EXPEDIENTE N°: 02-27872
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 2 de julio de 2002, se recibió oficio N° 02-651 del 25 de junio del mismo año emanado del Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella interpuesta por la ciudadana ANA EVANGELISTA CARVAJAL, con cédula de identidad N° 3.958.381, debidamente asistida por el abogado Oscar Fermín, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 883, contra las Resoluciones 330 y 167, publicadas en Gacetas Municipales Nros 2066D y 3079 de fechas 29 de diciembre de 2000 y 7 de febrero de 2001 respectivamente, emanadas del Ciudadano Alcalde del Municipio Libertador, mediante las cuales se le removió y retiró del cargo de Coordinador de Área que venía desempeñando en la referida Alcaldía.
Tal remisión se efectuó en virtud de haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada Luisa Valera, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.195, actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2002 por el referido Juzgado, mediante la cual se declaró con lugar la querella interpuesta.
En fecha 4 de julio de 2002, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras y se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 18 de julio de 2002, la apoderada judicial de la Alcaldía Libertador, consignó escrito de fundamentación a la apelación por ella interpuesta.
En fecha 31 de julio del mismo año comenzó la relación de la causa.
El 8 de agosto de 2002, el apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de contestación a la apelación.
Abierto el juicio a pruebas, la Corte dejó constancia que en fecha 25 de septiembre de 2002, se agregaron a los autos escrito de promoción de pruebas presentado por el apoderado judicial del Municipio Libertador.
En fecha 1° de octubre de 2002, el apoderado actor consignó escrito de oposición a las pruebas presentadas por el Municipio Libertador.
Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2002, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, desestimando la solicitud de inadmisión realizada por la parte querellante.
En fecha 28 de noviembre de 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes se dejó constancia que ambas partes consignaron sus respectivos escritos de conclusiones. Se dijo “Vistos”.
El 3 de diciembre de 2002, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
En fecha 11 de marzo de 2003, juramentada la Directiva de esta Corte, quedó conformada de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARIA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO; y EVELYN MARRERO ORTIZ, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente pasa esta Corte a decidir previas las siguientes consideraciones:
I
ANTECEDENTES
En fecha 9 de julio de 2001, la ciudadana Ana Evangelista Carvajal asistida de abogado, presentó escrito de querella en el cual solicitó la nulidad de las Resoluciones Nros. 330 y 167, publicadas en Gaceta Municipales Nros. 2066 D y 3079 de fechas 29 de diciembre de 2000 y 7 de febrero de 2001 respectivamente, mediante las cuales se le removió y retiró del cargo de Coordinador de Área que venía desempeñando en la Coordinación de Registro y Control Servicios de Administración de la Dirección de Recursos Humanos adscrita a la Dirección de Gestión Administrativa de la Alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital.
Indicó que del texto de la Resolución N° 330 mediante la cual se acordó su remoción, se observaba que la misma carecía de motivación por cuanto no contiene las razones que condujeron a su remoción, pues el cargo por ella ejercido no está catalogado como de Libre Nombramiento y Remoción por la Ordenanza sobre Carrera Administrativa de los Funcionarios o Empleados del Municipio Libertador del Distrito Federal y por cuanto ostentaba la condición de funcionaria de carrera y por ello, gozaba de estabilidad en el cargo y solo podía ser retirada por las causales establecidas en la Ley.
Que el artículo 4 de la referida ordenanza establece cuales cargos son de libre nombramiento y remoción y el desempeñado por ella no se encuentra en tal disposición.
Señaló que, las funciones por ella ejercidas se concretaban a las “meras operaciones materiales e instrumentales sin que tuviera ningún poder de decisión, ya que no tenía nivel de mando y menos aún jerarquía y autonomía en el cumplimiento de las funciones” para comprometer a la Administración.
Adujo que de la lectura del texto del artículo antes referido se desprendía que el mismo contempla en forma genérica diversos supuestos y que para la declaratoria como de confianza del funcionario que ejerza las funciones que dan lugar a los mismos se requiere que la Administración señale específicamente, cual de ellos da lugar a que el funcionario sea de confianza, lo cual no se evidencia de la Resolución impugnada, viciando, a su decir, de nulidad dicho acto administrativo por inmotivación.
Que dicho acto administrativo viola su derecho a la defensa ya que al no especificar en cual supuesto de la norma se basa su remoción le coarta la posibilidad de rechazar con idoneidad la calificación que se le ha dado como funcionario de confianza. Asimismo manifestó que se le había violado su derecho al debido proceso al no seguirse para su remoción el procedimiento pautado en la Ley dejándole en un estado de absoluta indefensión y violando su derecho a la estabilidad como funcionario de carrera.
Indicó que el acto de retiro era igualmente nulo, en razón que se efectuó sin realizar correctamente las gestiones reubicatorias, infringiéndose de esta manera el artículo 75 de la Ordenanza Modificatoria sobre Carrera Administrativa antes mencionada.
Finalmente solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, y en consecuencia se ordenara su reincorporación al cargo desempeñado con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el retiro hasta la reincorporación, con todos los incrementos que se hubieren generados durante el lapso que esté separado del cargo. Asimismo solicitó se le reconociera la antigüedad que transcurra por efecto del juicio a todos los efectos y se le paguen las prestaciones sociales, vacaciones y bonificación de fin de año generadas durante el proceso y hasta la efectiva reincorporación.
Por su parte la apoderada judicial de la Alcaldía Libertador del Distrito Capital en su escrito de contestación a la querella, señaló que efectivamente a la recurrente se le removió del cargo de Coordinador de Registro y Control, servicios Administrativos de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía que representa, se le otorgó el mes de disponibilidad en el cual se efectuaron las gestiones reubicatorias para proceder a su reubicación las cuales resultaron infructuosas, por lo cual se procedió a su retiro.
Que la querellante era una funcionaria de libre nombramiento y remoción y por ende sujeta a ser removida y retirada del cargo que ostentaba el cual está calificado, según le artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal.
Que el procedimiento que se le aplicó a al querellante fue el de los funcionarios de carrera en el ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Que si bien el artículo 5 de la referida Ordenanza no tipifica el cargo de Coordinador de Área como de libre nombramiento y remoción “en este caso lo que cambia es lo de área u otra cualquiera denominación que tenga”
Que las funciones desempeñadas por la recurrente eran las de tramitar oportunamente las prestaciones sociales del personal empleado y obrero al producirse el egreso de los mismos, elaborar y mantener actualizados los registros de personal empleados y obrero así como los movimientos del personal empleados, para ser enviado a la Contraloría Municipal.
Asimismo tramitar pagos que fueron omitidos por las diferentes nóminas; atender a los trabajadores activos y egresados sobre la situación de su movimiento de personal y cualquier otro trámite; solicitud de opiniones jurídicas a través de la Oficina de Personal, de Asesoría Legal; etc.
En cuanto al alegato de la recurrente relativo a la vacancia de cargos dentro de la Alcaldía señaló que es poder discrecional de la Administración que el jerarca no tiene potestad alguna o facultad para decidir la permanencia en el servicio, toda vez que la posibilidad de la misma se agota en el procedimiento reubicatorio.
En cuanto a la inmotivación alegada, señaló que ha sido jurisprudencia reiterada que la motivación del acto esté virtualmente contenida en su contexto, bastando para tener por cumplido este requisito que la motivación aparezca del expediente administrativo formado con ocasión de la emisión del acto y de sus antecedentes siempre que su destinatario haya tenido acceso a los elementos y conocimiento oportuno de ellos.
Que según el Organigrama Estructural de la Alcaldía del Municipio Libertador la recurrente ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción.
Finalmente solicitó se declarara sin lugar la querella interpuesta
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 24 de abril de 2002, el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital dictó sentencia declarando con lugar la querella interpuesta y a tal efecto señaló lo siguiente:
Que en el presente caso el accionante alega como fundamento de su recurso de nulidad, el hecho de haberle sido aplicado lo dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador, es decir, al calificarlo como empleado de libre nombramiento y remoción, cuando dentro de sus funciones ninguna de ellas se corresponde con un elevado grado de reserva ni confidencialidad y no gozaba de autonomía en el cumplimiento de dichas funciones.
Que la motivación de los actos administrativos, prevista en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, constituye un presupuesto necesario para la protección del derecho a la defensa del administrado, ya que en la medida en que éste conozca la causa o motivo del acto, constituido por los fundamentos de hecho y de derecho, estará habilitado para oponer los alegatos y pruebas que considere pertinentes para desvirtuar la veracidad, legitimidad y legalidad del acto administrativo que le perjudica en su interés legítimo.
Que en el presente caso el acto administrativo de remoción se encuentra fundamentado en el artículo 5 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador y que en lo que se refiere a la denominación de empleados y cargos de confianza, por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, debe ser interpretada y aplicada con carácter restrictivo.
Que en virtud de lo anterior correspondía a la Administración definir y demostrar la actividad del funcionario de forma concreta y específica o individualizada la cual debe estar ligada a la naturaleza del cargo ejercido, es decir, la calificación de un cargo como de confianza debe circunscribirse dentro de los parámetros de responsabilidad, remuneración y preparación que caracterizan los diferentes tipos de cargos que conforman el Manual Descriptivo de Clases de Cargo.
Que no consta en autos el Manual antes referido pues solo fue consignado por la representación municipal el memorando N° 293 de fecha 17 de octubre de 2001, dirigido por la Sindicatura Municipal a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del citado Municipio, mediante el cual le requirió información sobre las funciones inherentes al de Dirección de Recursos Humanos y un anexo denominado “Coordinación de Registro y Control” en el cual constan una serie de funciones atribuidas a la referida Coordinación “que es del cargo del cual fue removida la accionante tal como consta del acto administrativo impugnado”.
Que de los documentos cursantes en autos se desprendía que efectivamente la accionante desempeñaba el cargo denominado Coordinador de Área de Registro y Control, no obstante el acto no contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, pues no señala las razones de hecho por las cuales el cargo desempeñado realizaba funciones que puedan catalogarse como de confianza.
Que además las funciones asignadas al citado cargo, tales como tramitar las prestaciones sociales del personal empleado y obrero, elaborar y mantener actualizados los registros de personal, atender a los trabajadores en sus reclamos, contestar oficios y otras similares, en su criterio no se corresponden a las desempeñadas por un empleados de confianza, pues las mismas no revelan ningún grado de reserva.
Como consecuencia de lo anterior declaró nulo el acto administrativo de remoción y en consecuencia con lugar la querella ordenando la reincorporación de la recurrente al cargo que venía desempeñando en la Alcaldía del Municipio Libertador o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta la efectiva reincorporación y demás beneficios socioeconómicos que no requieran la efectiva prestación del servicio.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
La apoderada judicial de la Alcaldía del Municipio Libertador en su escrito de contestación a la apelación por ella interpuesta señaló que la Administración tiene la potestad discrecional de excluir determinados cargos del régimen de la carrera y que en el presente caso la propia Ordenanza señala cuales son los cargos de libre nombramiento y remoción.
Que los funcionarios de libre nombramiento y remoción no tienen la condición de permanencia en la carrera ni cumplen con los requisitos previos para el ingreso al cargo.
Que tanto los funcionarios de carrera como de libre nombramiento y remoción tienen regímenes de ingreso distinto y que la remoción de estos últimos obedece, en principio, al poder discrecional de la Administración.
Que los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron a la querellante se encuentran debidamente motivados y que el cargo ejercido es de libre nombramiento y remoción por las funciones ejercidas las cuales se encuentran especificadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y en el Organigrama Estructural de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador el cual, según alega, se consignó en su oportunidad.
Que aunado a ello, en el expediente administrativo cursan comunicaciones avaladas y firmadas por la recurrente en las cuales amonesta a funcionarios a su cargo, aprobando anticipo de prestaciones sociales, por lo cual considera que la querellante no fue colocada en situación de indefensión, ya que en el acto se le indicó los supuestos de hecho y de derecho en los que se fundó la decisión que le afectó.
Señaló que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia para poder encuadrar a un funcionario dentro del supuesto contenido en el literal C numeral 2 del Decreto 211 se debe probar que el funcionario prestaba servicios dentro de los despachos de las autoridades enumeradas en el mismo independientemente de su rango y naturaleza de las actividades que realicen, es decir, basta que se preste servicios en los despachos señalados en dicho numeral para considerarlos como de confianza.
Indicó que, el a quo no valoró las pruebas contenidas en el expediente administrativo las cuales demuestran que la accionante ejerció un cargo de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción.
Concluyó señalando que, el cargo ejercido por la recurrente era de libre nombramiento y remoción, pues en virtud de las funciones correspondientes, el cargo ejercido era de confianza tal y como se evidencia del Manual de Organización promovido por la Administración y por tanto tratándose de un funcionario de libre nombramiento y remoción que no goza de la estabilidad en el cargo bastaba la sola manifestación de voluntad del superior jerárquico para su remoción.
Finalmente solicitó se declarara con lugar la apelación interpuesta y se revocara la sentencia dictada por el referido Juzgado, mediante lo cual se declaró con lugar la querella interpuesta.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
El apoderado judicial de la parte actora consignó escrito de contestación a la apelación formulada por la representación de la Administración Municipal y a tal efecto señaló lo siguiente:
Que la representación judicial del Municipio ratifica en su escrito de fundamentación todo lo alegado en primera instancia, que el cargo de su representada no está catalogado por la Ordenanza tantas veces mencionada como de libre nombramiento y remoción y que el Municipio confiesa en su escrito que dicho cargo no está enumerado en la misma.
Que la Administración pretendió calificar a su mandante como funcionario de libre nombramiento y remoción dentro del curso del proceso, violando el principio de legalidad que consagra la Constitución e igualmente viola su derecho a la defensa.
Asimismo indicó que el Municipio aceptó que el cargo ejercido por su representada y del cual fue removida y retirada, no es de alto nivel porque no detenta un elevado rango dentro de la estructura organizativa de la Alcaldía.
Asimismo señaló que quedó evidenciado en el expediente que el cargo de Coordinador de Área, se encuentra ubicado en el sexto nivel de la estructura y que dicho cargo, en primera instancia, reporta a un Jefe de Unidad, luego a la Dirección de Personal, la cual a su vez reporta al Director de Gestión Administrativa y así sucesivamente, hasta que finalmente se reporta al Alcalde.
Que este cúmulo de niveles y funcionarios que se interponen en un proceso generado por las funciones que ejercía su mandante, dispersan en su trayectoria cualquier elemento calificador del alto nivel y de la confianza ya que, a su decir, no hay posición jerárquica y menos aún relevancia, confiabilidad o reserva que pudiera haber dado lugar a la calificación de funcionaria de libre nombramiento y remoción, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo de remoción.
Que es el Registro de Información del Cargo el instrumento probatorio por excelencia para determinar si las funciones son o no de confianza, el cual debe estar suscrito por el funcionario y supervisor, y en todo caso la información que contiene dicho documento tiene que ser recabada en fecha anterior a la remoción ya que tales funciones deben estar contenidas en la resolución de remoción y coincidir con las que admite tanto el funcionario como su superior inmediato y que la omisión de la especificación de tales funciones en la Resolución recurrida ha viciado el acto de remoción de nulidad por constituir el vicio de inmotivación.
Que por otra parte la querellada no consignó el Manual Descriptivo de Clases de Cargos con el que pretendía probar las funciones que ejecutaba su representada y que dicha omisión fue apreciada por el a quo dando lugar a que éste no pudiera apreciar dicho documento y se concretara a evaluar las funciones relacionadas en “el Memorando citado” concluyendo que las mismas no se corresponden con las realizadas por un empleado de confianza ya que no revelan ningún grado de reserva.
Que la Resolución N° 320 mediante la cual el Alcalde acuerda la remoción de su mandante resulta inmotivada, ya que no se expresan las razones que conducen a la remoción ya que el primer considerando de dicha Resolución sólo se expresa que “dicho cargo se encuentra en los supuestos establecidos en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa” sin indicar de cual de dichos supuestos se trata, ni las razones por las cuales es de libre nombramiento y remoción y menos aún si es de alto nivel o de confianza ni especifica las funciones que ejecutaba su representada.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Corte a decidir acerca de la apelación interpuesta por la representación del Municipio Libertador contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2002, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Ana E. Carvajal y a tal efecto se observó que:
Señala el apelante en su escrito de fundamentación que los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron a la querellante se encuentran debidamente motivados y que el cargo ejercido es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones ejercidas por la recurrente se encuentran especificadas en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos y en el Organigrama Estructural de la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Libertador, consignadas en su oportunidad y que en el expediente administrativo cursan comunicaciones avaladas y firmadas por la recurrente en las cuales amonesta a funcionarios a su cargo, aprobando anticipo de prestaciones sociales, considerando por tal motivo que la querellante no fue colocada en situación de indefensión, ya que en el acto se le indicó los supuestos de hecho y de derecho en los que se fundó la decisión que le afectó.
Señaló que para poder encuadrar a un funcionario dentro del supuesto contenido en el literal C numeral 2 del Decreto 211, se debe probar que el funcionario prestaba servicios dentro de los despachos de las autoridades enumeradas en el mismo independientemente de su rango y naturaleza de las actividades que realicen, es decir, basta que se preste servicios en los despachos señalados en dicho numeral para considerarlos como de confianza y que el a quo no valoró las pruebas contenidas en el expediente administrativo las cuales demuestran que la accionante ejerció un cargo de confianza, es decir, de libre nombramiento y remoción.
Por su parte el a quo al dictar la sentencia objeto de impugnación señaló que la calificación de un cargo como de confianza debe circunscribirse dentro de los parámetros de responsabilidad, remuneración y preparación que caracterizan los diferentes tipos de cargos que conforman el Manual Descriptivo de Clases de Cargo y que el mismo no consta en autos, pues solo fue consignado por la representación municipal el memorando N° 293 de fecha 17 de octubre de 2001, dirigido por la Sindicatura Municipal a la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del citado Municipio, mediante la cual le requirió información sobre las funciones inherentes al de Dirección de Recursos Humanos y un anexo denominado “Coordinación de Registro y Control” en el cual constan una serie de funciones atribuidas a la referida Coordinación “que es del cargo del cual fue removida la accionante tal como consta del acto administrativo impugnado”.
Que de los documentos cursantes en autos se desprendía que efectivamente la accionante desempeñaba el cargo denominado Coordinador de Área de Registro y Control, no obstante el acto no contiene los fundamentos de naturaleza fáctica, pues no señala las razones de hecho por las cuales el cargo desempeñado realizaba funciones que puedan catalogarse como de confianza y que de las funciones asignadas al citado no se corresponden a las desempeñadas por un empleados de confianza, pues las mismas no revelan ningún grado de reserva.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, a cuyo efecto considera oportuno señalar, que cuando la Administración pretende separar a un funcionario de carrera del cargo que desempeña, debe ajustarse a la normativa prevista aplicable a tales funcionarios.
En el caso de los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, al servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, se procederá a su remoción y retiro conforme a lo establecido en el único aparte del artículo 6 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), que a su vez ordena la aplicación de lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del artículo 76 de dicha Ordenanza; normas que a la letra disponen:
“Artículo 6: Los funcionarios de libre nombramiento y remoción no están amparados por esta Ordenanza, pero quedan a salvo los derechos sobre prestaciones sociales, bonificaciones de fin de año, vacaciones, jubilaciones, sindicalización, remuneración y permisos.
Si un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrá derecho a ser considerado en situación de disponibilidad. A tales efectos se actuará conforme a lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del artículo 76 de esta Ordenanza (Resaltado de esta Corte).
Artículo 76: (...) Parágrafo Segundo: La reducción de personal prevista en el ordinal 3° de este artículo generará en los funcionarios, que por su aplicación, hayan sido retirados de sus cargos, el derecho a ser considerados en situación de disponibilidad. El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir de la respectiva fecha de notificación del retiro, la cual deberá constar por escrito. Durante el lapso de disponibilidad el funcionario tendrá derecho a percibir su sueldo personal y los complementos que le correspondan y la respectiva Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera similar o superior nivel de remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal. La remuneración aquí prevista está referida al respectivo cargo de carrera.
Parágrafo Tercero: Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos”.
Ello así, en caso de que quien esté ocupando el cargo de libre nombramiento y remoción sea un funcionario de carrera, debe necesariamente colocarse al funcionario removido en situación de disponibilidad, a los fines de realizar las correspondientes gestiones reubicatorias, sin que necesariamente la aplicación de las normas contempladas en los Parágrafos Segundo y Tercero del citado artículo 76 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa, deba obedecer a los supuestos que originen una reducción de personal.
De igual forma, en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), se define lo que es la situación de disponibilidad y se establece la actuación que debe desarrollar la Administración Municipal en tal circunstancia, previendo al efecto lo siguiente:
Artículo 74: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción o del cese del mandato popular recibido, según el caso.
El período de disponibilidad tendrá la duración de un (1) mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicio a todos los efectos.
Artículo 75: Durante el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba en el cargo de libre nombramiento y remoción, según el caso.
Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la ubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna, y de inmediato se iniciarán los trámites para el pago de las prestaciones sociales”.
No guarda dudas esta Corte, respecto a que, en los casos de remoción y retiro de funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, es menester que se dicte inicialmente el acto de remoción, para que luego de practicadas las gestiones reubicatorias a efectuarse durante el mes de disponibilidad, y en caso de que las mismas resulten infructuosas, pueda entonces el funcionario ser retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles.
En este sentido, a los efectos de desarrollar el procedimiento antes explanado, la Administración Municipal debe previamente reconocer la condición de funcionario de carrera del empleado que se pretenda remover, y, además, el cargo ocupado por éste debe ser calificado como de libre nombramiento y remoción, ya que, es precisamente el status de funcionario de carrera lo que le otorga al empleado ciertos derechos que deben ser observados por la Administración en caso de que se acuerde su remoción, de manera que el hecho de ejercer en algún momento un cargo de libre nombramiento y remoción, no priva al funcionario del derecho a ser colocado en situación de disponibilidad ya que durante ese lapso sean realizadas las gestiones reubicatorias de rigor.
Ahora bien, el hecho controvertido en la presente causa es precisamente la calificación de libre nombramiento y remoción que se supone tiene el cargo de Coordinador de Área, según el artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), que a texto expreso establece:
Artículo 5: Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.
Así mismo además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.
Parágrafo Único: A los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones de este artículo, se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa. (Resaltado de esta Corte).
Al respecto, observa esta Corte que en los distintos “CONSIDERANDOS” de la Resolución 330 de fecha 28 de diciembre de 2000, no se expresaron las razones que tuvo el Alcalde del Municipio Libertador para estimar, tal como lo exige el Parágrafo Único del artículo 5 de la tantas veces mencionada Ordenanza de Carrera Administrativa, que por la naturaleza real de los servicios o funciones que prestaba la querellante, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupaba, este debía ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ciertamente, se aprecia de la lectura de los diferentes CONSIDERANDOS de la Resolución impugnada, que la Administración Municipal no hizo referencia alguna a cuáles eran las funciones que supuestamente ejercía o desempeñaba la querellante en el cargo de Coordinador de Área, las cuales en todo caso pudieran dar lugar a su exclusión de la carrera administrativa por corresponder a un cargo de confianza o de alto nivel. Por el contrario, en la Resolución impugnada se hace una referencia genérica o abstracta a la causal de exclusión, señalándose al efecto que se considera personal de libre nombramiento y remoción por estar así “(...) establecido en el Artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal”. De esta manera, no se distingue en la Resolución impugnada si el cargo ocupado por la querellante era en efecto de libre nombramiento y remoción, y en caso de serlo, no se aclara si tal categorización deriva de la condición de alto nivel, o si estaba excluido de la carrera por ser un cargo de confianza, o si, como lo afirma la representante judicial del Municipio Libertador, dada las actividades y tareas típicas inherentes al cargo, éste envolvía ambas categorías.
Al respecto, el artículo 5 de la citada Ordenanza de Carrera es clara al precisar que la calificación de ciertos cargos como de libre nombramiento y remoción, distintos a los enumerados en el artículo 4 eiusdem, se debe a que estos detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración, lo que los convierte en cargo de alto nivel; o independientemente de lo anterior, si las funciones que desarrollan suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad, serán considerados funcionarios de confianza.
Haciendo un análisis de lo dispuesto en la citada Resolución N° 330 de fecha 28 de diciembre de 2000, se aprecia que el criterio utilizado por la Administración Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital para calificar el cargo de Coordinador de Área como de libre nombramiento y remoción, sea porque es de confianza o porque es de alto nivel, atenta gravemente contra el derecho a la estabilidad del funcionario, pues, se pretende calificar un cargo como de “alto nivel y/o de confianza” sin tomar en cuenta las funciones, tareas o actividades típicas que de manera preponderante desarrolla quien ejerce el cargo en cuestión; cuando la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción conforme al artículo 5 de la citada Ordenanza de Carrera Administrativa, obliga a que se determine si las funciones inherentes al mismo de por si implican una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad para el funcionario que lo ejerza, lo que lo convierte en un cargo de “confianza”; o, para el caso de los cargos de alto nivel, se debe comprobar la autonomía del funcionario en el desempeño de sus funciones, su alto rango y jerarquía dentro de la organización de que se trate y su capacidad para comprometer a la Administración Municipal con las decisiones que adopte, todo ello independientemente de la denominación que pudiera tener en el manual descriptivo de cargos.
En este orden de ideas, vale citar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), con ponencia del Magistrado Luis H. Farías Mata, extraída de la obra “Jurisprudencia sobre los Actos Administrativos” de Caterina Balasso Tejera, pág. 758, donde se asentó el criterio jurisprudencial según el cual “La expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez, se constituye en garantía para ésta de acierto en sus decisiones, finalidad de interés general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla. Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la máxima claridad en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación.”
De esta manera, coincidiendo con el criterio explanado por el a quo, considera esta Corte que la motivación utilizada para justificar la remoción y retiro de la querellante es antitética y contradictoria, lo cual hace que el acto adolezca de falta de motivación, por lo que incumple con las exigencia del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 18 eiusdem, lo cual impide a la querellante conocer las razones de hecho y de derecho que tuvo a bien apreciar la Administración para dictar el acto impugnado. Así se decide.
Así, al no haber expresado el Municipio Libertador las razones que tuvo para considerar que el cargo de Coordinador de Área ocupado por la querellante debía ser considerado como de alto nivel o de confianza y por ende, excluido de la carrera administrativa, incurrió en una claro incumplimiento de los dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), lo que denota que efectivamente el acto impugnado contenido en la Resolución N° 330 de fecha 28 de diciembre de 2000 está viciado por inmotivación, y en consecuencia resulta nulo de nulidad absoluta, y así se declara.
En relación a la nulidad del acto de retiro como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de remoción, observa esta Corte que necesariamente la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 330 de fecha 28 de diciembre de 2000, conlleva la nulidad del acto de retiro, resultando innecesario para este órgano jurisdiccional emitir pronunciamiento respecto al mismo y así se decide.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada LUISA VALERA, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 62.195, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada en fecha 24 de abril de 2002, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
2.- SE CONFIRMA la decisión apelada de fecha 24 de abril de 2002 dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los _______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidente;
ANA MARÍA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS
PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC/888
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