MAGISTRADA PONENTE: ANA MARÍA RUGGERI COVA
EXP. N° 03-2308

I

El 13 de junio de 2003, se recibió en esta Corte Oficio N° 494, de fecha 10 del mismo mes y año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado contentivo de la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con querella funcionarial y subsidiariamente medida cautelar innominada, por los abogados RAMÓN ALÍ SILVERA UZCÁTEGUI y JESÚS LEONARDO ROMERO MORALES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 46.283 y 46.192, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YOLANDA MAGDALENA LUIS GRATEROL, cédula de identidad Nº 12.092.942, contra el acto administrativo contenido en el Memorando Nº GRH-012003-007, de fecha 8 de enero de 2003, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (FIDES), adscrito al Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante el cual se le notificó a la accionante que su contratación había terminado.

Tal remisión se efectuó a los fines de la consulta de ley de la sentencia dictada por dicho Juzgado, en fecha 20 de mayo de 2003, mediante la cual se declaró sin lugar la acción de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con querella funcionarial y subsidiariamente medida cautelar innominada, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En fecha 16 de junio de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada ANA MARÍA RUGGERI COVA, a los fines de que la Corte decidiera sobre la consulta planteada.

El 18 de junio de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:


II
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CAUTELAR

1.- En fecha 12 de mayo de 2003, los abogados Ramón Alí Silvera Uzcátegui y Jesús Leonardo Romero Morales, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Yolanda Magdalena Luis Graterol, interpusieron acción de amparo cautelar conjuntamente con querella funcionarial, contra el acto administrativo contenido en el Memorando Nº GRH-012003-007, de fecha 8 de enero de 2003, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (en lo adelante FIDES), fundamentando su pretensión en los siguientes argumentos:

Que, en fecha 1º de diciembre de 2000, su representada ingresó al FIDES, “sin la formalización de un Contrato por escrito”, ejerciendo funciones de un Analista de Proyectos.

Que mediante Memorando N° VPP-102001-1240, de fecha 31 de octubre de 2001, suscrito por el Vicepresidente de Proyectos del FIDES dirigido a la Gerencia de Recursos Humanos, se presentó una exposición detallada que justificaba la creación de cargos y reorganización de la estructura de la Vicepresidencia de Proyectos y la incorporación de treinta y dos (32) contratados, en el presupuesto de gastos de personal de la referida Vicepresidencia.

Que, el 25 de febrero de 2002, su mandante suscribió contrato con el FIDES con una duración de un (1) año, contado a partir del 1° de enero de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002.

Posteriormente, señaló que mediante Memorando Nº GRH-012003-007, de fecha 8 de enero de 2003, emitido por el Gerente de Recursos Humanos del FIDES, se le notificó a su representada la terminación de su contratación.

En razón de lo anterior, anexó constancia médica de fecha 10 de enero de 2003, que refleja su estado de gravidez para la fecha en que fue notificada de la finalización de su contrato.

Alegó que el acto administrativo impugnado se dictó con fundamento en la culminación de la relación laboral derivada de un contrato de servicios “que si bien es cierto señalaba una fecha de expiración, la cual era la del 31 de Diciembre de 2002, no es menos cierto, que [su] mandante, por estar prestando sus servicios sin contrato desde la fecha de su ingreso (01/12/2000), de manera permanente al referido órgano, desempeñando un cargo clasificado como de carrera, cumpliendo el mismo horario de trabajo preestablecido para el resto del personal de carrera, bajo la dependencia jerárquica de un superior, en este caso en particular, de la Vicepresidencia de Proyectos, y haber laborado en el transcurso de varios períodos presupuestarios, es decir, desde el 01 de diciembre de 2000, se había hecho acreedora de los derechos y prerrogativas de una funcionaria pública de carrera. En tal virtud, el referido acto administrativo debió respetar la cualidad de funcionaria de carrera que ostentaba [su] mandante y respetar su estado de gravidez (…)”.

Adujo que “es imperioso considerar a [su] mandante como funcionaria de carrera (…), [y que] no podía ser retirada de la Administración, sino por alguna de las causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa, o en todo caso por las causales previstas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y siendo que, el Servicio la retira bajo la figura de la culminación del contrato, el acto administrativo dimanado por el precitado órgano, no se ajusta a derecho, por no estar prevista dicha causal (culminación del contrato) en las normas citadas, lo cual vicia de nulidad el acto administrativo de culminación de contrato”.

Señaló que la relación laboral por servicios prestados por su representada al FIDES, encuadra perfectamente en lo que jurisprudencialmente se ha denominado un “Ingreso Simulado a la Administración Pública”, que no es otra cosa, que la manifestación de voluntad por parte de la Administración de querer establecer una verdadera relación de empleo público con el administrado.

Expresó que aún en ausencia de una acto formal de nombramiento de un funcionario en un cargo determinado, el ejercicio de hecho por parte de dicho funcionario en un cargo, hace su situación equivalente a la del titular del cargo con todos los derechos, deberes y prerrogativas que ello conlleva.

En razón de lo anterior, alegó como fundamento de su pretensión la violación del principio de la irretroactividad de las leyes, del derecho a la maternidad, al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la estabilidad.

Alegó que se violó el principio de la irretroactividad de la ley, previsto en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto se pretende aplicar a su representada el artículo 39 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en fecha 11 de julio de 2002, en la Gaceta Oficial N° 37.482, es decir de manera retroactiva, todo lo cual se evidencia de la Circular Nº 122002-010 de fecha 23 de diciembre de 2002, suscrita por el Presidente del FIDES.

Que “al desincorporarla del servicio, sin cumplir con los procedimientos tipificados para tal fin y sin causa justificada, aplicando una norma promulgada con posterioridad al nacimiento de los derechos subjetivos de [su] representada como funcionaria de carrera, se vulnera de manera grosera y flagrante el principio de Irretroactividad de las normas, que tiene por objeto garantizar que los derechos subjetivos legítimamente adquiridos bajo la vigencia de una norma no resulten afectados por una norma nueva (…)”.

Señaló, igualmente, que se vulneró la garantía de protección especial a la maternidad, consagrado en el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto para la fecha del término de su contratación tenía siete (7) meses de embarazo, “y dio a luz el día 24 de febrero de 2003, lo que significa, que para el momento de la desincorporación ilegítima, viciada de nulidad, se encontraba protegida por el período de inamovilidad, el cual vence en fecha 24 de febrero de 2004, es decir, luego de haber transcurrido un año del nacimiento del hijo de [su] representada”.

Adujo que se violaron los derechos al debido proceso, a la defensa y a ser oído, establecidos en el artículo 49, numerales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, por cuanto “el Acto Administrativo impugnado, refleja en su texto y pone de manifiesto la absoluta ausencia de una adecuada motivación en la decisión adoptada”, en consecuencia, se evidencia la ausencia de la motivación necesaria como requisito formal del acto administrativo impugnado, por lo tanto, señaló que la Administración incurrió en el vicio de inmotivación, lo cual determina la nulidad absoluta del referido acto, a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de nuestra Carta Magna, en concordancia con lo establecido en el artículo 19, numerales 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Aunado a lo anterior, señaló que la Administración al dictar el acto administrativo impugnado, le vulneró y transgredió los derechos antes mencionados a su representada, al no indicarse en el cuerpo del referido acto, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y las instancias ante las cuales deban interponerse, conforme lo establece el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Expresó que se violaron los derechos al trabajo y a la estabilidad, previstos en los artículos 87 y 93 del Texto Fundamental, respectivamente, toda vez que con la notificación de la finalización de su contrato de servicios se desconoció su condición de funcionaria de carrera y, por ende, de la estabilidad de que gozan los funcionarios públicos.

Que “la Administración da por concluida la relación laboral con [su] mandante, por haberse, según su criterio, cumplido el termino temporal del contrato, incurriendo con esto, en una falta al cumplimiento de sus deberes como garante del Derecho al Trabajo, para asegurar una justa decisión, en consecuencia, actuó en franca violación a ese derecho previsto en el artículo 87 del texto fundamental, lo cual determina igualmente la nulidad absoluta del acto en cuestión (…)”.

Finalmente, alegó que el FIDES transgredió el derecho a la estabilidad a que tiene derecho su representada, por haber prestado sus servicios de manera permanente, desempeñando un cargo clasificado de carrera, por lo cual se había hecho acreedora de los derechos y prerrogativas de una funcionaria pública de carrera, por lo tanto, “en el supuesto de proceder la desincorporación, estaba en la obligación de otorgarle el mes de disponibilidad previsto tanto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General y en el artículo 78 parte final de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y realizar en ese lapso las gestiones reubicatorias, a fin de preservar la Estabilidad y por ende la carrera de la funcionaria”.

Solicitó que: (i) se declare con lugar la querella funcionarial; (ii) se ordene la reincorporación de la ciudadana Yolanda Magdalena Luis Graterol al cargo que venía ocupando en el FIDES o a otro de igual jerarquía y remuneración; (iii) se anule el acto administrativo impugnado; (iv) se ordene la cancelación de las remuneraciones y demás beneficios laborales dejados de percibir desde la fecha de su egreso, con su correspondiente corrección monetaria o indexación y; (v) se ordene la respectiva experticia complementaria.

2.- En fecha 14 de mayo de 2003, el apoderado judicial de la accionante, solicitó medida cautelar innominada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588, parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil, con la finalidad de que se suspendan los efectos del acto administrativo impugnado y, en consecuencia, se ordene la inmediata reincorporación de su representada, “hasta tanto venza la protección especial de inamovilidad maternal a la cual tiene el derecho constitucionalmente garantizado, o hasta que [esa] instancia se pronuncie definitivamente sobre el fondo de la presente acción, y se restablezca de este modo la situación jurídica infringida (…) y, en consecuencia, se le garantice el disfrute de los permisos pre y post-natales, su inamovilidad especial y el goce de las remuneraciones para así proteger la subsistencia de la madre y del hijo concebido (…)”.



II
DEL FALLO CONSULTADO

El Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 20 de mayo de 2003, declaró sin lugar la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con querella funcionarial y subsidiariamente medida cautelar innominada, con base en las siguientes consideraciones:

El a quo señaló que “la actora solicita la reincorporación al cargo que venía ejerciendo como restablecimiento, habida cuenta de que su condición no era la de contratada sino la de una funcionaria de carrera que se encontraba en estado de gravidez para el momento en que le notificaron la terminación del contrato, lo cual le viola el derecho a la protección de la maternidad, el derecho al trabajo y a la estabilidad, previstos en los artículos 76, 87 y 93 de la Constitución. En tal sentido observa el Tribunal: en primer lugar, que la actora para el día en que interpuso la querella (07-04-03) ya no se encontraba en estado de gravidez, pues consta en la partida de nacimiento que riela al folio ciento veinte (120) del expediente, que el nacimiento ocurrió el 24 de febrero de 2003, de allí que no existe la posibilidad de tal restablecimiento, es decir ya había dado a luz. En segundo lugar, la determinación o no de la condición de funcionaria pública de carrera o de contratada de la actora, y en consecuencia el derecho al trabajo y a la estabilidad sólo es posible resolverlo al fondo de la querella, pues está discutida tal condición, de allí que se niega en sede constitucional tales derechos, (…)”.

Por último, en cuanto a la medida cautelar innominada solicitada, el sentenciador considera que “no existe presunción de buen derecho a favor de la actora, pues como ya se dijo el estado de gravidez que invoca ya cesó, y tampoco existe peligro que se le pueda causar un daño irreversible, pues la condición de carrera que dice tenía, es determinable en la definitiva. Es más, sólo en la definitiva podría determinarse la procedencia o no de tal condición, por tal razón la cautelar solicitada se declara SIN LUGAR (…)”.


III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la consulta de ley, prevista en el artículo 35 de Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a la que se encuentra sometida la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con querella funcionarial.

Al respecto, observa esta Corte, que el a quo declaró sin lugar la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con querella funcionarial, por considerar “(…)en primer lugar, que la actora para el día en que interpuso la querella (07-04-03) ya no se encontraba en estado de gravidez, pues consta en la partida de nacimiento que riela al folio ciento veinte (120) del expediente, que el nacimiento ocurrió el 24 de febrero de 2003, de allí que no existe la posibilidad de tal restablecimiento, es decir, ya había dado a luz. En segundo lugar, la determinación o no de la condición de funcionaria pública de carrera o de contratada de la actora, y en consecuencia el derecho al trabajo y a la estabilidad sólo es posible resolverlo al fondo de la querella, pues está discutida tal condición, de allí que se niega en sede constitucional tales derechos (...)”.

Observa esta Corte, que la conducta denunciada por los apoderados judiciales de la accionante, como generadora de la lesión de sus derechos constitucionales contenidos en los artículos 24, 49 numerales 1 y 3, 87 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es otra, que la terminación de su contratación, notificada a través del Memorando Nº GRH-012003-007, de fecha 8 de enero de 2003, suscrito por el Gerente de Recursos Humanos del FIDES, que a su decir, dictó el referido acto sin respetar la cualidad de funcionaria de carrera que ostentaba su mandante, así como, su estado de gravidez.

Al respecto, esta Corte considera importante señalar que cuando se interpone un amparo cautelar conjuntamente con recurso contencioso de nulidad, al juez de amparo sólo le está dado determinar la lesión de situaciones jurídicas constitucionales, y no aquellas que se refieran a la legalidad del acto administrativo, pues esta última, debe resolverse en el proceso contencioso de nulidad, y no por vía del procedimiento de amparo, donde lo primordial es constatar la existencia de una presunción grave de violación a un derecho constitucional.

Así lo ha dejado sentado la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, (caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministro del Interior y Justicia), al establecer lo siguiente:

“Por ello, a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el amparo cautelar respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.
(…omissis…)
En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicios de los derechos constitucionales del accionante.”

De lo anterior, se extrae que los requisitos para la procedencia del amparo cautelar son el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional.

La Corte estima aplicable a los casos como el de autos, esto es querellas ejercidas conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, los supuestos de procedencia sentados en la anterior sentencia.

En el presente caso, la sentencia consultada declaró sin lugar el amparo cautelar interpuesto, para lo cual desestimó las denuncias de violaciones de los derechos constitucionales a la protección de la maternidad, al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a la estabilidad en el trabajo, alegadas por los apoderados judiciales de la accionante.

En razón de lo anterior, esta Alzada observa, que todas las violaciones de derechos constitucionales alegadas por los apoderados judiciales de la accionante, encuentran como fundamento la determinación de la condición o no de funcionaria pública de carrera o de contratada de su representada, lo cual sólo podrá verificarse al momento de decidirse la querella funcionarial interpuesta conjuntamente con la presente acción de amparo cautelar.

Al efecto, esta Corte considera primordial resaltar que la procedencia de la acción de amparo constitucional en materia funcionarial adquiere una relevante importancia, pues con ello se pretende el restablecimiento de la situación jurídica infringida y tutelable por el ordenamiento jurídico, sin embargo, dicha posición constitucional debe estar claramente demostrada en autos y no sujeta a ningún pronunciamiento posterior. En consecuencia, no es el procedimiento especial de amparo cautelar la vía procesal idónea para dilucidar si una persona es funcionario público de carrera o no; y mucho menos, si un funcionario tiene derecho a un determinado cargo.

Ciertamente, el amparo constitucional ejercido conjuntamente con querella funcionarial sólo comporta una naturaleza cautelar y preventiva, en el sentido que funge de salvaguarda de un derecho constitucional transgredido o amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal.

Ahora bien, siendo que los derechos constitucionales denunciados en el presente caso, derivan expresamente de la condición de funcionaria pública o no de la accionante, lo cual sólo podrá dilucidarse al momento de decidirse el fondo de la querella, y en modo alguno, mediante el procedimiento de amparo, por ser éste, como se señaló ut supra, de cognición sumaria o abreviada, con el único destino de restablecer situaciones constitucionales lesionadas mientras dure el juicio principal, esta Corte considera que no existe el requisito del fumus boni iuris o presunción de buen derecho en el caso de autos, en consecuencia, resulta innecesario el análisis del requisito restante, esto es, el periculum in mora, por lo tanto, esta Alzada considera que el fallo del a quo se encuentra ajustado a derecho, y así se declara.

Por las razones antes expuestas, esta Corte confirma la sentencia dictada por el a quo que declaró sin lugar la acción de amparo cautelar ejercida en forma conjunta con querella funcionarial interpuesta. Así se decide.








IV
DECISION

Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

Se CONFIRMA la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró sin lugar la acción de amparo cautelar interpuesta por los abogados RAMÓN ALI SILVERA UZCÁTEGUI y JESÚS LEONARDO ROMERO MORALES, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana YOLANDA MAGDALENA LUIS GRATEROL, contra el acto administrativo contenido en el Memorandum Nº GRH-012003-007, de fecha 8 de enero de 2003, dictado por el Gerente de Recursos Humanos del FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN (FIDES), adscrito al Ministerio de Planificación y Desarrollo, mediante el cual se le notificó a la accionante que su contratación había terminado.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en Caracas, a los __________ ( ) días del mes de _________________ de dos mil tres (2003). Años: 193° de la Independencia y 144° de la Federación.


El Presidente,



JUAN CARLOS APITZ BARBERA


La Vicepresidenta,



ANA MARÍA RUGGERI COVA
Ponente


Los Magistrados,



PERKINS ROCHA CONTRERAS



EVELYN MARRERO ORTÍZ



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria,



NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ



Exp.- 03-2308.-
AMRC/mfg.-