MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 6 de marzo de 2003, se recibió en esta Corte el Oficio N° 177 del 26 de febrero del mismo año, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió copia certificada del expediente contentivo de la pretensión de amparo cautelar ejercida conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Anulación, por la ciudadana LUZ MARIA AZPURUA CAMPOS, venezolana, mayor de edad, domiciliada en la ciudad de Caracas, y titular de la cédula de identidad número 5.015.018, representada por los abogados MANUEL R. ANGARITA S. Y JUAN O. ANGULO GODOY, inscritos en el INPREABOGADO bajo los N° 2.983.544 y Nº 1.454.015, contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nº 0986 de fecha 29 de octubre de 2002 y Nº 9171 del 11 de diciembre de 2002, ambos emanados del Ministerio del Interior y Justicia, Dirección General de Gestión Administrativa, Dirección General de Recursos Humanos, el primero de ellos suscrito por el Ministro, ciudadano Diosdado Cabello Rondon y el segundo por la Dra. Xiomara Ramírez de Bravo, siendo la República Bolivariana de Venezuela, la parte accionada por órgano del Ministerio de Interior y Justicia.

La remisión se efectuó por haber sido oída en un sólo efecto la apelación ejercida por la parte accionante, contra la sentencia dictada por Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital el 7 de febrero de 2003 la cual declaró improcedente la solicitud de amparo cautelar.

El 7 de marzo de 2003 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, a los fines del pronunciamiento de esta Corte sobre la apelación interpuesta.

Juramentadas las nuevas autoridades el 11 de marzo de 2003, esta Corte, quedó constituida de la siguiente manera: Presidente: Magistrado, Juan Carlos Apitz Barbera, Vicepresidenta: Magistrada, Ana María Ruggeri Cova; Magistrados: Evelyn Marrero Ortiz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras.

Realizado el estudio del expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:


I
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR

El 30 de enero de 2003 la ciudadana LUZ MARIA AZPURUA CAMPOS, representada por los abogados MANUEL R. ANGARITA S. Y JUAN O. ANGULO GODOY, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pretensión de amparo cautelar ejercida conjuntamente con Recurso Contencioso Administrativo de Anulación contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nº 0986 de fecha 29 de octubre de 2002 y Nº 9171 del 11 de diciembre de 2002, ambos emanados del Ministerio del Interior y Justicia, Dirección General de Gestión Administrativa y Dirección General de Recursos Humanos.

La actora fundamentó su pretensión de la siguiente manera:

Señala que ha sido funcionario de carrera desde el año de 1981, específicamente, desempeñando el cargo de Notario Público Décimo Quinto del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Aduce la parte actora que no le fue instruido procedimiento alguno, ni se le oyó en audiencia pública, ni se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, la remoción y retiro, violándosele así el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional. Adicionalmente, señala que siendo funcionaria de carrera con derecho a estabilidad, sólo podía ser retirada de la Administración Pública por las causales establecidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como en la Ley del Registro Público y del Notariado, máxime cuando es ampliamente conocido que ella sufre de desviación de rasgos faciales a la izquierda, hemiparesia derecha y afasia de expresión que plantea un diagnóstico de ACV Isquémico en evolución, secundario a vaso espasmo desde el año de 1998, y que aún para la fecha de su remoción y retiro también estaba afectada de dicha enfermedad. Todo ello, agrega la parte actora, consta en su expediente personal, y con la remoción y retiro, se le coarta el derecho a la jubilación que es algo vitalicio y de disfrute para la persona.

Alega la parte actora que, los beneficios de los cuales podría disponer se ven igualmente coartados en virtud de que la Administración no ha hecho los aportes correspondientes al fondo, ni tampoco lo ha hecho al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, organismo este último al cual podría recurrir, solicitando su incapacidad por invalidez, como en efecto así trató de lograrlo. Sin embargo, al acudir al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, se encontró con que el Ministerio del Interior y Justicia no había hecho ningún aporte a ese Organismo, no obstante habérsele descontado de su salario los pagos respectivos.

Arguye la parte actora que padece de una enfermedad que amerita tratamiento semanal vista la complejidad de la misma y el uso constante de medicamentos costosos como Tegretol y Fenobarbital. Al no gozar de seguridad social, por el incumplimiento del Ministerio de no cancelar las cotizaciones correspondientes al Seguro Social, no le permiten el acceso a la seguridad social gratuita que pudiera disfrutar y debe ella, en consecuencia, cancelar por la vía privada sus propios gastos médicos, sin tener de donde producir tales erogaciones al quedar retirada de la Administración Pública. Todo ello, a decir de la parte actora, constituye violación grave al derecho a la salud y a la seguridad social contemplados en los artículos 83 y 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Finalmente, y con fundamento en lo expuesto solicita se acuerde el amparo cautelar ordenando a la República Bolivariana de Venezuela por intermedio del Ministerio de Justicia, que le otorgue los beneficios de asistencia médica, suministro de medicinas, y amparo de la seguridad social, como un derecho inviolable, inherente a la vida, todo ello en virtud del grado de incapacidad en que ella se encuentra para suministrarse tales recursos por sí misma, ante la grave situación de no haber cancelado el Ministerio del Interior y Justicia, las cotizaciones correspondiente que le hubieran permitido acceder al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales o al Fondo de Previsión Social de que pudiera haber dispuesto, ya que el fumus boni iuris se constata de la violación de los artículos 83 y 86 de la Carta Magna, que condiciona la procedencia de las medidas cautelares, el cual adaptdo a las características propias del amparo constitucional, hace presumir la violación del derecho invocado, al igual que el periculum in mora se constata al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, lo que conlleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable.


II
DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante decisión del 7 de febrero de 2003 el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesta el 30 de enero de 2003 por la ciudadana LUZ MARIA AZPURUA CAMPOS, representada por los abogados MANUEL R. ANGARITA S. Y JUAN O. ANGULO GODOY, contra los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nº 0986 de fecha 29 de octubre de 2002 y Nº 9171 del 11 de diciembre de 2002, ambos emanados del Ministerio del Interior y Justicia, Dirección General de Gestión Administrativa y Dirección General de Recursos Humanos, fundamentando su decisión de la siguiente manera:

“(…) Conforme a la jurisprudencia sobre medidas cautelares, y ratificado el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo. En ese orden de ideas, se observa, que en el caso de autos, no se ha demostrado los elementos esenciales que debe reunir toda medida cautelar. No observa este sentenciador que se pueda desprender del escrito libelar ni de los recaudos que lo acompañan el fumus boni iuris como presunción de buen derecho, e igualmente no se desprende de los elementos probatorios cursantes en autos que efectivamente se constituya la presunción grave de violación del derecho que se reclama, ya que como lo ha señalado el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante. Por otra parte, para acordar dicha medida se tendría que entrar a conocer el fondo de lo debatido, lo que no le está permitido al Juez que conoce del ampara cuanto este es ejercido conjuntamente con recurso de nulidad (...) En merito de lo anterior (...) declara improcedente la acción de amparo cautelar”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para decidir acerca de la apelación interpuesta por la ciudadana LUZ MARIA AZPURUA CAMPOS, representada por los abogados MANUEL R. ANGARITA S. Y JUAN O. ANGULO GODOY, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2003 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad, esta Corte observa:

En su escrito libelar, la parte actora sostiene, fundamentalmente que los actos administrativos de remoción y retiro contenidos en los oficios Nº 0986 de fecha 29 de octubre de 2002 y Nº 9171 del 11 de diciembre de 2002, ambos emanados del Ministerio del Interior y Justicia, Dirección General de Gestión Administrativa y Dirección General de Recursos Humanos, violan los siguientes derechos y garantías constitucionales: (i) el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución Nacional, pues no le fue instruido procedimiento alguno, ni se le oyó en audiencia pública, ni se publicó en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela; y (ii) al derecho a la salud y a la seguridad social contemplados en los artículos 83 y 86 ejusdem, pues, los beneficios de los cuales podría disponer se ven coartados en virtud de que la Administración, específicamente el Ministerio del Interior y Justicia, no ha hecho los aportes correspondientes al fondo, ni tampoco lo ha hecho al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, organismo este último al cual podría recurrir, solicitando su incapacidad por invalidez, como en efecto así trató de lograrlo. Todo ello, a pesar de habérsele descontado a la parte actora de su salario los pagos respectivos a los beneficios de seguridad social.

Por su parte, el Tribunal A quo declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional, por estimar que conforme a la jurisprudencia sobre medidas cautelares, y ratificado el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no solo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo, no encontró dicho Tribunal la convicción necesaria para acordar la medida cautelar, amen de que para acordarla se tendría que entrar a conocer el fondo de lo debatido, lo que no le está permitido al Juez que conoce del ampara cuanto este es ejercido conjuntamente con recurso de nulidad.

Ahora bien, esta Corte observa que el objeto del amparo constitucional, cuando es ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, es resguardar los derechos y garantías constitucionales en virtud de una presunción grave o amenaza de violación de esos derechos, por lo que no le está permitido al Juez de Amparo descender al examen de la normativa legal a los fines de constatar la violación alegada, en razón de que para el análisis de la legalidad de los actos administrativos existe en la normativa contencioso administrativa medios o herramientas procesales idóneas para tal fin, como lo es el recurso contencioso administrativo de nulidad.

En tal sentido, y en el caso de autos, se aprecia dos tipos de denuncia de violación de derechos y garantías constitucionales. En primer lugar, la denuncia de la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, garantizados en el artículo 49 de nuestra Carta Magna. En segundo lugar, la denuncia de la violación de derechos relacionados con la salud y seguridad social de la persona humana, consagrados en los artículos 83 y 86 de nuestra Constitución.

En relación con el primero de los derechos denunciados, estima esta Corte que al haber sido admitido por el A quo el recurso de nulidad interpuesto por la parte actora, mediante sentencia dictada en fecha 7 de febrero de 2003, deberá ser en el curso de dicho proceso que se verifique sí la Administración violó o no el debido proceso y el derecho a la defensa de la parte actora al ordenar su remisión y retiro. Admitir lo contrario, implicaría tal y como lo observó el A quo, un descenso al fondo de la legalidad del acto lo cual no le está permitido al juez de amparo. Igualmente, debe señalar esta Corte, que mediante un amparo cautelar no se solventaría la violación del derecho a la defensa y al debido proceso denunciada por la parte actora, toda vez que dicho examen se realizará en el marco del juicio relativo al recurso de nulidad.

En relación con el segundo de los derechos denunciados, es decir, el derecho a la salud y a la seguridad social, debe esta Corte separarse del análisis efectuado por el A quo. Así, la Exposición de Motivos de nuestra Constitución señala lo siguiente en cuanto a los Principios Fundamentales de nuestro sistema jurídico y en consecuencia, a los principios aplicables por los operadores jurídicos, especialmente por los órganos de administración de justicia:
“Se define la organización juridicopolítica que adopta la Nación venezolana como un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. De acuerdo con esto, el Estado propugna el bienestar de los venezolanos, creando las condiciones necesarias para su desarrollo social y espiritual, y procurando la igualdad de oportunidades para que todos los ciudadanos puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir su destino, disfrutar los derecho humanos y buscar su felicidad. Los principios de la solidaridad social y del bien común conducen al establecimiento de este Estado Social, sometido al imperio de la Constitución y de la ley, convirtiéndolo, entonces, en un Estado de Derecho, Estado social de Derecho que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social para conformar el Estado democrático, Estado social y democrático de Derecho comprometido con el progreso integral que los venezolanos aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran el concepto de Estado de Justicia.”(Resaltado de esta Corte).

Adicionalmente, la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magna, respecto a los derechos a la salud y a la seguridad social señala:

“Se garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia. La salud asociada indisolublemente a la calidad de vida y al desarrollo humano, constituye un derecho social fundamental que el Estado garantiza a partir de un sistema sanitario de servicios gratuitos, definido, como único, universal, descentralizado y participativo. Asimismo, consecuente con el principio de corresponsabilidad, la Constitución promueve la participación ciudadana en la formulación y ejecución de las políticas y planes de salud, a fin de lograr un ambiente sano y saludable.” (Resaltado de esta Corte).

Por ello, nuestra Constitución establece expresamente que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado que lo garantizará como parte del derecho a la vida, y agrega nuestro Texto constitucional que toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias tales como la enfermedad y l invalidez (Constitución artículos 83 y 86).

Así, esta Corte aprecia que en el caso de autos la garantía del derecho a la salud y a la seguridad social de la parte actora no puede esperar el desarrollo, evolución y resultado del proceso relativo al recurso de nulidad por ella interpuesto. Por lo tanto, es justificado que mediante una decisión de amparo cautelar se le garantice a la persona humana, en este caso a la ciudadana LUZ MARIA AZPURUA CAMPOS, su derecho social fundamental a la salud, estrechamente vinculado con el derecho a la vida, así como su derecho a participar del servicio público gratuito que representa el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Ahora bien, como se dijo, fungiendo el amparo constitucional como una medida cautelar cuando es ejercido conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, para determinar en el caso de autos si existe o no la presunción de violación de los derechos constitucionales alegados, es necesario hacer alusión al criterio establecido, en relación con la sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio de Interior y Justicia, emanada de la Sala Política Administrativa del Máximo Tribunal, en la cual se dispuso lo siguiente:

“(…) Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”

De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que para la procedencia del amparo cautelar es necesario el cumplimiento de los requisitos del “fumus boni iuris” o la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado y que lo vincula al caso concreto; y el “periculum in mora” el cual se determina únicamente por la verificación del requisito anterior, pues al existir la presunción de violación de un derecho o garantía constitucional, existe la convicción de preservarlo ante el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, debiendo el Juez velar no sólo por el cumplimiento de estos requerimientos sino que además debe procurar que su decisión se fundamente en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales, y no en un simple alegato de perjuicio.

De esta manera, si observa esta Corte que en el segundo tipo de derechos constitucionales cuya violación se denuncia, es decir, el derecho a la salud y a la seguridad social, se configuran los dos elementos esenciales y necesarios para acordar la medida cautelar solicitada. En otras palabras, el fumus boni iuris a través de las propias normas constitucionales anteriormente comentadas (artículos 83 y 86 de la Constitución), y el periculum in mora, toda vez que la enfermedad continuada y permanente de la parte actora no puede esperar los resultados del juicio relativo a la nulidad de los actos impugnados. Todo ello, y a diferencia de lo que ocurre en cuanto a la denuncia formulada por la parte actora en relación con la violación de los derechos al debido proceso y a la defensa, cuyo análisis deberá efectuarse en el curso del recurso de nulidad, acordar una medida de amparo cautelar para resguardar el derecho a la salud y a la seguridad social de la parte actora no implica un análisis y revisión de la legalidad de los actos impugnados.

Así, se debe reconocer que la República Bolivariana de Venezuela es un Estado Social de Derecho, dentro del cual el resguardo a los principios de solidaridad social y respeto a la dignidad del ser humano se erigen como pilares fundamentales de la actividad de sus órganos. No puede la Administración, por omisión en el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo la ausencia de los aportes al Instituto de los Seguros Sociales, obviar su responsabilidad social frente a los ciudadanos que la reclaman.

V
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) CON LUGAR la apelación ejercida por la ciudadana LUZ MARIA AZPURUA CAMPOS, representada por los abogados MANUEL R. ANGARITA S. Y JUAN O. ANGULO GODOY, arriba identificados, contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2003 por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente la pretensión de amparo constitucional ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad.

2) Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo apelado sólo en cuanto a la declaratoria de improcedencia del amparo cautelar solicitado.

3) Se declara PROCEDENTE la acción de amparo cautelar, por las razones expuestas ut supra, y en consecuencia, se ordena que en el tiempo razonable de treinta (30) días contados a partir de la fecha de publicación de esta sentencia, el Ministerio de Justicia, le otorgue a la ciudadana LUZ MARIA AZPURUA CAMPOS los beneficios de asistencia médica, suministro de medicinas, y amparo de la seguridad social, como un derecho inviolable, inherente a la vida, todo ello en virtud del grado de incapacidad en que ella se encuentra para suministrarse tales recursos por sí misma, y en consecuencia, el Ministerio del Interior y Justicia, deberá cancelar las cotizaciones correspondientes que le permitirán a la ciudadana LUZ MARIA AZPURUA CAMPOS acceder al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ……………..………. ( ) días del mes de ………………………….. de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,
ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente

PERKINS ROCHA CONTRERAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EMO/23
Exp. 03-000843