo señalado por el Tribunal, produciéndose la nulidad del fallo conforme lo pauta el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Que el Tribunal de la Carrera Administrativa interpretó al acto impugnado como un retiro por sustitución del titular del cargo, sin embargo la Administración lo calificó como una aceptación de la renuncia. Que vista la nulidad del fallo, esta Corte debe pronunciarse sobre el fondo del asunto. Que el acto administrativo es violatorio de los artículos 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es nulo conforme lo establece el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que su representado es funcionario de carrera, visto su ingreso a la Administración Pública en el año 1965 en el Instituto de Cooperación Educativa (INCE), con el cargo de Contabilista I. Por todo lo anterior, solicita se declare con lugar la apelación ejercida, se revoque la sentencia y se declare con lugar la querella interpuesta, ordenándose el reenganche de su representado a su cargo con el cómputo del tiempo transcurrido desde el ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación con el pago de los sueldos dejados de percibir. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 16 de julio de 2002, la representante del Ministerio Público, presentó por ante esta Corte, escrito de contestación a la fundamentación de la apelación ejercida, en los siguientes términos: Que no constituye alegato controvertido el que el querellante ingresó al Ministerio Público, el 1° de septiembre de 1995, ocupando el cargo de Jefe de División, en la Dirección de Organización y Sistemas, adscrito a la División de Organización y Métodos, y que posteriormente ingresó al cargo de Asistente a Gestión, adscrito a la Dirección General Administrativa, cargos que son considerados como de libre nombramiento remoción. Que en fecha 4 de enero de 2000, el querellante dirigió Carta al Fiscal General de la República, presentando a disposición del Fiscal, el cargo de Asistente a Gestión. Que el Fiscal General de la República, en respuesta a la anterior Carta, se dirigió en fecha 21 de enero de 2000, al ciudadano querellante donde le informa la aceptación de la renuncia. Que en cuanto al vicio de incongruencia negativa alegado por el apelante, éste no se configura ya que, se evidencia en la sentencia que existe tanto la parte narrativa, la motiva y la dispositiva, aunado a que la sentencia no contiene consideraciones implícitas o sobreentendidas. Que el sentenciador, si analizó el dispositivo del artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, que establece la renuncia escrita debidamente aceptada como causal de retiro, y por ende de terminación de la relación laboral, por lo tanto, la sentencia es congruente. Que no existe contradicción o disparidad entre el argumento de la sentencia que sostiene que el acto del Fiscal constituye un retiro por sustitución del titular del cargo y los alegatos de su representación de que el Movimiento de Egreso fue por renuncia, no configurándose el vicio establecido en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. Que en el supuesto negado de que esta Corte declare la nulidad del fallo, rechaza los alegatos presentados por el querellante sobre la supuesta nulidad del acto impugnado. Que el acto impugnado no es inmotivado ya que se evidencia de éste que el Fiscal aceptó la renuncia efectuada por el querellante, y como tal, no se exige una motivación especial, como requisito de validez de este tipo de actos, y que también se evidencian las razones del Fiscal para proceder como lo hizo, por lo cual, aduce la representante del Ministerio Público, el acto no es inmotivado. Finalmente, solicitó se declare sin lugar la apelación interpuesta y se confirme la sentencia apelada. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación ejercida por la abogada Elinor Teresa Montes Méndez, antes identificada, en su carácter de apoderada judicial del querellante, contra la sentencia del a quo que declaró sin lugar la querella interpuesta. Al efecto, debe señalar lo siguiente: Primeramente, pasa esta Corte a conocer los vicios denunciados por la apoderada judicial del querellante, consistentes en: i) el vicio de incongruencia negativa, pues el fallo violó lo establecido en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, ya que -supuestamente- el sentenciador obvió todo pronunciamiento sobre los otros vicios alegados, a saber, la inmotivación del acto en los hechos y en el derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 18, ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y ii) que la sentencia es contradictoria, por cuanto señala el a quo que si la figura de poner a disposición el cargo, no es propia de una relación funcionarial, aunado al hecho de que su representado no renunció, por lo que mal podría el Tribunal haber declarado sin lugar la demanda de nulidad, existiendo una disparidad entre lo alegado por la demandada y lo señalado por el Tribunal, produciéndose la nulidad del fallo conforme lo pauta el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil. En tal sentido, con relación al vicio de incongruencia negativo, esta Corte en sentencia de fecha 2 de mayo de 2001, señaló lo siguiente: “Respecto al vicio de incongruencia, la Sala de Casación Civil de la entonces Corte Suprema de Justicia, expresó en reiteradas decisiones (ver entre otras, Sentencia del 2 de junio de 1999, en el juicio de Savirán, C.A., contra Knox Chang Cheng), lo siguiente: ‘Es doctrina reiterada de esta Sala que la incongruencia negativa, resulta del no pronunciamiento por parte del Juez sobre aquellos elementos de hecho que materialmente forman el problema judicial debatido, conforme a los términos en que se explanó la pretensión y la contradicción. La incongruencia es la diferencia entre lo pretendido y contradicho materialmente por las partes, y lo resuelto por el sentenciador, en el contenido y alcance del dispositivo del fallo. La regla del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contiene el principio doctrinario de ‘exhaustividad’, que obliga al juez a considerar y resolver todas y cada una de las alegaciones de las partes que viene a constituir el problema judicial debatido que el juez debe resolver, cuya infracción conduce a omisión de pronunciamiento. El principio de congruencia, en nuestro derecho procesal, está relacionado con el problema debatido entre las partes (thema decidemdum), del cual emergen dos reglas: a) decidir sólo lo alegado y b) decidir sobre todo lo alegado. Igualmente ha señalado esta Sala de Casación Civil que una decisión es expresa, cuando no contiene implícitos ni sobrentendidos; positiva, cuando es cierta, efectiva y verdadera sin dejar cuestiones pendientes; y precisa cuando no da lugar a dudas ni incertidumbres, insuficiencias ni ambigüedades. (Sentencia de la Sala de Casación Civil de fecha 22 de mayo de 1996, caso: Agrícola La Quirancha)’. Ahora bien, luego de analizar la sentencia apelada, esta Corte observa que habiendo esgrimido el hoy apelante, tal como lo denuncia, el alegato antes transcrito, y no habiendo la decisión in comento, emitido sobre el mismo, pronunciamiento alguno; como era su deber, para que cumpliera con el principio de congruencia y de exhaustividad, vale decir, que en ella se resolvieran todos los alegatos que integraron el thema decidendum, esta Corte concluye señalando que dicho fallo, efectivamente, incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al no decidir sobre todo lo alegado en autos, infringiendo de esta forma lo preceptuado en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 12 ejusdem. Así se declara”. Así, considera esta Alzada que para poder determinar si el fallo recurrido adolece del vicio de incongruencia negativa, constituye un requisito impretermitible definir la naturaleza del acto emanado del ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve, dirigido al Fiscal General de la República, mediante el cual pone a disposición su cargo. Al respecto, al analizar el acto del querellante de poner a disposición su cargo, de fecha 4 de enero de 2000, el sentenciador en la parte motiva del fallo apelado, señaló lo siguiente: “(…) Ahora bien, otro aspecto es si la puesta a disposición del cargo constituye una renuncia al mismo. En primer término es necesario señalar, que tal figura tampoco es propia de una relación funcionarial, mas atendiendo al sentido de la expresión (poner a disposición el cargo), cabe interpretar que el funcionario con ella, manifiesta a la autoridad competente la libertad para que ella asuma la decisión que considere conveniente. En consecuencia, tratándose de un cargo de libre nombramiento y remoción, en el caso, el jerarca tomó la decisión de sustituirle en el mismo. Decisión comprendida dentro de sus facultades.” (Subrayado de esta Corte). Así las cosas, el sentenciador a quo, calificó el acto emanado del ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve, no como una renuncia, sino como su manifestación a la autoridad competente de su libertad para decidir si permanece o no en el cargo. Igualmente, calificó el acto impugnado como un acto de sustitución del querellante en el cargo desempeñado de Asistente a Gestión por parte del Fiscal General de la República. Ahora bien, al calificar de esta manera el sentenciador la naturaleza del acto del recurrente, visto la sustitución de que fue objeto como consecuencia de poner a disposición su cargo, el cual fue calificado por el a quo como de libre nombramiento y remoción, tal como lo expresa el fallo al señalar: “(…) que la denominación, grado y remuneración del cargo lo configuran como de libre nombramiento y remoción (…)”, para luego calificar como ajustado a derecho la actuación del Fiscal General de la República mediante el acto impugnado, sin entrar a desvirtuar los vicios aludidos por el querellante, considera esta Alzada que se ha configurado el vicio contenido en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, que exige que la decisión debe ser expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones opuestas, y así se decide. Ello así, al haber omitido el sentenciador pronunciamiento expreso sobre los vicios del acto, -alegados por el querellante-, dejando por sobreentendido la desestimatoria de tales vicios, aunado a la falta de pronunciamiento respecto a si el querellante es o no un funcionario de carrera ejerciendo un cargo de libre nombramiento y remoción, aspecto que decididamente ha de influir en la legalidad o no de la actuación de la Administración, es forzoso para esta Corte anular la sentencia apelada. Así se declara. En tal sentido, anulado como ha sido el fallo apelado por los anteriores argumentos, de conformidad con lo establecido en el artículo 209 del mismo Código, debe esta Corte pronunciarse sobre el fondo del asunto debatido, toda vez que el recurso de apelación ha sido previsto como una segunda instancia para que el Juzgador de Alzada revise la decisión adoptada por el sentenciador a quo. Al respecto, la representación judicial del querellante, adujo que su representado es un funcionario de carrera administrativa con veintitrés (23) años de servicio a la Administración Pública Nacional, y que en fecha 30 de diciembre de 1999, mediante Memorando, el Coordinador de la Comisión para la toma de Posesión del Ciudadano Fiscal General de la República, solicitó que todo el personal que ellos consideraban ocupaba un cargo de alto nivel, de confianza y de libre nombramiento y remoción, suscribieran cartas poniendo a disposición los cargos que tenían asignados para la fecha, memorando ratificado el 4 de enero de 2000, y que su mandante suscribió tal carta de disposición de su cargo, “en acatamiento y para no incurrir en desacato de una orden directa”, la cual se transcribe a continuación: “(…) Javier Elechiguerra (…) tengo a honra en dirigirme a usted, en atención a Memorando de fecha 30 de diciembre de 1999, emitido por el ciudadano Dr. Nelson McQuhae, Coordinador de la Comisión para la toma de posesión del Fiscal General de la República; e igualmente a los efectos de facilitar el necesario proceso de reestructuración del Ministerio Público, presento a su disposición el cargo de Asistente a Gestión, que actualmente ocupo en la Dirección General Administrativa. Es propicia la ocasión para expresarle mis mejores augurios por el éxito en la gestión a cumplir, y para reiterarle mis sentimientos de consideración y alta estima (…)”. En tal sentido, en respuesta a la comunicación supra transcrita, el Fiscal General de la República, mediante la comunicación N° DSG-001864, de fecha 21 de enero de 2000, señaló lo siguiente: “(…) Ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve (…) Hago de su conocimiento que he recibido su comunicación de fecha 4 de enero del año en curso, en la cual pone a disposición el cargo de Asistente a Gestión, adscrito a la Dirección General Administrativa. Al respecto le informo que he decidido nombrar a una persona para que le sustituya en el referido cargo, a partir de la presente fecha (…)”. Ahora bien, a los efectos de determinar la legalidad del acto administrativo supra transcrito, mediante el cual se procedió a la remoción y retiro del ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve, antes identificado, considera esta Alzada pertinente verificar los elementos probatorios cursantes en autos. En este orden de ideas, del folio 12 del expediente administrativo, se evidencia que el ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve, ingresó al Ministerio Público en fecha 1° de septiembre de 1995, en el cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección General, Dirección de Organización y Sistemas, División de Organización y Métodos, y posteriormente ejerció el cargo de Asistente de Gestión en el mismo Ministerio hasta el 21 de enero de 2000, luego de que le fuera notificado el acto administrativo impugnado dictado por el Fiscal General de la República, mediante el cual se le removió y retiro de cargo que ostentaba. En consideración de lo anterior, esta Corte considera oportuno citar el contenido del artículo 3 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, a los fines de verificar quienes son considerados como funcionarios de libre nombramiento y remoción. En efecto dicho artículo dispone: “Son funcionarios o empleados de carrera quienes ingresen al servicio del Ministerio Público mediante nombramiento, superen previamente el periodo de prueba establecido en el artículo 8 y desempeñen funciones de carácter permanente. Se consideran funcionarios de libre nombramiento y remoción aquellos determinados como tales en el nombramiento del funcionario o empleado, o que así sean considerados por la resolución que al efecto dicte el Fiscal General de la República. Entre otros, se considera cargos de libre nombramiento y remoción del Fiscal General de la República, excluidos de la aplicación del régimen de carrera, los siguientes: los Directores del Despacho del Fiscal General de la República, Sub-Directores, Coordinadores, Jefes de División, Jefes de Departamento, Jefes de Unidad, Auditores, Registradores de Bienes y Materias, Almacenistas, Supervisores de Servicios Generales, Supervisores de Servicios Internos, Supervisores de Edificios, Técnicos de Telecomunicaciones, Supervisores de Reproducción, Operadores de Máquinas de Reproducción, Comunicadores Sociales funcionarios y empleados que presten servicios en la Coordinación y en la Secretaría del Despacho del Fiscal General de la República, Asistentes y Adjuntos de los Directores del Despacho, así como los funcionarios o empleados que presten servicios relacionados con la seguridad del Fiscal General de la República y de las dependencias del Ministerio Público.” (Subrayado de esta Corte). Así, visto que del contenido de los Antecedentes de Servicio y del Movimiento de Personal, cursantes a los autos, se evidencia que el ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve, desempeñó el cargo de Jefe de División desde el 1° de septiembre de 1995, y el cargo de Asistente a Gestión hasta el 21 de enero de 2000, y en virtud de lo establecido en el referido Estatuto, ambos cargos son considerados como de libre nombramiento y remoción al estar listados en la supra transcrita disposición, y así se decide. Por otro lado, igualmente se evidencia de los folios 49 de la pieza principal y 70 del expediente administrativo, el Certificado de Funcionario de Carrera Administrativa de fecha 5 de septiembre de 1975, expedido por la Oficina Central de Personal de la Presidencia de la República, lo cual conlleva a este Órgano Jurisdiccional a concluir que el ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve, era un funcionario de carrera administrativa que se encontraba desempeñando un cargo de libre nombramiento y remoción, para el momento de su remoción y retiro. En tal sentido, visto que el ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve, puso a disposición el cargo que ostentaba en el Ministerio Público, advierte esta Corte que debido a los efectos que laboralmente conlleva la renuncia a un cargo, ésta debe ser expresa, directa y voluntaria, y del contenido de la misma se debe desprender sin lugar a dudas que el funcionario no desea seguir desempeñando el cargo que ostenta, que su intención es dar por terminada la relación laboral existente, por ello, esos efectos no pueden extenderse a frases como “poner a disposición un cargo”, cuando esta frase únicamente implica que el funcionario deja la última palabra al empleador sobre su destino laboral. Ahora bien, circunscribiéndonos al caso concreto, observa esta Corte que el Fiscal General de la República es la máxima autoridad en la administración de personal en el Ministerio Público, quien goza de la facultad de remover y retirar a los funcionarios que desempeñen cargos calificados de libre nombramiento y remoción, por ello, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, la comunicación remitida por el ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve al ciudadano Javier Elechiguerra, en su carácter de Fiscal General de la República, a través de la cual puso a disposición el cargo que desempeñaba, no implica bajo ningún supuesto la renuncia del mismo, pues el fin último de poner a disposición un cargo, no es una aceptación de una renuncia por parte del Fiscal y por ende la terminación de la relación laboral, como lo establece el artículo 106 del referido Estatuto, sino de lo que se trata es de dejar una futura remoción y retiro, en manos del Fiscal General de considerarlo conveniente para los intereses del Ministerio. De manera que, para proceder a retirar al ciudadano Edilberto Zambrano Monsalve, quien era un funcionario de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, debió la Administración otorgarle el mes de disponibilidad que consagra el Estatuto de Personal del Ministerio Público en los artículos 43 y siguientes, para la realización de las gestiones reubicatorias propias antes del retiro, y así se decide. Así las cosas, observa esta Corte que ni del expediente administrativo y de las actas que conforman el presente expediente constan las gestiones reubicatorias a las que estaba obligado realizar el Ministerio Público, por lo que es forzoso para esta Corte declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado identificado con el número y letras N° DSG.- 001864, de fecha 21 de enero de 2000, dictado por el ciudadano Fiscal General de la República, mediante la cual se remueve y retira a la vez al querellante, por violar el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por haber sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así se decide. En virtud de las anteriores consideraciones, resulta imperioso declarar la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba para la fecha del ilegal retiro, o a otro de igual o similar jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos exigidos, así como el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, cancelados de manera integral, es decir, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el mismo. Así se declara. VI DECISIÓN Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Elinor Teresa Montes Méndez, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 29.855, actuando en su carácter de apoderada judicial del ciudadano EDILBERTO ZAMBRANO MONSALVE, titular de la cédula de identidad N° 2.134.933, contra la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa en fecha 10 de abril de 2002, mediante la cual se declaró sin lugar la querella funcionarial interpuesta por el prenombrado ciudadano, contra el acto administrativo de remoción y de retiro de fecha 21 de enero de 2000, emanado de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 2.- ANULA la sentencia dictada por el Tribunal de la Carrera Administrativa, en fecha 10 de abril de 2002, la cual declaró sin lugar la querella ejercida. 3.- CON LUGAR la querella funcionarial interpuesta. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado Superior Distribuidor en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital. Déjese copia de la presente decisión. Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta, ANA MARÍA RUGGERI COVA Los Magistrados, EVELYN MARRERO ORTÍZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO Ponente PERKINS CONTRERAS ROCHA La Secretaria, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ LEML/imp Exp. N° 02-27764