MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE N°: 03-0241
- I -
NARRATIVA
En fecha 27 de enero de 2003, se recibió en esta Corte Oficio Nº 1820-02-6480 de fecha 29 de noviembre de 2002, emanado del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella interpuesta por las abogadas MARITZA ELENA HERNÁNDEZ y CELIA CARMINA ARRAEZ RAMÍREZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros.60.007 y 55.472, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la ciudadana ISABEL MARÍA COLMENAREZ DE MONTESINOS, titular de la Cédula de Identidad N° 7.465.800, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada MARÍA SOYLE ESCALONA, actuando en su carácter de SÍNDICO PROCURADORA DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, contra la decisión dictada en fecha 25 de julio de 2002, mediante la cual el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar la querella ejercida.
En fecha 29 de enero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de decidir la aludida apelación. Asimismo, se fijó el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El día 18 de febrero de 2003, el abogado FRANK M. DUNCAN F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.134, actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, consignó escrito de fundamentación de la apelación a que alude el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 20 de febrero de 2003, comenzó la relación de la causa.
En fecha 11 de marzo de 2003, se inició el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual culminó el día 19 de marzo del mismo año.
En fecha 20 de marzo de 2003, se agregó a los autos el escrito de pruebas reservado en fecha 12 de marzo de 2003, presentado por la ciudadana María Soyle Escalona, en su condición de SÍNDICO PROCURADORA DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA . En esa oportunidad se declaró abierto el lapso de tres días de despacho para la oposición a las pruebas promovidas.
El día 27 de marzo de 2003, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de la admisión de las pruebas promovidas, donde fue recibido en fecha 1 de abril de 2003.
Mediante auto de fecha 8 de abril de 2003, el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas documentales promovidas por la Síndico Procurador Municipal.
En fecha 23 de abril de 2003, el Juzgado de Sustanciación acordó devolver el expediente a la Corte.
En fecha 6 de mayo de 2003, se dio cuenta a la Corte del recibo del expediente, asimismo, se fijó el décimo día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de informes, el cual se llevó a cabo el día 28 de marzo de 2003, dejándose constancia de que las partes no presentaron sus respectivos escritos. En esa misma oportunidad, se dijo “Vistos” en la presente causa.
En fecha 2 de junio de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
Realizado el estudio del expediente, se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:
ANTECEDENTES
La presente querella se fundamenta en los siguientes argumentos de hecho y de derecho esgrimidos por la representación de la querellante:
Que “(su) representada ingresó a prestar sus servicios en la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara ocupando el cargo de Auditor I”.
Que “en fecha 4 de abril de 2001, la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara dictó el Reglamento Interno sobre la Estructura, Organización, Competencia y Funcionamiento de la Contraloría Municipal, a través del cual la Contraloría reorganizó, supuestamente, su funcionamiento interno y conforme al cual cada uno de sus Departamentos contarían con el personal técnico y administrativo necesario para su funcionamiento de acuerdo con la Resolución que se dictara al efecto”.
Que “en la misma fecha (...) la Contraloría emitió la Resolución N° CI-01-2001, mediante la cual estableció la nueva estructura de las dependencias de la Contraloría Municipal. Así, en el artículo 2 de la citada Resolución se dispuso ‘como resultado de la nueva organización estructural y laboral de la Contraloría Municipal, procédase de inmediato a la evaluación curricular y desempeño de todos los funcionarios adscritos al ente con el fin de determinar su reclasificación, reubicación o salida de la función pública municipal’. Asimismo, en su artículo 3 establece: ‘desde esta misma fecha todos los funcionarios adscritos al ente contralor pasan a situación de disponibilidad por un lapso de cinco días continuos a partir de la presente fecha. (...) Vencido el lapso de disponibilidad alegado y no hubiese sido posible la reclasificación o reubicación del funcionario; este será retirado de la función pública en la Contraloría e incorporado en el registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna’”.
Que en fecha “9 de abril de 2001, (su) representada fue notificada del contenido de la Resolución N° CI-22-2001, mediante la cual fue retirada del cargo que venía ocupando en esa dependencia desde el 17/01/94”.
Que, en “el Municipio Morán del Estado Lara hasta la fecha no ha sido sancionada una Ordenanza que regule el sistema de la carrera administrativa municipal, por lo que todo lo relativo al régimen de la función pública se rige en el presente caso por la Ley de Carrera Administrativa (...). En definitiva, queda establecido sin lugar a dudas que la Contraloría Municipal ha debido aplicar la normativa contenida en la Ley de Carrera Administrativa para proceder al retiro de (su) representada de la función pública”.
Que el acto recurrido adolece del vicio de ausencia de base legal por cuanto fue dictado con fundamento en el “Reglamento Interno sobre Estructura, Organización, Competencia, y Funcionamiento de la Contraloría Municipal, dictado supuestamente de conformidad con el artículo 14, numerales 1, 2, 3 y 4 de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal. Si bien es cierto que, de acuerdo al artículo 14 antes citado el Contralor Municipal tiene atribuida la competencia para organizar el funcionamiento de la Contraloría Municipal, no es menos cierto que el ejercicio de tal facultad está sujeto a la previa consulta de la Contraloría General de la República, según se evidencia del contenido del Parágrafo Único del referido artículo 14, requisito al que no se le dio cumplimiento en el presente caso”.
Que el acto impugnado “señala como fundamento legal el numeral 2, del artículo 97 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal que dispone que corresponde al Contralor Municipal ejercer la administración de personal y la potestad jerárquica, dejando de lado el contenido del numeral 1 del citado artículo que establece que el ejercicio del tal atribución debe ejercerse (sic) de conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 155 eiusdem y de acuerdo a las ordenanzas respectivas, en este punto observamos que en vista de que no existe ordenanza de administración de personal en la Entidad, se aplica en forma supletoria la normativa contenida en la Ley de Carrera Administrativa” .
Que “el artículo 3 de la Resolución N° CI-01-2001, como resultado de la ‘nueva organización estructural y laboral’ de la Contraloría, ordena la realización de una evaluación de todo el personal a su servicio y el artículo 4 señala que a partir de esa fecha todos los funcionarios pasan a disponibilidad (...). De lo anterior se observa que mediante la creación de una nueva estructura de cargos a través de un Reglamento y la emisión de una Resolución definiendo el perfil de de cada uno de los cargos de las diferentes dependencias de la Contraloría, en la que se ordena la realización de una evaluación de todo el personal y se le coloca en situación de disponibilidad, independientemente de la denominación que le diera la autoridad administrativa (se llevó a cabo) un procedimiento de reducción de personal reglado en los artículos 53 y 54 de la Ley de Carrera Administrativa y en los artículos 118 y 119 de su reglamento General”.
Que “el acto administrativo mediante el cual se retiró a (su) representada carece de base legal, pues no existe normativa alguna que faculte a la Contraloría Municipal para legislar a los fines de implementar un procedimiento de reducción de personal diferente al establecido en la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento”.
También, denuncian que “el acto impugnado fue dictado con prescindencia absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido, con infracción del derecho al debido proceso y a la defensa de la recurrente (...) ya que 1.- no se dictó acto de remoción alguno; 2.- mediante la Resolución N° CI-01-2001, la Administración pretendió legislar y crear un procedimiento distinto al previsto en la Ley de Carrera Administrativa, al colocar a (su) representada en situación de disponibilidad por un lapso de cinco días, cuando de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley de Carrera Administrativa dicho lapso es de un mes, ni tampoco 3.- se realizaron gestiones reubicatorias. En virtud de lo anterior, se aprecia que el acto de retiro no tiene fundamento alguno y por lo tanto se incurre en la violación al debido proceso”.
Que “en el presente caso, el resultado de la supuesta evaluación, la supuesta realización de las gestiones reubicatorias y el acto de retiro tuvieron lugar en la misma oportunidad de la emisión del acto de retiro. En este orden de ideas, del contenido del acto de retiro no se desprende la referencia a cuál es el informe técnico que justifique la medida de reducción de personal, conforme a lo estipulado en el artículo 118 y 119 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. (...) No existió listado del cual se infiera las personas y cargos”.
Finalmente, denuncian que “la Contraloría incurrió en el vicio de desviación de poder al apartarse del objeto de una ‘restructuración administrativa’ toda vez que a través de la emisión de un Reglamento y una Resolución pretendió, usurpando funciones legislativas, crear un procedimiento de reducción de personal por cambios en la organización administrativa distinto al previsto en la Ley de Carrera Administrativa”. Además, “ejecutó dicho procedimiento y posteriormente ingresó al organismo nuevo personal para suplir las vacantes de los funcionarios que fueron retirados, para cumplir las mismas funciones que ejercía el personal retirado. Esto pone de manifiesto la ocurrencia del vicio de desviación de poder, pues el fin de una reducción de personal no puede ser otro que desburocratizar y darle mayor eficiencia a la labor del organismo a través de la practica de medidas de austeridad violentando lo establecido en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa (...)”.
Con base en las consideraciones expuestas y con fundamento en lo dispuesto en los artículos 25 y 249 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo establecido en los artículos 9, 18 numeral 5 y 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, solicitan “se declare la nulidad absoluta del acto de retiro contenido en la Resolución CI-22-2001, se ordene la reincorporación de (su) representada al cargo de Auditor I, o uno de similar jerarquía, se ordene el pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir”.
DE LA SENTENCIA APELADA
Mediante sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y de lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana ISABEL MARÍA COLMENAREZ DE MONTESINOS y, en consecuencia, declaró la nulidad de la Resolución CI-22-2001, de fecha 9 de abril de 2001, ordenó la reincorporación de la querellante al cargo de Auditor I o a otro de igual o similar jerarquía dentro del organigrama de la Contraloría Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, con el pago de los salarios dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha mas próxima a su recuperación, a cuyos efectos se ordenó una experticia complementaria del fallo. Para ello razonó como sigue:
“Pero dado que el Contralor del Municipio Morán destituyó al recurrente, correspondía la aplicación supletoria de la Ley de Carrera (sic), conforme dispuso la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia reseñada, este Juzgador debe concluir que el escrito presentado por el recurrente (folios 21 al 22 del expediente), el 8 de octubre de 2001, agotó la vía administrativa y así se decide.
Este Tribunal observa que en ningún momento se acompañaron los antecedentes administrativos del acto de destitución y retiro, por cuanto sólo se acompañó la copia del Reglamento Interno de la Contraloría y los perfiles requeridos para los cargos y dado que no se aprecia la apertura de ningún procedimiento disciplinario, y tampoco se aprecia existe (sic) un Decreto de reestructuración del organismo contralor municipal que indique los extremos que requiere la Ley de Carrera Administrativa y su reglamento general, en sus artículos 53 y 118 y 119 respectivamente, (...).
En los supuestos de reducción de personal habrá casos en que se requiere un informe de justificación y un informe técnico, pero siempre será necesario el informe técnico pautado en el artículo 118 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.
Como se puede observar de la Resolución transcrita se pretendió aplicar a un funcionario que se presume de carrera por haber ingresado el primero de octubre de 1994, una normativa que en nada tiene que ver con la supuesta evaluación y no era una forma de reestructuración de personal, por lo que el retiro de su función como auxiliar de fiscalización de la Contraloría es un acto nulo de nulidad absoluta, por incurrir en el vicio de ausencia absoluta de procedimiento, previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así se decide”.
DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN
El abogado FRANK M. DUNCAN F., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 90.134, actuando en su carácter de apoderado judicial del MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, adujo como fundamentos de su recurso de apelación lo siguiente:
Que la Contraloría Municipal actuó “haciendo pleno uso de las atribuciones constitucionales, legales y con fundamento en el artículo 14, ordinales 1° al 4° de la Ordenanza sobre Contraloría Municipal”.
Que “durante el proceso se realizaron evaluaciones a los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal con apego a lo que determina el artículo 67 de la Ley de Carrera Administrativa. El resultado de la evaluación realizada a Isabel María Colmenarez de Montesinos, fue de treinta y cuatro (34) puntos en una escala de 0 a 90 puntos (según se evidencia de antecedentes administrativos)”.
Asimismo, aduce que “en la Resolución N° CI-01-2001 se otorgó un lapso de quince días hábiles desde la notificación para que el interesado proceda a ejercer el recurso de reconsideración de acuerdo a lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo la demandante no agotó la vía administrativa (...) tal como lo exige el artículo 93 de la Ley de Carrera Administrativa”.
Que “efectivamente el querellante presentó un escrito en fecha 8 de octubre de 2001, dirigido a la Junta de Avenimiento, mientras que sólo un día después -el 9 de octubre de 2001- y sin esperar la respuesta, se accionó la vía contencioso administrativa, lo cual hace inadmisible el recurso contencioso intentado por el querellante (sic), tal y como lo exige el numeral 2 del artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
Que “no consta en autos que la citada Junta haya dado respuesta a la petición del actor, resulta claro que el demandante no esperó el vencimiento del plazo de diez días hábiles a que se refiere el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa, que en el presente caso se cuenta desde el día 8 de octubre del año 2001. En consecuencia, no puede considerarse que el accionante haya agotado la gestión conciliatoria antes de acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, lo que determina la inadmisibilidad del recurso (...) a tenor de lo dispuesto en los artículos 84 y 124, ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia”.
En segundo lugar, señala que “en el presente caso el Juez A Quo incurrió en el vicio de falso supuesto, (...) por cuanto no consta en autos que se le hubiese expedido al querellante el certificado de carrera correspondiente por parte de la Oficina Central de Personal, del Municipio Morán del Estado Lara, ya que tal titulo es constitutivo del status de funcionario de carrera y, en consecuencia, no era sino un aspirante a su ingreso y al destituirlo de su cargo, con fundamento en que la evaluación realizada no fue satisfactoria, pues sólo obtuvo 34 puntos en una escala de 0 a 90 puntos (sic). Si bien es cierto que el querellante detentó un nombramiento provisional, status que goza de protección legal, su designación estaba sujeta a la resulta de un examen, requisito que no es una mera formalidad sino esencial para su ingreso a la carrera administrativa y como la resulta del examen no fue satisfactoria el Órgano Contralor dio cumplimiento a lo pautado en los artículos 35, 36 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa”.
Que “por otra parte el accionante no tiene legitimación activa para incoar querella en su condición de funcionario de carrera, ya que cumplió funciones en un cargo provisionalmente y además de libre nombramiento y remoción, pues con ellos quiere decir que nunca ha estado sujeto a la carrera por ser auditor I de la Contraloría del Municipio Morán, cargo de confianza”.
Que “denuncia la violación por parte del sentenciador de los artículos 12, 243, ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil y también del 21 del mismo Código, por haber creado una desigualdad procesal de la parte demandada en relación con los artículos 26 y 49, ordinal 1°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (sic), que consagra el principio de la igualdad procesal, a la defensa y al debido proceso en toda clase de procedimientos”.
Por las razones expuestas, solicitó a esta Corte que “declare con lugar la apelación interpuesta y en consecuencia, declare inadmisible la querella interpuesta”.
- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte conocer el recurso de apelación ejercido por la Síndico Procurador del Municipio Morán del Estado Lara, contra la decisión de fecha 25 de julio de 2002, dictada por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL y, a tal efecto, se observa:
Alega el apoderado judicial de la parte apelante que a la querellante se le otorgó un lapso de quince (15) días hábiles para ejercer el recurso de reconsideración y que, sin embargo, no agotó la vía administrativa dentro del lapso legalmente establecido, agregando que la misma presentó un escrito de solicitud de conciliación ante la Junta de Avenimiento en fecha 08 de octubre de 2001, y un día después, esto es el 09 de octubre de 2001, y sin la respectiva respuesta de la referida Junta, “se accionó la vía contenciosa sin el agotamiento de la vía administrativa, lo cual hace inadmisible el recurso contencioso intentado por el querellante (sic) (…)”.
Al respecto, pasa a pronunciarse acerca del cumplimiento por parte de la querellante del agotamiento de la vía administrativa y la gestión conciliatoria, para lo cual resulta necesario reiterar las diferencias existentes entre ambas instituciones. En tal sentido, ha sostenido esta Corte lo siguiente.
“…la solicitud conciliatoria a través de la Junta de Avenimiento, no tiene por finalidad realizar un control de la legalidad de la situación planteada, sino la procura de un arreglo amistoso, por lo que en tal solicitud no se requiere la utilización de formalismos y tecnicismos jurídicos (…).
Asimismo, entre otras características de naturaleza no administrativa, destaca que el funcionario no participa en su trámite, como no sea la sola (sic) petición de la Junta de Avenimiento de que procure un arreglo y la espera del lapso del cual goza la misma para emitir respuesta alguna, de esto último se desprende igualmente que la Junta no dicta ninguna decisión, sino que se limita a instar a la Administración que se concilie, ya a reflejar el resultado de su intermediación.
Así pues, el agotamiento de la gestión conciliatoria por ante la Junta de Avenimiento tiene por objeto dar a conocer a la Administración las pretensiones del funcionario para lograr una solución amistosa, a través de éstas Juntas, por lo que están destinadas a instar a la Administración a un arreglo extrajudicial, cuya finalidad es revisar si, de acuerdo a las razones expuestas en la solicitud, el acto puede ser revocado por el funcionario que lo dictó, en otros términos, la Junta de Avenimiento actúa como un tercero conciliador entre el funcionario y la Administración buscando un arreglo amigable entre ellos, mientras que en la vía administrativa el recurrente actúa ante la propia Administración, incluyéndose una variante desprendida de su propia denominación como es que, además de una solución amigable, ella es administrativa.” (Sentencia de esta Corte, de fecha 21 de diciembre de 2001, caso: Carmen Luisa Albarracín vs. Alcaldía del Municipio Autónomo Simón Bolívar del Estado Miranda).
Esta Corte estima conveniente advertir, en cuanto al alegato de que el escrito de solicitud de conciliación fue presentado por ante la Junta de Avenimiento en fecha 08 de octubre de 2001 y al día siguiente, sin la respectiva respuesta de la referida Junta, se accionó la vía contenciosa, que esta Corte en anteriores oportunidades ha precisado lo siguiente:
“(…) la gestión conciliatoria, como condición previa para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa sólo se limita a la prueba de consignación de la solicitud de conciliación por ante la Junta de Avenimiento, el administrado lo que hace es ratificar el descontento con alguna emisión de un acto administrativo, basta entonces con presentar la solicitud de conciliación ante la respectiva Junta, sin necesidad de esperar la respuesta de parte de la misma con respecto a las gestiones conciliatorias, y si en el órgano administrativo no estuviese constituida la Junta se exime al administrado de la carga de cumplir tal requisito (…)” ( Sentencia del 03 de mayo de 2001). (Resaltado de esta Corte).
Así, de conformidad con la sentencia parcialmente transcrita, el ejercicio de la gestión conciliatoria ante la junta de avenimiento es suficiente para acceder a la jurisdicción contencioso administrativa sin que sea necesario esperar la respuesta de la respectiva Junta. Así pues, estima esta Alzada que el no haber obtenido previamente la respuesta de la Junta de Avenimiento, no es óbice para acceder a la jurisdicción contenciosa mediante la interposición de la querella, toda vez que sólo se requiere de la prueba de la solicitud de la conciliación. Así se decide.
No obstante lo anterior y precisado como está que el agotamiento de la vía administrativa es un requisito distinto al ejercicio de la gestión conciliatoria aún cuando ambas conduzcan a la inadmisibilidad de la vía ejercida, debe precisarse cuál de ellas debía ejercer el querellante para poder acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.
En este sentido, cabe destacar que los funcionarios públicos adscritos a la administración estadal o municipal, quedan sometidos a las Constituciones de su Estado, Leyes de Carrera Administrativa y Ordenanzas correspondientes. Éstas, por ser leyes especiales que regulan la materia funcionarial, contienen en el ámbito sustantivo disposiciones análogas a la Ley de Carrera Administrativa que rige a nivel nacional, lo cual aplica supletoriamente en dicho ámbito, de acuerdo a lo previsto en este caso en la Ordenanza sobre Administración de Personal.
En lo que atañe a los medios para hacer valer los derechos consagrados en dicha normativa ante los órganos jurisdiccionales, debe indicarse que la materia adjetiva forma parte de la reserva legal y, por lo tanto, corresponde al Poder Legislativo Nacional dictar las normas procesales. En consecuencia, no sería admisible que una ley estadal o municipal estableciera límites al acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, ni podría pretenderse limitar tal acceso, mediante la aplicación supletoria, y no directa, de una ley nacional, como la Ley de Carrera Administrativa.
Por lo anterior, es que en casos como el presente, no resulta exigible el agotamiento de la gestión conciliatoria; en este sentido, esta Corte en sentencia de fecha 13 de julio de 1999 (Caso: Juana González Hernández), afirmó lo siguiente:
“… el agotamiento de la vía conciliatoria constituye un requisito de acceso a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, es decir, una limitación a las garantías constitucionales de los ciudadanos, por tanto, la misma debe estar prevista expresamente en una Ley formal, por ser los requisitos de admisibilidad de reserva legal además con la determinación precisa de los supuestos en los que ha de exigirse, lo que no ocurre en este caso, ya que la Ley de Carrera Administrativa Nacional, en que se fundamentó el a quo, no podría aplicarse supletoriamente para limitar el aludido acceso”.
No obstante, lo anterior no es óbice para aplicar a dichos funcionarios la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, como Ley General que regula la materia. En este sentido, resulta aplicable al caso bajo examen el artículo 93 eiusdem, conforme al cual “la vía contencioso administrativa quedará abierta cuando interpuesto los recursos que ponen fin a la vía administrativa, éstos hayan sido decididos en sentido distinto al solicitado”.
En el presente caso, no obstante, observa esta Corte que la querellante no estaba obligada a ejercer el recurso de reconsideración ante la autoridad que dictó el acto, toda vez que la Resolución CI-22-2001, fue dictada por la Contralora Municipal, quien es la máxima autoridad jerárquica del Órgano querellado, quedando así agotada la vía administrativa. Así se decide.
Con base en lo señalado anteriormente, y visto que en el caso que nos ocupa quedó agotada la vía administrativa, esta Corte desestima la denuncia formulada por la apelante en cuanto a la violación de los artículos 335 de la Constitución, 84 y 124 ordinal 2° de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, 15, 16 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 82 eiusdem. Así se decide.
En segundo lugar, en cuanto a la denuncia referida a que “el Juez A Quo incurrió en el vicio de falso supuesto”, por cuanto, a la ciudadana ISABEL MARÍA COLMENAREZ DE MONTESINOS no se le había expedido el certificado de carrera correspondiente y, por tanto, “sólo era una aspirante a ingresar a la Administración Municipal, por lo que, considerando que la querellante no obtuvo una calificación satisfactoria en el examen aplicado, el Órgano Contralor dio cumplimiento a lo pautado en los artículos 35, 36 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa”, debe referirse que, cursa al folio 11 del expediente, oficio Nº 05/94 dirigido a la ciudadana Isabel María Colmenares de Montesinos en el que la ciudadana Lidia Santi Guzman, quien para el momento ocupaba el cargo de CONTRALORA MUNICIPAL, “(...) la nombr(a) auditor I a partir del 17/ 01/94 (...)”. De allí que, en el presente caso, pueda colegirse que la ciudadana Isabel María Colmenarez de Montesinos goza de la calificación de funcionario público desde el 1º de enero de 1994, siendo por tanto evidente la falsedad de lo afirmado por la representación de la parte querellada. Así se decide.
En el mismo sentido, con relación a que “el accionante (sic) no tiene legitimación activa para incoar querella en su condición de funcionario de carrera, ya que cumplió funciones en un cargo provisionalmente” debe esta Corte señalar que, de conformidad con el contenido del oficio Nº 05/94, ya citado, la querellante ingresó a la Contraloría del Municipio Morán del Estado Lara mediante nombramiento, por lo que mal podría -después de transcurridos más siete años de servicio- ser calificada como aspirante a la condición de funcionario público. Así, establece el artículo 144 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa que “el funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado” por lo que, en todo caso, si la evaluación dirigida a ratificar o revocar el nombramiento de la querellante en el cargo no se efectuó durante el periodo de prueba, no podría la representación judicial de la Contraloría recurrida pretender extender ad infinitum la condición de funcionario provisional de la querellante, tal como erradamente pretende hacerlo, sino que, al contrario, en el supuesto de que la querellante no hubiere sido evaluada oportunamente debe entenderse como acaecida la consecuencia jurídica prevista en el artículo 144 del citado Reglamento, esto es, que la ciudadana Isabel María Colmenarez fue ratificada como funcionario público adscrita a la Contraloría Municipal del Municipio Morán del Estado Lara. Es por ello, que en criterio de esta Alzada la querellante se encontraba suficientemente legitimada para recurrir contra el acto dictado a los fines de su “retiro de la Contraloría Municipal” e “ingreso al Registro de Elegibles”. Asì se decide.
Por otra parte, alega la representación judicial de la contraloría querellada que su actuación se efectuó con base a “lo pautado en los artículos 35, 36 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa”, los cuales resultaban aplicables a la ciudadana ISABEL MARÍA COLMENAREZ DE MONTESINOS, por ser ella titular de un cargo provisional; de allí que en cuanto a la aplicabilidad de las referidas normas al presente caso debe esta Corte referir lo siguiente: el artículo 35 de la Ley de Carrera Administrativa establece que en principio “el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos” selección ésta que debe efectuarse mediante la evaluación de los aspectos que se relacionen directamente con el desempeño de los cargos. Por su parte, el artículo 36 eiusdem confiere al Presidente de la República así como a otras autoridades de la Administración Pública competencia para efectuar los nombramientos de los funcionarios públicos. Seguidamente, refiere que tales funcionarios “serán nombrados de entre los candidatos cuyos nombres figuren en el registro de elegibles”. Sin embargo, establece el Parágrafo Segundo del referido artículo que “cuando no existieren candidatos elegibles debidamente registrados, se podrá nombrar a una persona no inscrita en el registro pero en el nombramiento se hará constar su carácter provisional”.
Tal como puede apreciarse, en aquellos casos en que un funcionario hubiere ingresado a la Administración Pública por la vía excepcional del nombramiento provisional, el acto de nombramiento debe hacer mención expresa del carácter provisional del mismo. Asimismo, a los fines de ratificar o revocar el nombramiento provisional, es necesario realizar una evaluación al funcionario de que se trate. Evaluación ésta que, de acuerdo con el Parágrafo Segundo del artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa en concordancia con el artículo 144 de su Reglamento, debe realizarse “en un plazo no mayor de seis meses” por cuanto es éste el lapso concedido a la administración a los fines de la ratificación o revocación del nombramiento provisional.
Partiendo de lo anterior, estima esta Corte que la evaluación prevista en la referida norma no resulta aplicable al caso, por cuanto, la ciudadana ISABEL MARÍA COLMENAREZ DE MONTESINOS fue nombrada Auditor I y, del texto del acto de nombramiento en cuestión no se desprende que el mismo se hubiese efectuado con carácter provisional. Es por ello que, esta Corte comparte el razonamiento expuesto por el Juez A-Quo, referido a la no aplicabilidad al caso de autos de las normas contenidas en los artículos 35 y 36 de la Ley de Carrera Administrativa, debiendo en consecuencia desechar el referido alegato. Así se decide.
Finalmente; en cuanto a la denuncia de “violación por parte del sentenciador de los artículos 12, 243, ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil y también del 21 del mismo Código, por haber creado una desigualdad procesal de la parte demandada” debe referirse que la misma resulta a todas luces genérica por cuanto la representación de la querellada no refiere de qué modo se configura la desigualdad denunciada, ni la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de su representada, sino que sólo se limita a transcribir el texto de una decisión de fecha 30 de octubre de 2001, emanada del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, por lo que se desestima la referida denuncia. Así se decide.
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte debe declarar SIN LUGAR la apelación ejercida contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2002, por el JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL. En consecuencia, se CONFIRMA dicho fallo. Así se declara.
- III -
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera en lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara lo siguiente:
1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARÍA SOYLÉ ESCALONA, en su condición de Síndico Procurador Municipal del Municipio Morán del Estado Lara, contra la sentencia dictada en fecha 25 de julio de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, mediante la cual declaró CON LUGAR la querella interpuesta por la ciudadana ISABEL MARÍA COLMENAREZ DE MONTESINOS y, en consecuencia, ordenó la reincorporación de la referida ciudadana al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía dentro de la CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO MORÁN DEL ESTADO LARA, así como el pago de los dejados de percibir a título de indemnización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
2.- Se CONFIRMA el fallo apelado.
Publíquese y regístrese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los _________________días del mes de ________________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
PONENTE
La Vice-Presidente,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Los Magistrados:
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EXP. Nº 03-0241
JCAB/E.
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