EXPEDIENTE N°: 00-23352
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
Mediante escrito presentado ante la Secretaría de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 28 de junio de 2000, la abogada Claudia Fioravanti, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el nº 28.656, actuando en su condicion de representante judicial del Contralmirante de la Armada en situación de retiro, ciudadano JORGE ALBERTO BUSTAMANTE CÁCERES, titular de la cédula de identidad Nº 3.312.895, presentó recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa Nº DAA-06-089 de fecha 17 de noviembre de 1999, dictada por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales, mediante la cual se determinó la responsabilidad del recurrente por actividades realizadas durante el desempeño de sus funciones en el cargo de Director General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa, en el período comprendido entre el mes de Julio de 1998 hasta enero de 1999, y le impuso la sanción pecuniaria por un monto de dos millones cuatrocientos setenta y seis mil ochocientos bolívares (Bs. 2.476.800,oo).
El 28 de junio de 2000, la representante judicial del recurrente solicitó mediante diligencia, se acumulase la presente causa respecto a la causa que riela en el expediente 00-23354.
El 4 de Julio de 2000, esta Corte Primera dio cuenta y se designo ponente al Magistrado Pier Paolo Pasceri y ordeno la notificación del Contralor General de las Fuerzas Armadas e hizo la solicitud del expediente administrativo.
En fecha 19 de septiembre de 2000 se reconstituyo la Corte y se designo ponente al Magistrado Perkins Rocha Contreras.
El 19 de septiembre de 2000, la Secretaría de la Corte dio por recibido los antecedentes administrativos, acordando agregarlo a los autos.
El 6 de diciembre de 2000, esta Corte declaró su competencia para conocer de la causa, admitió el recurso interpuesto y acordó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado por el recurrente.
El 30 de enero de 2001, la apoderada judicial del recurrente solicitó se revocaran los oficios, mediante los cuales se notificaron a los ciudadanos Fiscal y Procurador General de la República, toda vez que no fueron practicadas por el Juzgado de Sustanciación de esta Corte.
El 22 de febrero de 2001, esta Corte emitió pronunciamiento respecto a la solicitud efectuada por la recurrente, señalando que “(…) por cuanto observa que al ordenar dichas notificaciones solicitadas por la parte recurrente en el presente recurso contencioso administrativo de anulación que ejerciera contra la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales, incurrió en un error involuntario por cuanto el fallo en cuestión no ordena la notificación de las partes sino la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de la continuación del procedimiento de Ley, y dado que la notificación a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, corresponde realizarla al Juzgado de Sustanciación; de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, revoca por contrario imperio las aludidas notificaciones y ordena remitir de inmediato el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines antes señalados” (resaltado del referido auto).
El 8 de marzo de 2001, la apoderada judicial del recurrente consignó reforma del escrito libelar de nulidad.
El 13 de marzo de 2001, el Juzgado de Sustanciación vista la reforma efectuada por la parte recurrente, remitió las actuaciones a esta Corte a los fines de pronunciarse sobre dicha modificatoria.
El 14 de agosto de 2001, esta Corte admitió la reforma del recurso contencioso administrativo de nulidad.
El 26 de febrero de 2002 compareció la apoderada judicial del recurrente a los fines de retirar el cartel de notificación que alude el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuya publicación en prensa fue consignada a los autos en fecha 7 de marzo de 2002.
El 9 de abril de 2002, el Juzgado de Sustanciación dejo constancia del comienzo del lapso para la promoción de pruebas, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
El 11 de abril de 2002, el sustituto de la Procuradora General de la República presentó escrito de promoción de pruebas.
El 18 de abril de 2002, la representación del recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.
En fecha 8 de mayo de 2002 el Juzgado de Sustanciacion de esta Corte admite las pruebas promovidas.
El 6 de agosto de 2002, el Juzgado de Sustanciación, previo cómputo de los lapsos a que hace referencia el artículo 127 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, ordenó la remisión de la causa a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.
El 17 de septiembre de 2002 se dio cuenta en esta Corte, designándose la ponencia al Magistrado Perkins Rocha Contreras. En esa misma oportunidad, se fijó el comienzo de la primera etapa de relación de la causa, computándose a partir del quinto día de despacho siguiente a esa fecha.
El 26 de septiembre de 2002 se dio inicio a la primera etapa de relación de la causa.
El 15 de octubre de 2002 tuvo oportunidad para la celebración del acto de informes, con la comparecencia de la representante del recurrente y de la sustituta del Procurador General de la República.
El 3 de diciembre de 2002 terminó la relación de la causa y se dijo “vistos”.
En fecha 3 de diciembre de 2002 se paso el presente expediente al Magistrado ponente.
En fecha 11 de marzo de 2003, juramentada la Directiva de esta Corte, quedó conformada de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARIA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO; y EVELYN MARRERO ORTIZ, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Realizado la lectura del expediente esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
I
FUNDAMENTOS DEL RECURRENTE
La representante judicial del recurrente fundamentó su pretensión en los siguientes términos:
Indicó, que el 22 de marzo de 1999, se dictó Auto de Apertura de Averiguación Administrativa, con el objeto de esclarecer los hechos relacionados con supuestas irregularidades cometidas por su mandante, en la colocación y manejo de recursos provenientes de Bonos de la Deuda Pública Nacional, pertenecientes a la 316º emisión asignada a la Dirección General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa (DIGENSER), por mandato de la Ley que autoriza al Ejecutivo Nacional para la contratación y ejecución de operaciones de crédito público, durante el ejercicio fiscal atinente al año 1996.
Que, luego de haberse efectuado las actuaciones relativas al procedimiento administrativo, el 28 de diciembre de 1999, su mandante fue informado de la decisión de responsabilidad administrativa y de multa, la cual se efectuó mediante notificación signada con el Nº 10270; y que en consecuencia el Ministerio de Hacienda hoy Ministerio de Finanzas emitio planilla N° 307 de fecha 14 de febrero de 2000.
Respecto al acto administrativo cuestionado, denunció una serie de causales de impugnación basadas como vicios de nulidad absoluta. En tal sentido, invocó el contenido del numeral 5 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como del artículo 9 eiusdem, a los fines de denunciar que el acto adolece del vicio de inmotivación, lo cual en su criterio, lo afecta de nulidad absoluta toda vez que su mandante no conoce las consideraciones tomadas por la Administración que estuviesen relacionadas con la valoración y apreciación de las pruebas presentadas por su parte, lo que consecuencialmente también incide en la vulneración del derecho a la defensa.
En igual sentido, adujo que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de falso supuesto “(…) ya que la errónea aplicación de los presupuestos de hecho y de derecho del acto dictado y la tergiversación en la interpretación de los mismos comprometen la causa o motivo del acto administrativo (…), “ (resaltado del escrito libelar). En tal sentido, afirmó no haber cometido infracción alguna de los artículos 42 de la Ley del Banco Central de Venezuela, ni del numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales, por lo que no puede determinarse la existencia de los hechos que supuestamente generaron la responsabilidad administrativa, tal como se preceptúa en los numerales 12 y 15 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, por el mal manejo de los Bonos de la Deuda Pública Nacional, Emisión 316º-DPN-329, emitidos por Decreto Nº 2.312 y publicado en Gaceta Oficial Extraordinario Nº 5.198 del 29 de diciembre de 1997 y entregado por el Ministerio de Hacienda bajo la modalidad de la Dación en Pago, con el objeto de financiar el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
En primer término, basó dicha aseveración al destacar que el artículo 42 de la Ley del Banco Central de Venezuela no establece que se requiera autorización para la venta de bonos por parte de los tenedores legítimos y, además, destacó la improcedencia de la aplicación del artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales, toda vez que la misma excluye en su artículo 1º a los Títulos de la Deuda Pública Nacional. Aunado a ello, manifestó que la Administración tergiversó la calificación e interpretación de los hechos y de la causa por la cual impuso la sanción, destacando que la modificación fue de tal manera, que se invocó un precepto contenido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales, norma cuyo supuesto es equidistante al que la Administración ha pretendido invocar, toda vez que éste no existe, conformándose un vicio atentatorio del principio de tipicidad establecido en el artículo 49 numeral 6, de la Constitución.
A los fines de indicar la tergiversación de los hechos por parte de la Administración, indicó como hechos relacionados con la presente causa los siguientes: que en fecha 30 de diciembre de 1997, el Ministro de la Defensa para esa fecha ordenó delegar en el Director General de Servicios, la facultad para recibir bajo la figura de la dación en pago, el Certificado Provisional de Emisión de 316º de los Bonos de Deuda Pública Nacional, DPN-29, autorizada por Decreto Nº 2.312 del 29 de diciembre de 1997, destinados al financiamiento del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, el cual estaba previsto en los artículos 1 y 2 de la Ley que Autoriza al Ejecutivo Nacional para la Ejecución y Contratación de Operaciones de Crédito Público durante el Ejercicio Fiscal de 1996. Con base en esos bonos, el 15 de mayo de 1998, el entonces Ministerio de Hacienda entregó al Director General de Servicios del Ministerio de la Defensa, en dación en pago, diecinueve (19) certificados provisionales de la 316º emisión de los Bonos de la Deuda Pública Nacional DPN-29, destinados al Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales. Dichos certificados para el momento de su entrega, ya tenían impreso como fecha de su emisión el 30 de diembre de 1997 y como fecha de colocación el 31 de diciembre de 1997. Luego de haberse remitido los certificados, el Banco Central de Venezuela publicó los boletines con las tasas de interés variables aplicables a los Bonos de la Deuda Pública Nacional, de conformidad con resumen de las tasas de interés variables aplicables a dichos bonos. El 23 de Julio de 1998, el Banco Central de Venezuela pagó al Director General Sectorial de Servicios del Ministerio de la Defensa, mediante aviso de crédito código 1522, los intereses acumulados desde el 31 de diciembre de 1997 hasta el 30 de junio de 1998, situación ésta que en su criterio, denota que los referidos bonos ya se encontraban desde esa fecha colocados y en circulación, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Decreto 2.312 del 23 de diciembre de 1997, instrumento éste que autorizó la operación de crédito público correspondiente a la 316º emisión de Bonos DPN.
Expuesto lo anterior, señaló otros argumentos relacionados con la nulidad del acto administrativo, para lo cual transcribió las razones sobre las cuales la Administración radicó su decisión:
“2.1.- Haber procedido a la colocación del dinero producto de la venta de los Bonos de la Deuda Pública Nacional Emisión DPN-316º otorgados a la Dirección General de los Servicios del Ministerio de la Defensa, en la modalidad de ‘Dación en Pago’, por parte de la República de Venezuela, a través del Ministerio de Hacienda, destinados a la cancelación de empresas contratistas quienes ejecutarían obras incluidas en el financiamiento del ‘Plan de Recuperación de las Fuerzas Armadas Nacionales’ sin ser autorizada su delegación por parte del Banco Central de Venezuela. Dicho dinero fue colocado en la Banca Comercial en la modalidad de cuentas corrientes con intereses, fondos de activos líquidos y plazos fijos, conducta que se subsume en el Ordinal 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que establece: ‘Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que textualmente dice: ‘El empleo de fondos públicos en finalidades diferentes de aquellas a que estuvieren destinados por Ley, por Reglamento o por acto administrativo”.
“2.2.- No haber ejecutado lo contemplado en el del (sic) ‘Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales”, según lo dispuesto en la Ley Paraguas del año 1996, publicada en Gaceta Oficial Nº 5084 del 07AGO96, conducta ésta enmarcada en el ordinal 15 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que establece: ‘Son hechos generadores de responsabilidad administrativa, independientemente de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar, además de los previstos en el Título IV de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, que textualmente dice: ‘El incumplimiento injustificado de las metas señaladas en los correspondientes programas o proyectos, así como el incumplimiento de las finalidades previstas en las Leyes o en la normativa de que se trate”.
Tales argumentos fueron refutados por el recurrente al afirmar que “(…) nunca realicé la actividad de colocación de Bonos DPN en el Mercado de valores, durante mi gestión comprendido desde Julio 98 hasta Febrero 1999, ya que éstos fueron debidamente colocados por la autoridad competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Crédito Público, el artículo 42 de la Ley del Banco Central de Venezuela, y el artículo 8 de la Ley Paraguas, por lo tanto, no ocurrió el incumplimiento de disposición legal alguna” (resaltado del escrito libelar). Aseveración que concatenó al relacionarla con un oficio emanado del Banco Central de Venezuela número 397 del 6 de abril de 1999, y que fue considerado por la Contraloría de las Fuerzas Armadas, mediante el cual el referido Órgano financiero informó que no le fue solicitado delegación para la colocación de la emisión Nº 316 de los Bonos de la Deuda Pública, respuesta ésta que en su criterio, era lógica, pues afirmó que dicha operación fue efectuada directamente por el Banco Central, como el Ente realizador de ese tipo de operaciones al verificarse en el impreso de los bonos que su fecha de emisión data del 30 de diciembre de 1997, así como su colocación, la cual fue efectuada el 31 de diciembre de 1997.
En ese mismo orden de ideas, continuó argumentando que la norma invocada por la Administración para fundamentar su sanción no tiene consistencia para el caso de autos, ya que el artículo 42 de la Ley de Banco Central de Venezuela no establece autorización alguna para la venta de los bonos sino solamente para hacer las operaciones de colocación; mientras que el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales no puede aplicarse, toda vez que el artículo 1 eiusdem excluye expresamente a los Títulos de Deuda Pública Nacional.
Por otra parte, criticó la documentación utilizada por el Órgano Contralor para apoyar su decisión, en especial, una opinión legal emitida por la Dirección de Asesoría Legal de Finanzas Públicas del Ministerio de Hacienda. Al respecto, señaló que el dictamen era contradictorio, toda vez que él mismo señalaba que los bonos ya habían sido colocados: “Por lo tanto, resulta contradictoria la opinión emitida, porque si los bonos no fueron colocados, o hubieren fenecido, la autoridad competente no debió entregarlos, ni el Banco Central de Venezuela debió pagar los intereses al Director General Sectorial de Servicios del Ministerio de la Defensa, mediante aviso de crédito Código 1522 de fecha 23Jul98 (sic)”.
Con respecto al punto sostenido respecto a su no participación en la colocación de los bonos, destacó que “[l]o que hay que aclarar, es que los bonos fueron colocados bajo la modalidad de dación en pago por la autoridad competente y entregados así a DIGENSER, y por ende no se requería autorización alguna del Banco Central de Venezuela, los bonos no fueron emitidos a la par o a descuento, (de haber sido así, ciertamente se debía pedir de la autorización del Banco Central de Venezuela para su colocación), pero el órgano contralor, nuevamente consideramos que apreció y calificó los hechos ocurridos de manera errónea y además se puede apreciar, igualmente la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de la norma. Como fue señalado, se trata de una situación diferente y que le dio un carácter especial de tratamiento debido a su naturaleza jurídica, que de ninguna manera ha infringido la ley y mucho menos pudo haber generando responsabilidad administrativa”.
Como ultimo argumento atinente a este punto, destacó que los bonos fueron otorgados a la Dirección General de los Servicios del Ministerio de la Defensa (DIGENSER-MD), el 15 de mayo de 1998, bajo dación en pago por el Ministerio de Hacienda, por lo que ya se encontraban en circulación, siendo todos éstos elementos, los que en conjunto le permitieron considerar la interpretación errónea por parte de la Administración para tomar su determinación.
Como Segundo punto, procedió a destacar la inconsistencia de los argumentos esgrimidos por la Administración en su decisión, los cuales fueron tratados en los puntos 2.1.2 y 2, que a la letra, expuso:
“Al folio 19 (…) ‘con relación a este punto el Banco Central de Venezuela, no procedió a la colocación, ya que los mismos habían fenecido, y su colocación era extemporánea, motivo por el cual procedió a reintegrarlos al Ministerio de Hacienda, según consta en Acta sin número de fecha 13MAR98 (folios 30, 31, 32, la DIGENSER-MD, fue el único Ente que procedió a colocar los bonos en el mercado de capitales a través de diferentes Casas de Corredores de Bolsas de Valores. Con ésta conducta se puede evidenciar en incumplimiento del ordinal 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que establece la utilización de fondos públicos con finalidades diferentes a lo estipulado por la Ley’”.
Con relación a lo expuesto, reiteró que los Bonos de la Deuda Pública Nacional no fueron colocados por DIGENSER-MD, sino por el Banco Central de Venezuela, siendo imposible que los mismos estuviesen fenecidos. Igualmente, refirió que el Banco Central publicó los boletines con las tasas de interés variables para los Bonos de la Deuda Pública Nacional, Emisión 316º, del 11 de agosto de 1999, mientras que en fecha 23 de Julio de 1998, el Banco Central pagó a la Dirección General de los Servicios del Ministerio de la Defensa, con aviso de crédito Código 1522, los intereses acumulados desde el 31 de diciembre de 1997 hasta el 30 de junio de 1998, lo que demuestra su colocación.
Por otra parte, destacó referente a este mismo asunto que “(…) los recursos provenientes de los bonos fueron considerados por la autoridad competente (MINISTERIO DE HACIENDA) como recursos extrapresupuesto, tal como se desprende del contenido del oficio Nr. HDGSFPZ938 del 17ABR98), enviado por el Director General de Finanzas Públicas del Ministerio de Hacienda, al Jefe de la Oficina Central de Presupuesto, (Anexo “M”) y así se solicitaron fueran registrados en la contabilidad fiscal, por lo tanto, los recursos no habían fenecido y sí había imputabilidad presupuestaria por concepto de los bonos referidos y de los recursos provenientes de ellos para dar cumplimiento al fin que es el financiamiento del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas” (resaltado del escrito libelar).
Con base en tales planteamientos, reiteró que DIGENSER-MD, no incurrió en las operaciones imputadas, al igual que las normas invocadas por la Contraloría Interna de las Fuerzas Armadas no tienen cabida para aplicar la sanciona acordada.
Como tercer aspecto, analizó los puntos 2.1.3, 2.1.4, 2.1.5 y 3 de la Providencia cuestionada, para lo cual, también transcribió su contenido:
“Al folio 19 y 20 (..) .’En este punto se destaca que los Bonos emisión DPN-316 fueron entregados a la Dirección General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa, según consta de Acta sin número de fecha 15-05-98 emanada del Ministerio de Hacienda en la Modalidad de Dación en Pago. Y con la obligación de cancelar los compromisos adquiridos en la Ejecución del Plan de recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y no en otra modalidad, lo cual infringe lo estipulado en ordinal 12 (sic) del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que establece la utilización de fondos públicos con finalidades diferentes a lo estipulado por la ley”.
Al respecto, nuevamente hizo referencia a la tergiversación de los hechos, al señalar que los bonos ya tenían su fecha de colocación al momento de haber sido entregados a DIGENSER, por lo que no se requería autorización alguna (ya que estaban en circulación), aunado a que estaban sometidos a la figura de la dación en pago y, por ende, estaban sometidos al “(…) cumplimiento inmediato de una obligación de dar, por lo tanto no puede estar sujeta a ninguna condición o pago (…)” . Con base en dicho criterio, sostuvo que al encontrarse en pleno cumplimiento el Plan de Recuperación de las Fuerzas Armadas Nacionales, debía entregarse los recursos para poder formalizar los contratos: “(…) se realizaron las gestiones para disponer materialmente y de manera inmediata, los recursos para el momento en que se formalizaran los contratos y cumplir con la finalidad prevista en la ley, ya que los contratistas se rehusaron a recibir como instrumento de pago los Bonos de la Deuda Pública Nacional y al ser DIGENSER el tenedor legítimos de los bonos, pues le fueron entregados en dación en pago (y le fue delegada por el órgano competente la facultad para recibirlos bajo esa modalidad), para cumplir con el tantas veces citado fin que es el financiamiento del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales (…)” (resaltado del escrito libelar).
Aunado a lo expuesto señaló que “[e]l órgano contralor no indica ni fundamenta, cual fue la modalidad diferente ejecutada por DIGENSER-MD y que constituye una infracción al ordinal 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, pues la venta de los bonos, no es una modalidad de colocación, ni es un fin o una finalidad, es una gestión para disponer de los recursos para el momento en que se formalizaran los contratos y cumplir con la finalidad que es el financiamiento del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas y DIGENSER al ser el tenedor legítimo de los bonos, podía negociarlos. Por lo tanto, no hay conducta que evidencie el incumplimiento de lo establecido en el Ordinal 12 (sic) del artículo 113 de la Ley de la Contraloría General de la República”.
Como cuarto punto, procedió a refutar el criterio sostenido por la Administración relativo a la desviación de los bonos hacia una finalidad distinta para la cual le fue encomendada:
“Al folio 20 (…) ‘En este punto se evidencia que a los bonos y a los recursos provenientes de la venta de éstos en el Mercado de Capitales, se les dio un destino diferente a lo estipulado en su emisión por cuanto dicha operación no fue autorizada por el Ministerio de Hacienda o por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42 de la Ley del Banco Central de Venezuela y el artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales, lo cual es una evidencia de responsabilidad administrativa en el ordinal 12 (sic) del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ya que los bonos en cuestión fueron otorgados a la Dirección General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa para la cancelación de obras y servicios contemplados en el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y que las empresas encargadas de proceder a su ejecución recibirán como pago los bonos en cuestión y sólo las mismas podrán negociarlos en los mercados de capitales”.
En lo que concierne a los alegatos esgrimidos, respondió que los mismos eran insostenibles, debido a: 1.- Que los bonos fueron manejados con diligencia, tal como se constata en auditoría de fecha 5 de marzo de 1999, que cursa en los folios 18 al 23 del expediente DAA-06-089; 2.- Que nuestro ordenamiento jurídico no prevé normas que prohíban la venta de los títulos de la deuda pública nacional, siendo improcedente la invocación del artículo 42 de la Ley del Banco Central de Venezuela, así como del artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales: 3.- Que DIGENSER como poseedor de los bonos, realizó la venta de los mismos con el objeto de hacerlos negociables frente a los contratistas, siendo títulos ya colocados “(…) y en caso extremo entonces, DIGENSER tampoco podía entregar los bonos a los contratistas pues igualmente los estaría colocando, sin la autorización correspondiente”, afirmando que el producto de su venta fue colocado en fondos de activos líquidos de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley de Presupuesto para el ejercicio fiscal de 1998, para así lograr el financiamiento del Plan de Recuperación de las Fuerzas Armadas Nacionales delimitando en la Ley Paraguas de 1996 como en el Decreto Nº 2312 del 23 de diciembre de 1997; 4.- Que es improcedente la aplicación de los artículos invocados por la Administración y, por tanto, no existía la responsabilidad administrativa.
Como punto quinto, presentó sus argumentaciones contra el siguiente criterio sostenido por la Administración:
“Al folio 20 (..). ‘En este punto se puede evidenciar que los bonos DPN-316, si fueron destinados a un fin materializado en la venta de los mismos, ya que dichos bonos fueron asignados a DIGENSER-MD en la modalidad de Dación en Pago exclusivamente, según lo evidenciado en el Acta del Ministerio de Hacienda de fecha 15-05-98…… Por tanto con esta conducta se evidencia lo contemplado en el ordinal 12 (sic) del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República”.
De lo expuesto, procedió a señalar que la Administración ha querido sostener que el acto de colocación de los bonos y el acto de la venta son lo mismo, argumento el cual no comparte y para ello expuso:
Que, el acto de colocación lo realizó la autoridad competente en fecha 21 de diciembre de 1997 bajo la modalidad de dación en pago, y no fue DIGENSER quien los colocó en el Mercado de Valores.
Que, se trataban de recursos extrapresupuestarios para el Plan de Recuperación de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Que, “(…) si el fin se materializara en la venta, entonces, el Ministerio de Hacienda no hubiese certificado el ingreso de dichos fondos en la Tesorería Nacional, como fondos de la colocación de la 316º emisión de bonos DPN, ni hubiese admitido la solicitud de crédito adicional destinado al financiamiento del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y mucho menos hubiese otorgado el crédito adicional, como lo hizo con ese mismo fin, por el contrario hubiese negado el crédito adicional pues los recursos han sido utilizado con fines diferentes (la venta), por lo tanto, actualmente, al haberse aprobado el crédito adicional, todavía hay continuidad de gestión para la consecución del fin, entonces es lógica la conclusión desde doble punto de vista: a) de hecho: ya que los bonos no fueron utilizados para fines diferentes a los destinados por la ley, al aprobarse el crédito personal con el mismo fin, y b) de derecho: pues dicho fin fue establecido por la ley, como consta del decreto Nº 2312 de fecha 29-12-97, Gaceta Oficial Nº 5.198 Extraordinario de fecha 29-12-97”.
Finalmente, como punto sexto del escrito libelar, argumentó que la finalidad establecida en el Plan de Recuperación de las Fuerzas Armadas Nacional fue cumplido, y no como pretendió la Administración al señalar lo contrario, con base en lo siguiente:
“Al folio 20 y 21 (…) En relación al punto 1 y 2 de ‘concluir en relación al cargo Segundo podemos determinar que no se cumplió las metas estipuladas y que se materializaron con la no ejecución de lo contemplado en el Plan de Recuperación de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que los recursos fueron otorgados a través de los Bonos de la Deuda Pública Nacional, y una vez que no fueron aceptados por los diferentes contratistas y que los mismos autorizaron a DIGENSER a proceder a su venta, autorización ésta que carece de legalidad, ya que no se podía autorizar la negociación si no les pertenecían los bonos y que DIGENSER-MD procedió colocarlos en el Mercado de capitales, procedimiento éste que el Despacho del Ministerio de la Defensa no compartió por lo cual solicitó a la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, aperturar una averiguación administrativa referente al procedimiento que se llevó a cabo por parte de DIGENSER-MD en el manejo de los bonos en cuestión, ya que carecía de legalidad dicho procedimiento, ya que DIGENSER no solicitó la autorización del Ministerio de Hacienda la autorización (sic) para proceder a la colocación en el Mercado de Capitales o reintegro de los mismos. De igual manera no se efectuó los trámites necesarios de un crédito adicional, con la finalidad de no perder los recursos y así lograr la ejecución de tan importante plan en clara violación de la Ley del Banco Central de Venezuela y la Ley de Mercado de Capitales”.
Expuso su inconformidad con el razonamiento presentado por la Administración, alegando en primer término, que los referidos recursos no se perdieron y sí efectivamente se había solicitado un crédito adicional, el cual fue aprobado antes de que el recurrente entregase el cargo en febrero de 1999.
Igualmente, indicó el haber presentado documentación suficiente que refutaba el argumento sostenido por el Órgano Contralor y que no fue considerado por éste, como lo fue oficio Nº 0849-A-6042, de fecha 4 de diciembre de 1998, señalando que DIGENSER-MD había agotado todas las instancias y se solicitaba al Ministerio de la Defensa solicitara opinión del Ministerio de Hacienda respecto a la procedencia para dar curso a los contratos de bienes y servicio aprobados. Luego, debido a dicha petición, recibió respuesta por medio de oficio Nº 4-0199 del 21 de enero de 1999, por el cual se le indicó que “Al respecto concluye la referida Dirección (del Ministerio de Hacienda) que: … dichos recursos deben enterarse al Tesoro Nacional con su correspondiente capital e intereses, y si se quieren utilizar éstos debe solicitarse el otorgamiento de un crédito adicional … Dicha opinión fue requerida al Ministerio de Hacienda en atención a la solicitud formulada por la Dirección Sectorial a su cargo, con el oficio indicado en la referencia…”, opinión que en su criterio, evidencia la intención de actuar ajustado a la ley y de acuerdo a los procedimientos establecidos.
Continuó argumentando que posteriormente solicitó al Ministerio de la Defensa delegación de la facultad de recibir los bonos bajo la modalidad de dación en pago y que luego de efectuarse las operaciones, fueron enterados a la Tesorería Nacional mediante planillas de liquidación números 12, 13, 14, 15, 16 y 18, por lo que afirmó que los fondos no fueron desviados para finalidades distintas.
Por otra parte, señaló que el cumplimiento de las metas fijadas para el Plan de Recuperación de las Fuerzas Armadas Nacionales no sólo involucra a DIGENSER, sino a otros órganos que tienen funciones propias en el desarrollo de este tipo de planes, siendo todo aquello que le corresponde a DIGENSER cumplido a cabalidad. En tal sentido, señaló que tales trámites debían cumplirse conjuntamente con la Dirección General del Ministerio de la Defensa (DIRAMON); sin embargo, indicó que “[a] los folios 176 al 180, del expediente DAA.-06-089, corre inserto una nota informativa de fecha ENERO 1999, de DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DEL MINISTERIO DE LA DEFENSA (DIRAMON) al MINISTRO DE LA DEFENSA, donde a pesar del seguimiento exhaustivo de los proyectos de contratos relacionados a los bonos DPN-316 y todo lo relacionado al manejo de bonos, nunca se informa acerca de la certificación de fondos que éste organismo debía solicitar al Ministerio de Hacienda para determinar la imputabilidad presupuestaria, y tanto DIRECCIÓN GENERAL SECTORIAL DE ADMINISTRACIÓN DEL MINISTERIO DE LA DEFENSA (DIRAMON), como la Consultoría Jurídica se limitaron a emitir la opinión de que no existía imputabilidad presupuestaria y en base a dichas opiniones la Contraloría General de las Fuerzas Armadas no procedió a la certificación de los contratos”.
II
DEL ACTO IMPUGNADO
El presente recurso contencioso administrativo de nulidad fue interpuesto contra la Providencia Administrativa DAA-06-089 dictada por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, mediante la cual reiteró acto anterior dictado por esa misma instancia DAA-06-089 de fecha 17 de noviembre de 1999, mediante el cual la Administración considera que hubo hechos generadores de responsabilidad administrativa en el manejo de bonos de la deuda pública pertenecientes a su emisión 316º DPN-329, por lo que determinó la decisión de imponer sanción pecuniaria al recurrente. En tal sentido, los argumentos tomados por el Órgano Contralor fueron los siguientes:
“1.- Con relación al primer supuesto del descargo: señala: ‘solamente se requiere autorización del Banco Central de Venezuela, para el Acto de colocación de títulos de la Deuda Pública Nacional de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Crédito Público, el artículo 42 de la Ley del Banco Central de Venezuela y el artículo 8 de la Ley Paraguas 96, en consecuencia con el Parágrafo Primero de este ultimo…’
Esta normativa la DIGERNSER-MD, no la cumplió en ninguna instancia e ilegalmente se procedió a la colocación de los bonos en el Mercado de capitales, a través de correos de la Bolsa de Valores, sin la debida autorización del Banco Central de Venezuela, tal como lo informa en su oficio Nº 397 de fecha 06-04-99 (folio 73 y 74).
2.- Con respecto al Segundo aspecto: ‘Los Bonos en cuestión fueron debidamente colocados en el Mercado de Valores, por cuanto les fueron pagados a DIGENSER-MD como tenedor de los Bonos de los Intereses Correspondientes…
En relación a este punto el Banco Central de Venezuela, no procedió a la colocación ya que los mismos habían fenecido, y su colocación era extemporánea, motivo por el cual procedió a reintegrarlos al Ministerio de Hacienda, según consta en Acta sin número del 13MAR98 (folios 30, 31 y 32), la DIGENSER-MD, fue el único ente que procedió a colocar los bonos en el Mercado de Capitales, a través de diferentes Casa (sic) de Corredores de Bolsa de Valores. Con esta conducta, se puede evidenciar el incumplimiento del ordinal 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que establece la ‘utilización de fondos públicos con finalidades diferentes a lo estipulado por Ley’.
3.- Respecto al tercer, cuarto y quinto descargo” ‘Al ser bonos emitidos y colocados en ‘Dación en Pago’ y al portador, siendo la Dación en Pago una figura jurídica que consiste en la realización de un Acto Jurídico cuyo objeto es el cumplimiento inmediato de una obligación de DAR, por lo tanto no puede estar sujeta a ninguna condición o plazo (según el criterio de la doctrina de PLANIOL Y RIPERT. Enciclopedia Jurídica OPUS). Quiere decir que los recursos se encontraban ya en circulación y estaban disponibles, y así le fueron entregados a DIGENSER-MD, por el Ministerio de Hacienda”.
En este punto se destaca que los Bonos emisión DPN-316, fueron entregados a la Dirección General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa, según consta en Acta sin número de fecha 15-05-98 emanada del Ministerio de Hacienda en la Modalidad de Dación en Pago. Y con la obligación de cancelar los compromisos adquiridos en la ejecución del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y no en otra modalidad, lo cual infringe lo estipulado en el ordinal 12 (sic) del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
4.- En cuanto al punto (segundo supuesto del cargo primero). ‘Que los recursos provenientes de la venta de los bonos fueron colocados en la banca comercial en modalidad de cuentas corrientes con intereses, F.A.L., y plazos fijos en cumplimiento del Decreto Presidencial Nro. 345 del 14SEP94…
Al respecto se evidencia que a los bonos y a los recursos provenientes de la venta de éstos en el Mercado de Capitales, se les dio un destino diferente a lo estipulado en su emisión, por cuanto dicha operación no fue autorizada por el Ministerio de Hacienda o por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo a lo establecido en el artículo 42 parágrafo segundo de la Ley del Banco Central de Venezuela y el artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales lo cual es una evidencia de responsabilidad administrativa en el ordinal (sic) 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, ya que los bonos en cuestión fueron otorgados a la Dirección General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa para la cancelación de obras y servicios contemplados en el Plan de Recuperación Estratégico de las Fuerzas Armadas Nacionales, y que las Empresas encargadas de proceder a su ejecución recibirían como pago los bonos en cuestión y sólo las mismas podían negociarlos en el Mercado de capitales.
5.- En relación al punto 2: ‘Así mismo debemos señalar que dichos recursos no fueron utilizados para fin alguno, ni fueron empleados para finalidades diferentes de aquellas a que estuvieren destinadas por la Ley…’
En este punto se puede evidenciar que los Bonos de DPN-316, sí fueron destinados a un fin materializado en la venta de los mismos ya que dichos Bonos fueron asignados a DIGENSER-MD en la Modalidad de Dación en Pago exclusivamente, según los evidenciado en Acta del Ministerio de Hacienda de fecha 15-05-98.
Por lo tanto con esta conducta previamente se evidencia lo contemplado en el ordinal 12 (sic) del ART. 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
6.- En relación al punto 1 y 2 de ‘concluir en relación al cargo segundo podemos determinar que no se cumplió las metas estipuladas y que se materializaron con la no ejecución de lo contemplado en el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, ya que los recursos fueron otorgados a través de Bonos de la Deuda Pública Nacional, y una vez que no fueron aceptados por los diferentes contratistas y que los mismos, autorizados por DIGENSER-MD a proceder a su venta, autorización ésta que carece de total ilegalidad, ya que no se podía autorizar la negociación si no les pertenecían los Bonos y que DIGENSER-MD procedió a colocarlos en el Mercado de Capitales, procedimiento éste, que el Despacho del Ministerio de la Defensa no compartió por lo cual solicitó a la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, aperturar una averiguación administrativa referente al procedimiento que se llevó a cabo por parte de DIGENSER—MD en el manejo de los bonos en cuestión, ya que carecía de legalidad dicho procedimiento (folio 3), ya que DIGENSER-MD, no solicitó al Ministerio de Hacienda la autorización de proceder a la colocación en el Mercado de Capitales o reintegro de los mismos. De igual manera no se efectuó los trámites necesarios de un crédito adicional, con la finalidad de no perder los recursos y así lograr la ejecución de tan importante plan, en clara violación de la Ley del Banco Central de Venezuela y de la Ley de Mercado de Capitales”.
III
OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
La abogada sustituta del Procurador General de la República hizo su intervención en el presente juicio de nulidad, alegando como defensas, los siguientes argumentos:
Como punto previo, esgrimió que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debía ser declarado inadmisible, toda vez que el mismo no cumplió con lo estipulado en el ordinal 3º del artículo 84 y el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que la pretensión fue incoada luego de los seis meses siguientes de haberse practicado la notificación del acto cuestionado. En tal sentido, destacó que la recurrente había incurrido en la anormalidad, toda vez que en un primer término impugnó el acto dictado por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales del 17 de diciembre de 1999 y que fue objeto de recurso de reconsideración, siendo objeto de decisión por parte de ese mismo Órgano, el 28 de diciembre de 1999 y que fue notificado en esa misma fecha. Sin embargo, no obstante que el recurso fue interpuesto el 28 de junio de 2000, lo que en su criterio pudiera hacerlo tempestivo, la recurrente hizo una modificatoria de escrito libelar, la cual realizó en fecha 8 de marzo de 2001, siendo en su opinión una modificación que exacerbó la simple corrección y constituyó una nueva pretensión, por lo que al haber cambiado sustancialmente su solicitud, incurrió en el lapso fatal de caducidad de los seis meses al cual alude la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Expresado lo anterior, procedió a refutar los argumentos relativos a la improcedencia del recurso contencioso administrativo de nulidad, para lo cual señaló como primer punto, que no hubo violación del principio de tipicidad, toda vez que la sanción aplicada al recurrente por haber colocado el dinero producto de la venta de los Bonos de la Deuda Pública Nacional correspondientes a la Tricentésima Décima Sexta Emisión, sin autorización del Banco Central de Venezuela, sí era subsumible dentro de los artículos 113 numeral 12 de la [derogada] Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y 42 de la Ley [también derogada] del Banco Central de Venezuela, además de lo estipulado en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Crédito Público y 8 de la Ley que autoriza al Ejecutivo Nacional para Contratación y Ejecución de Operaciones de Crédito Público durante el ejercicio fiscal correspondiente al año 1996, normativa ésta que resultaba aplicable, toda vez que “[e]l recurrente, al colocar lo bonos en el mercado, sin solicitar la autorización del Banco Central de Venezuela, incurrió en responsabilidad administrativa, porque es el instituto emisor, como agente financiero del país, o a quienes éste autorice, quienes deben gestionar la colocación de dichos bonos. Sobrevenido el rechazo de los bonos bajo la modalidad dación en pago, por parte de los acreedores del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, correspondía a la Dirección General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa, reintegrarlos al Fisco Nacional y solicitar al Banco Central de Venezuela que emitiera nuevamente los bonos bajo cualquier otra modalidad o que los canjeara y emitiera las respectivas órdenes de pago”.
Por otra parte, destacó que luego de que el recurrente colocase los bonos en el mercado secundario, éste procedió a reintegrar las ganancias sin que utilizase los recursos obtenidos para cancelar a los acreedores y así llevar a cabo el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Considerado lo anterior, expuso que tampoco hubo quebrantamiento del elemento de la motivación del acto administrativo, toda vez que el recurrente tuvo conocimiento durante la sustanciación del procedimiento administrativo de los hechos imputados e inclusive, participó en el descargo de los mismos.
En lo referente al quebrantamiento del principio de proporcionalidad de los actos administrativos, la representante de la República destacó que el recurrente sólo se limitó a enunciar la desproporcionalidad del acto sin señalar con base en qué o cuáles elementos la Administración incurrió en arbitrariedad denunciada. Asimismo, refirió que el actuar del Órgano se subsumió correctamente en las normas atributivas de competencias al sancionar al recurrente por el manejo anormal de los bonos otorgados en dación en pago para el pago de los acreedores relacionados con el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, aplicando idóneamente el nivel de ochenta y seis (86) salarios mínimos de la sanción máxima de ciento doce (112) estipulada en el artículo 121 de la [derogada] Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.
Respecto a la existencia del vicio de falso supuesto, la representante de la Procuraduría General de la República sostuvo que al haberse alegado tal argumento conjuntamente con el vicio de inmotivación, no podía sostenerse debido a la incompatibilidad en las características que ambos vicios detentan, indicando que la denuncia sólo se circunscribe a una supuesta mala aplicación del artículo 42 de la [derogada] Ley del Banco Central de Venezuela y del artículo 10 numeral 1, de la Ley de Mercado de Capitales, preceptos éstos que, en su criterio, sí resultan aplicables para la sanción administrativa aplicada, en razón de lo siguiente: “[e]s conveniente recordar que mediante Cuenta Nº 04 de fecha 20 de octubre de 1997 (folios 245 y 246 de la primera pieza del expediente administrativo), el Ministro de la Defensa, para el momento, permite que el recurrente, solicite autorización al Banco Central de Venezuela, para colocar en el mercado los títulos correspondientes a la deuda pública del año 1996 –solicitud que nunca se tramitó- y posteriormente el recurrente informó a la Dirección General Sectorial de Administración del Ministerio de la Defensa, mediante oficio Nº AY-4006 (folio 556 de la primera pieza del expediente administrativo) de fecha 30 de julio de 1998, que había colocado en el mercado secundario de valores, una cantidad de bonos por debajo de su valor par, es decir, al 80,4% de su valor nominal”. Elemento éste que en su criterio demuestra que el hecho sí acaeció y por ende era objeto de la sanción aplicada por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Por último, arguyó los argumentos vinculados a la vulneración del principio del debido proceso por quebrantamiento del principio de tipicidad, indicando para ello que las normas invocadas eran procedentes y reguladoras de la sanción aplicada.
Con base en lo expuesto, la representante de la Procuraduría General de la República solicitó se declarase sin lugar el recurso contencioso administrativo interpuesto.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse respecto al recurso contencioso administrativo interpuesto, para lo cual, debe previamente analizar el punto previo solicitado por la Procuraduría General de la República, relativo al lapso de caducidad para la interposición del presente recurso contencioso administrativo de nulidad.
Respecto a dicha solicitud, la sustituta de la Procuraduría considera que la recurrente se extralimitó en su facultad para reformar la demanda, creando una nueva solicitud, al modificar el objeto principal de la nulidad, como lo fue el cambiar el acto administrativo impugnado, intercambiando el dictado el 17 de noviembre de 1999, por el del 28 de diciembre de 1999, lo que haría que se aplicase el lapso fatal de la caducidad, toda vez que la reformar se efectuó con una intempestividad de un (1) año y ocho (8) días, al haberse realizado en fecha 8 de marzo de 2001.
Respecto a esa afirmación, la Corte determina que en el libelo original de la demanda de nulidad, la recurrente expresamente indicó que su pretensión estaba destinada “(…) contra el acto administrativo de efectos particulares, contenido en la decisión dictada por la Contraloría General de la Fuerza Armada, de fecha 17 de Noviembre de 1999, que se acompaña Marcada “B”, (sobre la cual se ejerció Recurso de Reconsideración y posteriormente se dictó decisión de fecha 28 de Diciembre de 1999, que consignamos Marcada “C”) (…)” (resaltado y subrayado del escrito libelar). Visto que se había enunciado dos actos administrativos (aunque con una clara denotación de que el objeto de la nulidad estaba en el ultimo de los mismos), esta Corte en su decisión de admisión del 6 de diciembre de 2000, optó por indicar de manera específica, que su conocimiento sólo debía corresponder al último por detentar un carácter definitivo, aclaración que efectuó a los fines de evitar malas interpretaciones. En tal sentido, expresamente señaló: “[a]hora bien, esta Corte antes de pronunciarse acerca de la admisibilidad del presente procedimiento, considera necesario establecer, contra qué acto administrativo efectivamente se ejercicio el presente recurso, y en tal sentido, debe observarse que de las actas procesales se desprende, que en fecha 28 de diciembre de 1999, el órgano contralor dictó decisión en ocasión del recurso de reconsideración, interpuesto ante ese despacho contra el acto administrativo de fecha 17 de noviembre de 1999, contenido en el expediente administrativo Nº DAA-06-089. En consecuencia dicho recurso de nulidad se interpone contra el último acto material o formal dictado por la administración, y así se decide”.
Con base en tal pronunciamiento, la recurrente no obstante al haberse admitido el recurso con base en el último acto dictado, consideró pertinente reformar su demanda, a los fines de indicar que ese era precisamente el acto que constituía el objeto principal de su pretensión de nulidad, reforma que fue efectivamente acordada y admitida en decisión del 14 de agosto de 2001.
Siendo ello así, visto que esta Corte ya había delimitado en dos oportunidades la admisibilidad del recurso por tempestiva interposición, observa que la Procuraduría General de la República obvió los análisis efectuados, siendo inconsistente la afirmación de que dicha reforma haya constituido un cambio en el objeto principal de la nulidad, toda vez que el acto administrativo de fecha 28 de diciembre de 1999 sí fue demandado inicialmente el 28 de junio de 2000 y no en la reforma del libelo realizada el 8 de marzo de 2001, aspecto del cual este sentenciador ya se había pronunciado.
Si bien el estudio de las causales de admisibilidad son de orden público y, por ende, revisables en cualquier estado y grado de la causa, el punto esgrimido por la República ya fue determinado en dos oportunidades durante la fase de admisión, observándose que el acto cuestionado sí fue señalado en el primero de los escritos recursivos, razón por la cual, desestima la solicitud y así se declara.
Determinado lo anterior, esta Corte procede a analizar los argumentos relativos al fondo de la pretensión, para lo cual, hace los siguientes señalamientos:
En primer término, el recurrente ha delimitado su pretensión de nulidad en aspectos relacionados con el vicio de falso supuesto tanto de hecho como de derecho debido a la tergiversación de los hechos por parte de la Administración y por la inaplicabilidad de las disposiciones contenidas en la Ley de Mercado de Capitales, así como en la entonces vigente Ley del Banco Central de Venezuela. En igual sentido, y de manera poco delimitativa respecto al vicio antes invocado, denunció que el acto cuestionado adolece también de inmotivación.
Respecto a este particular, tal como lo ha indicado la representante de la Procuraduría General de la República, los vicios invocados no son compatibles debido a que uno invoca la ausencia total de las fundamentación o del elemento motivo del acto, mientras que el otro corresponde a una mala interpretación de hechos y/o mala subsunción de los mismos en el derecho, pero a pesar del posible error, ellos constituyen los fundamentos del acto.
Siendo ello así, este juzgador desestimará los argumentos relacionados con el vico de falso supuesto, sin que ello constituya una denegación de justicia, toda vez que, en primer lugar, dicho vicio queda excluido por el de inmotivación; segundo, el mismo ha sido alegado de manera subsidiaria a la falta del elemento motivo del acto y, por último, el argumento de infundamentación ha sido el basamento para presentar otras defensas del recurrente, como lo son, la vulneración del derecho a la defensa, y la arbitrariedad incurrida por la Administración, argumento éste último que solamente lo indicó de forma enunciativa.
Delimitado lo anterior, esta Corte pasa a analizar el mérito del asunto, y observa, que de conformidad con la documentación que integra el expediente administrativo y de las afirmaciones expuestas por el recurrente, que se procedió a efectuar la venta de los Bonos de la Deuda Pública Nacional (ahora en adelante denominados BDPN), indicando que la transacción no constituía una “colocación” que requiera la autorización del Banco Central de Venezuela.
Sobre tal particular, de los antecedentes administrativos que conforman la causa, se denota que los BDPN fueron consignados por el Banco Central de Venezuela y por el Ministerio de Hacienda bajo la modalidad de dación en pago, a solicitud del propio Ministerio de la Defensa, siendo efectuada su entrega mediante Acta de fecha 15 de mayo de 1998 (vid. Folios 27, 58 y 59 de la tercera pieza del expediente administrativo).
Observándose este primer elemento, resulta necesario advertir que los bonos de deuda pública constituyen títulos contentivos de emisiones de empréstitos destinados por lo general para que los portadores sufraguen un pago consistente en un préstamo, del cual el Estado deberá cancelar atendiendo a los términos expuestos por la normativa reguladora y por las indicaciones que el título prevea. Los bonos de deuda, letras del tesoro constitutivas de empréstitos de índole externo o interno, y las operaciones de tesorería, forman parte de la deuda pública del Estado, entendida como el mecanismo para la obtención de ingresos extraordinarios destinados a la sufragación del gasto público (vid. artículo 4 de la Ley Orgánica de Crédito Público).
La emisión de los títulos de deuda pública constituyen un mecanismo de obtención de recursos extraordinarios y comprenden un compromiso para la cancelación de préstamos que se hayan efectuado en los términos delimitados en el título emitido por el Ente correspondiente.
Los términos bajos los cuales se emitan los títulos de deuda pública nacional dan lugar a que los mismos tengan variadas condicionantes, debido a su colocación a la par (entendida como aquellas emisiones en las cuales el suscritor deberá pagar el precio que figure en el contrato determinado en el título), a la prima (se cancela una cantidad mayor al valor facial del bono), a descuento (se cancela una cantidad por debajo del valor facial del bono), o en dación en pago (cuando se emite el título como mecanismo para cancelar directamente una deuda preexistente). Esta última modalidad, fue la prevista para los bonos otorgados a DIGENSER-MD, correspondientes a la Tricentésima Décima Sexta Emisión, siendo destinados para el financiamiento directo del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, tal como el Ministerio de Hacienda procedió a entregarlos al Ministerio de la Defensa, mediante Acta de fecha 15 de mayo de 1998.
Siendo la dación en pago la modalidad bajo la cual el Ministerio de Hacienda procedió a efectuar la entrega de los bonos al Ministerio de la Defensa (por órgano de DIGENSER-MD), los mismos no podían estar destinados a otro tipo de transacción, sino únicamente para la cancelación de las deudas que se iban a conformar con los fututos acreedores que a su vez debían proceder a suministrar los bienes y servicios para el Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, por lo que no podían tener un destino distinto al previsto inicialmente. Por ello, de ocurrir alguna modificación, cualquier operación distinta a la autorizada debía estar consentida por el Banco Central de Venezuela, situación que no ocurrió en el caso de autos y que originó que el recurrente inobservase las previsiones contenidas en el artículo 42 Parágrafo Segundo de la entonces vigente Ley del Banco Central de Venezuela, dispositivo éste que el afectado considera no le es aplicable, puesto que el mismo versa sobre autorizaciones para colocaciones de bonos y no para su venta, operación que, según el demandante en nulidad, no son coincidentes.
Sobre este particular, esta Corte difiere completamente de la opinión esbozada por el recurrente, toda vez que la colocación y venta de los bonos son conceptos perfectamente equiparables, ya que la venta así sea de forma directa, constituye una colocación a los fines de canjear bonos por dinero. En el caso de autos, esto fue lo que precisamente ocurrió cuando el recurrente procedió a vender los bonos a distintas Casas de Bolsa y, aunque su venta no se efectuó dentro de la bolsa, ello no deja de ser una operación de corretaje bajo la modalidad del mercado secundario de adquisición de certificados provisionales de títulos de deudas emitidos con anterioridad (vid. folios 69, 70, 72, 109, 110, 153, 154, 176 y 177 de la primera pieza del expediente administrativo), por lo que dicha operación necesariamente debía ser autorizada por el Banco Central de Venezuela.
Asimismo, se observa que las ganancias obtenidas de la venta de los títulos fueron invertidas en otras transacciones financieras, tales como cuentas de participación, plazos fijos, fondos de activos líquidos, tal como se denota de la diversa documentación que integra la pieza 1 del expediente administrativo, denotándose que el destino de los fondos fue para una causa distinta a la estipulada inicialmente, como lo era sufragar los gastos del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales.
Siendo ello así, es perfectamente procedente lo afirmado por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, al indicar que los títulos destinados a la dación en pago de los futuros acreedores del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales estaban destinados al pago de futuras obras y servicios contemplados en este plan, y que al no estar ejecutados tales coneptos (toda vez que las obligaciones como tales no se habían constituido según así lo afirma el recurrente en declaraciones que rielan en la página 14 de la Providencia Administrativa del 17 de noviembre de 1999, las cuales fueron formuladas en su oportunidad, tal como se verifica en el folio 108 de la pieza tercera del expediente administrativo); estos títuylos fueron utilizados con finalidades diferentes a las estipuladas; lo que que contituye una conducta efectuada al margen del artículo 42 de la entonces vigente Ley Orgánica del Banco Central de Venezuela, por lo que resultaba procedente la aplicación de la sanción administrativa determinada en el artículo 121 por el incumplimiento del artículo 113 numeral 12 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República de 1995.
Sobre la posibilidad del manejo de los bonos, el recurrente indicó que podía realizar el manejo de los mismos por cuando los mismos habían sido otorgados bajo la dación en pago y, por ende, era el legítimo tenedor de los mismos, afirmación de la cual esta Corte no comparte por determinar que los títulos conferidos constituyen compromisos de deuda emitidos por la República, con el sólo objeto para ser otorgados de forma directa a otros acreedores (de allí viene el por qué se confirieron como dación en pago), para que se satisfacieran los futuros compromisos que iba a adquirir el Ministerio de la Defensa, y no para realizar otras operaciones, tal como ha pretendido el recurrente, actividad que efectivamente requería el control que alude no solamente el debatido artículo 42 de la entonces vigente Ley del Banco Central de Venezuela, el cual es perfectamente aplicable en el caso de autos, sino también de las disposiciones contenidas en los artículos 5, 9, 29 y 56 de la Ley Orgánica de Crédito Público:
“Artículo 5.- Los títulos de la Deuda Pública, emitidos al portador, deberán ser colocados en el mercado por el Banco Central de Venezuela, salvo que la Ley que autorice la respectiva operación prevea otros procedimientos. El Banco Central de Venezuela podrá autorizar a tal fin los servicios de cualquier otra persona natural o jurídica de carácter público o privado.
Artículo 9.- No se podrá variar o modificar, directa o indirectamente, el destino de la operación de crédito público sin nueva autorización del ente autorizante.
Artículo 29.- Las operaciones de Crédito Público, cualquiera que sea su cuantía deberán ser consultadas previamente por el Ejecutivo Nacional con el Banco Central de Venezuela.
Artículo 56.- Las operaciones de Crédito Público celebradas en contravención de lo dispuesto en la presente Ley, son nulas y sin efecto, sin perjuicio de la responsabilidad personal de los que las celebren. Las obligaciones que se derivan de las mismas no serán oponibles ni a la República ni al ente contratante”.
Tales principios fueron reiterados por disposición del artículo 8º de la Ley que autorizó al Ejecutivo Nacional para la Contratación de Operaciones de Crédito Público durante el Ejercicio Fiscal de 1996, instrumento que rige las operaciones de la 316º emisión de los bonos de la deuda pública nacional. En tal sentido, dicha normativa estableció:
“Los títulos de la Deuda Pública Nacional al portador deberán ser colocados en el Mercado por el Banco Central de Venezuela, o por cualquier otra persona natural o jurídica, de carácter público o privado, autorizada por éste”.
Visto lo anterior, resulta evidente el control por parte del Banco Central de Venezuela para efectuar cualquier operación referente a los bonos de la deuda pública.
En lo que respecta al argumento esgrimido por el recurrente a la inaplicabilidad del artículo 10 de la Ley de Mercado de Capitales por estar los bonos de la deuda excluidos de su ámbito de regulación de conformidad con lo establecido en el artículo 1 eiusdem, esta Corte encuentra correcto el argumento expuesto por el recurrente; sin embargo, el resto de la normativa aplicable a la transacción efectuada es operativa y no puede haber variación respecto al requerimiento del Banco Central de Venezuela.
Por otra parte, en lo que concierne a la afirmación hecha por la parte demandante relativa al completo reintegro de los bienes obtenidos por la venta de los bonos de la deuda pública debido al rechazo de los acreedores en aceptarlos, esta Corte debe señalar que las condiciones que motivaron al recurrente a realizar las operaciones sin la debida autorización del Banco Central de Venezuela, no excluye la responsabilidad objetiva que tiene por haber desviado los fondos hacia fines distintos de los encomendados inicialmente, toda vez que se sanciona la incorrecta administración de los bonos, por lo que el hecho de que se hayan transformados en recursos monetarios y reintegrados posteriormente al fisco no conlleva la exclusión de la causal establecida en el artículo 113 numeral 12 de la entonces vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. Sobre la responsabilidad objetiva que puedan incurrir los funcionarios públicos con respecto al incumplimiento de sus funciones, resulta oportuno señalar el criterio esbozado por la doctrina al respecto:
“Ahora bien, en el derecho penal la culpabilidad exige una cualificación (dolo, culpa negligencia mas o menos grave), que no es igualmente exigible en el derecho disciplinario, ya que el funcionario tiene un deber de diligencia que le impide excusar la comisión de una falta en la ignorancia o en la simple inadvertencia. La intencionabilidad, es decir, el deseo de conseguir un resultado dañoso no es un requisito de la responsabilidad disciplinaria, sino como se deduce del artículo 89 LFCE, una circunstancia o elemento (agravante, claro es) para la graduación de su gravedad. Es decir, el funcionario que comete una falta disciplinaria puede ser responsable aun a título de simple inobservancia, como dispone para el derecho administrativo sancionador en general (pero no para el disciplinario) (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho de la Función Pública. Editorial Tecnos.Madrid. Pág. 273).
Expuesto lo anterior, esta Corte concluye que vistas las actuaciones del expediente administrativo, donde consta la venta no autorizada de los bonos que solamente fueron encomendados para ser otorgados como dación en pago de las futuras acreencias derivadas del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, y visto que dicha conducta se subsume tanto en el artículo 42 de la Ley, así como en las normas contenidas en la Ley Orgánica de Crédito Público y en la Ley que autorizó al Ejecutivo Nacional para la Contratación de Operaciones de Crédito Público durante el Ejercicio Fiscal de 1996, esta Corte determina que no hubo inmotivación del acto administrativo cuestionado, toda vez que se ha determinado en el expediente administrativo los elementos que dieron lugar a la investigación y consecuente sanción (procedimiento del cual el recurrente tuvo participación para su defensa), y segundo, porque la normativa sobre la cual se fundamentó el acto administrativo cuestionado resulta plenamente aplicable para la determinación de la responsabilidad del funcionario.
En tal sentido, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente qué debe entenderse por el vicio de inmotivación y cuando puede considerarse que ha sido conformado:
“En efecto, la insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración” (resaltado de la Sala Político Administrativa).
Siendo ello así, se observa que el recurrente tuvo plena participación en la sustanciación del procedimiento administrativo, toda vez que ejerció sus descargos y recurrió del acto original, el cual tomó en consideración las defensas expuestas, lo que demuestra fehacientemente su conocimiento de los argumentos adoptados en su contra, razón por la cual tal argumento no puede considerarse procedente. Así se declara.
A mayor abundamiento, de haberse considerado el vicio de falso supuesto, este tampoco se conformó en la vía administrativa, pues los hechos considerados por la Administración fueron corroborados y tuitivamente analizados en atención a la normativa aplicable, por lo que no hubo configuramiento del vicio en lo normativo ni en lo fáctico.
Finalmente, en lo que respecta al quebratamiento del principio de tipicidad y del derecho a la defensa, esta Corte observa que uno de los elementos que integra el derecho administrativo sancionador lo comprende el principio de tipicidad, el cual está directamente relacionado con el principio de legalidad. Este principio comprende que toda conducta consideraba como un ílicito administrativo debe estar comprendida o delimitada, dependiendo de la amplitud del supuesto a regular, en una normativa de rango legal, por lo que no puede comprenderse como objeto de sanción, aquellas conductas que no hayan sido previstas como antijurídicas en la amplitud de los términos de los preceptos legales.
El elemento de la tipicidad involucra que la Ley debe enmarcar dos elementos normativos que integran y conforman la aplicabilidad de la sanción administrativa: 1.-El supuesto de hecho que conforma la conducta considerada como antijurídica y; 2.- La sanción, entendida como la consecuencia jurídica al elemento conductivo u omisivo delimitado en el supuesto. Estos elementos a su vez deben estar relacionados con basameno en el nexo o vínculo que es el que los relaciona, cuando están presentes dentro del mismo precepto o, cuando hace la remisión de un orden normativo a otro.
De lo antes expuesto se deriva, que la conducta realizada por el recurrente al haber vendido los bonos y no destinarlos como dación en pago para el financiamiento del Plan de Recuperación Estratégica de las Fuerzas Armadas Nacionales, sin la autorización del Banco Central de Venezuela, resulta un claro incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 42 de la entonces vigente Ley del Banco Central de Venezuela; igualmente, al haberse desviado los bonos para ser vendidos originó un desvío de fondos, supuesto que se encuentra delimitado en el numeral 12 del artículo 113 de la Ley Orgánica de la Contraloría Genral de la República, y objeto de la sanción aplicable en el artículo 121 eiusdem, siendo por ende improcedentes los argumentos del recurrente, pues se han cumplidos los elementos del supuesto y de la sanción propios del principio de tipicidad.
Por otra parte, en lo que concierne al derecho a la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha indicado que este derecho consagra la protección de un grupo de valores, los cuales son:
“...el derecho a defenderse ante los órganos competentes, que serán los tribunales o los órganos administrativos, según el caso. Este derecho implica notificación adecuada de los hechos imputados, disponibilidad de medios para permitir ejercer la defensa adecuadamente, acceso a los órganos de administración de justicia, acceso a pruebas, previsión legal de lapsos adecuados para ejercer la defensa, preestablecimiento de medios que permitan recurrir contra los fallos condenatorios (de conformidad con las previsiones legales, derecho a ser presumido inocente mientras no se demuestre lo contrario, derecho a ser oído, derecho de ser juzgado por el juez natural, derecho a no ser condenado por un hecho no previsto en la ley como delito o falta, derecho a no ser juzgado dos veces por los mismos hechos, derecho a no ser obligado a declararse culpable ni a declarar contra sí misma, su cónyuge, ni sus parientes dentro del segundo grado de afinidad y cuarto de consanguinidad, entre otros” (sentencia del 4/04/01. Caso: PapeleríaTecniarte S.A.).
En el caso de autos, se observa que el recurrente ejerció plenamiento su derecho al presentar sus descargos contra la denuncia formulada por la Administración, tanto en el procedimiento constitutivo de primer grado, como en la vía recursiva de segundo grado, lo que evidentemente constituye el debido ejercicio del derecho a la defensa, el cual no fue negado por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas, no existiendo tal vulneración por haberse previsto las oportunidades de defensa durante el procedimiento administrativo, las cuales fueron utilizadas por el recurrente.
Ergo, se concluye la inexistencia de los vicios invocados por el recurrente, razón por la cual los mismos quedan desestimados. Asi se declara.
En base a lo expuesto, se desestima el recurso interpuesto y se declara sin lugar, por lo que consecuencialmente debe revocarse la medida de suspensión de efectos acordada por este organo jurisdiccional en la fase de admisión de este recurso. Así se decide.
IV
DECISIÓN
En base a los méritos que anteceden, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dictando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la abogada Claudia Fioravantti, actuando con el carácter de representante judicial del ciudadano ALBERTO BUSTAMANTE CÁCERES contra la Providencia Administrativa nº DAA-06-089 de fecha 28 de diciembre de 1999, dictada por la Contraloría General de las Fuerzas Armadas Nacionales, mediante la cual se determinó la responsabilidad del recurrente por actividades realizadas durante el desempeño de sus funciones en el cargo de Director General Sectorial de los Servicios del Ministerio de la Defensa, en el período comprendido entre el mes de Julio de 1998 hasta enero de 1999, y le impuso la sanción pecuniaria por un monto de dos millones cuatrocientos setenta y seis mil ochocientos bolívares (Bs. 2.476.800,oo).
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los _______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS
PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ
PRC/
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