TSJ Regiones - Decisión

Expediente N°: 03-0774
MAGISTRADO PONENTE: PEKINS ROCHA CONTRERAS

I

En fecha 27 de febrero de 2003, los abogados Ramón Escovar León, César Contreras Sequera y Alfredo Páres Salas, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 10.594, 37.233 y 91.079, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en fecha 20 de agosto de 1981, bajo el Nº 17, Tomo 17, folios 73 al 149, interpusieron por ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y subsidiariamente suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 254-02 dictada por la SUPERINTEDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS el 26 de diciembre de 2002, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 205-02 dictada por el referido Organismo el 28 de octubre de ese mismo año, en la que a su vez impuso multa pecuniaria a la mencionada empresa por la cantidad de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 20.400.000,oo).

En fecha 28 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia se ordenó solicitar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, a los fines de que la Corte dicte la decisión correspondiente.
El 6 de marzo de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

En fecha 25 de marzo de 2003, se recibieron los antecedente administrativos del caso.

Realizada la lectura del expediente de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte procede a dictar sentencia, en los siguientes términos:

II
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LAS MEDIDAS CAUTELARES

Los apoderados judiciales de la parte accionante expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que, mediante Oficio de fecha 16 de enero de 2002, la Superintendecia de Bancos y otras Instituciones Financieras (en lo sucesivo SUDEBAN), ordenó a sociedad mercantil Banco Caroní, C.A., Banco Universal, “la adopción de TRECE (13) DIFERENTES MEDIDAS, con el objeto de disminuir el supuesto –y NEGADO- riesgo asociado al procesamiento, guarda y custodia de la información del que, a decir de ese organismo, adolecía la institución financiera (..)”. Tales medidas están referidas a la implementación de una serie de cambios tanto de la estructura organizativa de la institución, como en las operaciones y procesos internos de manejo, resguardo y transferencia de información y datos e incluso hasta modificaciones en las estructuras físicas de la sede de la empresa (mayúsculas de la parte accionante).

Señalan que, a través del Oficio Nº SBIF-CJ-DPA-5965 dictado el 29 de julio de 2002 por la SUDEBAN se le notificó a la empresa accionante acerca del inicio de un procedimiento administrativo sancionatorio, por el supuesto incumplimiento de la órdenes impartidas y las cuales se hicieran alusión anteriormente.

Posteriormente, el 27 de septiembre de ese mismo año la SUDEBAN “con el objeto de CONSTATAR EL CUMPLIMIENTO de las instrucciones giradas en el ‘Oficio’, practicó una visita de inspección a la sede principal de ‘Caroní’. En el Acta levantada por la Superintendencia (...) ese organismo constató: (i) el efectivo CUMPLIMIENTO de prácticamente la totalidad de las instrucciones que había impartido; y, (ii) que prácticamente la totalidad de las escasas acciones ordenadas que no habían sido culminadas, se hallaban, para ese momento, en EJECUCIÓN” (mayúsculas y subrayado de la parte accionante).

En tal sentido, expresaron que su representada “solicitó, en su escrito de descargos (...), la concesión de una PRÓRROGA de veinte (20) días hábiles más para el cumplimiento de una de las órdenes (..)”, pero dicha solicitud nunca fue respondida por la Administración. No obstante ello, la SUDEBAN dictó la Resolución Nº 205-02 que impuso a su representada una multa pecuniaria por la cantidad de Veinte Millones Cuatrocientos Mil Bolívares (Bs. 20.400.000,oo).

Contra la anterior decisión, su representada ejerció recurso de reconsideración el cual fue declarado sin lugar por la SUDEBAN mediante la Resolución Nº 254-02 del 26 de diciembre de 2002, ratificando, en consecuencia, la sanción antes impuesta. Ésta última decisión constituye el objeto del presente recurso.

Alegan que el acto impugnado está viciado de nulidad absoluta, ya que fue dictada por un funcionario incompetente para ello. Así, expresan que la decisión en cuestión “NO FUE EXPEDIDA, esto es, no se halla suscrita, POR EL MISMO FUNCIONARIO que dictó el acto inicial. Por el contrario, la Resolución aparece firmada, por el Intendente de Inspección (...) (a quien) NO LE HA SIDO CONCEDIDA FACULTAD ALGUNA que lo autorice para expedir la ‘Resolución’. Así lo evidencia nuevamente, no se invoca NORMA ALGUNA QUE LE ATRIBUYA PODERES (...) Al Intendente para la Resolución del recurso de reconsideración planteada por ‘Caroní’ “(mayúsculas y resaltado de la parte accionante).

Por otro lado, arguyen que el acto recurrido resulta nulo por adolecer del vicio de inmotivación. En tal sentido, indican que en dicha Resolución se expresó que su representada incumplió con las instrucciones impartidas mediante el oficio que fuera dictado para tales fines, “‘...en el entendido que son deficientes los mecanismos implementados para disminuir el riesgo asociado al procesamiento, guarda y custodia de la información...’. A ello agregan que “de una lectura de la Resolución, se aprecia que, amén de una referencia al principio de responsabilidad objetiva (...), las dos (2) citas anteriores constituyen las ÚNICAS ‘AFIRMACIONES’ en las que basa ese organismo su decisión. Se AFIRMA PERO NO SE RAZONA. Esa manera de obrar vulnera el derecho constitucional a la defensa que la Constitución en vigor le reconoce a ‘Caroní’, ya que a raíz de la ausencia del más mínimo análisis, éste se halla imposibilitado para conocer cuáles fueron las razones o motivos por los cuales le fue impuesta la sanción” (mayúsculas de la parte accionante).

Asimismo, señalan que al acto objeto de impugnación resulta nulo por violar el principio constitucional relativo a la culpabilidad y la presunción de inocencia, así como del principio de racionalidad o razonabilidad. Al efecto, alegan que “la afirmación hecha por la Superintendencia, conforme a la cual, la multa impuesta a ‘Caroní’ tiene su asidero en el principio de responsabilidad objetiva, es incompatible con el texto constitucional y repugna al principio de la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, ordinal (sic) 2º de la Carta Magna (...)”. Que, aun cuando en el presente caso, no existió el incumplimiento imputado por la SUDEBAN, la simple afirmación hecha por ésta, “pretendiendo basar la imposición de la multa en esta teoría, colide abiertamente con la norma constitucional invocada y, por ende, vulnera la presunción de inocencia que la Constitución le reconoce a ‘Caroní’”.

Igualmente, expresan que según la SUDEBAN su representada fue sancionada “por el supuesto –y negado- incumplimiento de las órdenes impartidas en el ‘Oficio’. Empero, en el mismo acto, ese organismo asevera que los supuestos –y negados- hechos que ‘...ocasionaron el incumplimiento...’ fueron subsanados, es decir, que ‘...fue corregida la conducta que lo originó...’. incurriendo en una insalvable contradicción, la Superintendencia afirma, simultáneamente: (i) que los hechos imputados fueron corregidos; y, (ii) que ‘Caroní’ ‘...incumplió las instrucciones impartidas mediante...’ el oficio. Estas dos premisas, son irreconciliables, es decir, se excluyen recíprocamente por lo que vician a la ‘Resolución’ de nulidad, por la violación del principio constitucional de razonabilidad o racionalidad”.

Por otro lado, señalan que resulta irrazonable que la SUDEBAN haya otorgado una serie de plazos para la implementación de los cambios ordenados y, luego afirme que “‘..aun cuando hayan subsanado los hechos que ocasionaron el incumplimiento, corregida la conducta que lo originó...la consecuencia de dicha infracción es la materialización del poder sancionador...’”. Que tal forma de obrar, “repugna al principio de expectativas legítimas y de seguridad jurídica”, pues si su representada implementó los cambios y corrigió la supuesta conducta de acuerdo a lo ordenado por la Administración, no puede entonces imponérsele sanción alguna.

De otro lado, denuncian la violación del principio de globalidad de la decisión administrativa, así como del derecho constitucional a la oportuna y adecuada respuesta. Al respecto, indican que su representada solicitó una prórroga para la presentación de un cronograma de modificación estructural del área donde estará ubicado el Centro de Cómputo. Sobre tal petición, la SUDEBAN nunca se pronunció, ya que a su entender la misma constituía una solicitud ajena a los hechos analizados. A ello agregan que, el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra el principio de la globalidad de la decisión administrativa, el cual se refiere a que el acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación.

Alegan que la Resolución impugnada resulta nula por incurrir en el vicio de falso supuesto. Así, expresan que el acto en cuestión no hizo mención de “ninguna de las conclusiones a las que llegó ese mismo organismo en el Acta de Visita de Inspección”, esto es, del cumplimiento de la mayoría de las instrucciones y que las restantes estaban en proceso de implementación. En síntesis, el acto administrativo en cuestión no se compadece fielmente con la realidad. Por tales razones solicitan la nulidad de la resolución en mención.

Por otro lado, solicitan se decrete mandamiento de amparo cautelar, de conformidad con el artículo 5 de la Ley orgánica de amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que se suspendan los efecto del acto administrativo impugnado. Para ello, aducen que el fumus boni iuris se verifica en el presente caso por los vicios antes alegados, a saber: i) la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido; ii) inmotivación; iii) violación del derecho a la defensa por tal inmotivación; iv) violación de a presunción de inocencia y el principio de culpabilidad; v) conculcación del principio relativo a la racionalidad o razonabilidad y; vi) la incursión del vicio de falso supuesto.

Asimismo, alegan el perjuicio o daño de difícil reparación por la sentencia definitiva que le arrojaría a la empresa accionante cumplir con lo ordenado por el acto recurrido, esto es, el pago de la multa pecuniaria y, en caso de obtener una decisión favorable, resultaría difícil lograr la recuperación de dicha cantidad de dinero.

De manera subsidiaria, solicitan la suspensión de los efectos del acto impugnado conforme lo prevé el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, para lo cual invocan los argumentos esgrimidos con anterioridad referidos al fumus boni iuris y el periculum in mora.

Finalmente, y en el supuesto de que se desestimen las anteriores peticiones, solicitan la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada con base en el poder cautelar general del juez contencioso-administrativo. Para ello, invocan el criterio asentado mediante sentencia de fecha 5 de junio de 2002 dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, ratifican los argumentos precedentemente expuestos.

II
DE LA COMPETENCIA

Antes de entrar a analizar los requisitos de admisibilidad del presente recurso este Órgano Jurisdiccional considera necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del mismo, y en tal sentido, observa que se interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 254-02 dictada por la SUPERINTEDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS el 26 de diciembre de 2002, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 205-02 dictada por el referido Organismo el 28 de octubre de ese mismo año.
Ahora bien, el artículo 452 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dispone expresamente que “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. De allí que, por disposición expresa de la Ley en referencia, este Órgano jurisdiccional es el competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.

Cabe resaltar que en cualesquiera de los supuestos de acumulación la acción de amparo, la misma reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la acción autónoma de amparo, pues en estos casos se trata de una acción subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal.

Debido al carácter accesorio del amparo cautelar al recurso principal, tal como se señaló en la sentencia anteriormente citada, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el caso: Emery Mata Millán contra la Gobernadora del Estado Delta Amacuro, se estableció que el Tribunal competente para conocer la pretensión de amparo cautelar es el competente para conocer la acción principal, en los siguientes términos: "Al estar vigente el citado artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contencioso administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca…".

En atención a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, esta Corte se declara competente para conocer la pretensión de amparo interpuesta, y así se decide.

III
DE LA ADMISIBILIDAD

Declarada la competencia de esta Corte para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, debe pronunciarse con respecto a la admisibilidad del mismo, para lo cual aprecia esta Corte que, no ha sido encontrada alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en el presente punto, en virtud de que el presente recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara.

Declarado lo anterior, en el caso sub iudice, esta Corte encuentra que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, debe ser admitida la solicitud de amparo constitucional cautelar ejercida por la recurrente conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de que puedan revisarse estas mismas causales de inadmisibilidad con posterioridad. Así se declara.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presunto agraviado fundamentó la protección cautelar de amparo en la vulneración de los siguientes derechos constitucionales: “(...) i) la incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo recurrido; ii) inmotivación; iii) violación del derecho a la defensa por tal inmotivación; iv) violación de a presunción de inocencia y el principio de culpabilidad; v) conculcación del principio relativo a la racionalidad o razonabilidad y; vi) la incursión del vicio de falso supuesto (...)” (sic).

Respecto a la presunta vulneración de los derechos constitucionales denunciados, estima este Órgano Jurisdiccional que lo que se refiere a los vicios de incompetencia, inmotivación, violación del derecho a la defensa por tal inmotivación y la incursión en el vicio de falso supuesto, los mismos obligan a esta Corte a realizar consideraciones que no sólo se identifican absolutamente con los fundamentos del recurso de nulidad sino comportan un análisis minucioso de normas de carácter infra constitucional, lo cual está vedado al Juez en la especial vía del amparo constitucional al constituirse en materia del fondo del recurso de nulidad.

Ahora, si bien esta Corte con base en la sentencia de fecha 6 de abril de 2001, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Manuel Quevedo Fernández), ha realizado exámenes previos y de carácter preliminar a normas de rango legal para establecer el procedimiento aplicable o la violación del derecho a la defensa, por cuanto tal estudio es necesario para determinar si hay violación o no del derecho constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución; tal análisis procede siempre y cuando los mismos no se constituyan en un estudio pormenorizado de las distintas fases del procedimiento legalmente establecido, ya que el mismo corresponde a la decisión del recurso de nulidad.

En cuanto al concepto de violación directa de la Constitución para las acciones de amparo, cabe señalar que el juez enjuicia las actuaciones de los órganos del poder público o de los particulares, que hayan podido lesionar los derechos fundamentales. Pero, en ningún caso, puede revisar, por ejemplo, la aplicación o interpretación del derecho ordinario, por parte de la administración o los órganos judiciales, a menos que de ella se derive una infracción directa de la Constitución. No se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de la sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses, se trata de la reafirmación de los valores constitucionales, en la cual el juez que conoce del amparo puede pronunciarse acerca del contenido o aplicación de las normas constitucionales que desarrollan los derechos fundamentales, revisar la interpretación que de éstas ha realizado la Administración Pública o los órganos de la administración de justicia, o establecer si los hechos de los que se deducen las violaciones constitucionales, constituyen una violación directa de la Constitución.

En tal sentido, esta Corte se ha pronunciado en sentencia de fecha 9 de marzo de 2000 (caso: José Daniel Celis Méndez contra la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara), la cual establece:

“Efectivamente, como toda medida cautelar, y el amparo solicitado tiene tal carácter, se requiere la comprobación sumaria, aunque sea a nivel de presunción, de una violación de derechos constitucionales; sin embargo, cuando se decreta un mandamiento de amparo el Juez debe cuidarse de no prejuzgar sobre el mérito de la causa principal, y en el caso sub-examine, se ha solicitado la nulidad de un acto administrativo fundamentado en que el mismo viola el debido proceso, mientras que la pretensión de amparo también se fundamentó en lo mismo y evidentemente el petitorio del recurso de nulidad y del amparo cautelar persiguen el mismo objetivo el cual es la reincorporación del querellante al cargo que desempeñaba y ello sin duda alguna resultaría un pronunciamiento anticipado sobre la validez del acto impugnado en nulidad, lo cual no es permisible en nuestro estado de Derecho; además de esta consideración se observa que, conceder la solicitud de amparo sería materialmente conceder la misma pretensión del recurso de nulidad, lo cual evidenciaría una ejecución anticipada del fallo (...)”.

Aunado a las anteriores consideraciones, esta Corte comparte el criterio referido a la imposibilidad del juez constitucional en entrar a analizar la pormenorizadamente ilegalidad de la actuación administrativa, siendo que esto implicaría pronunciarse anticipadamente sobre la validez del acto impugnado de nulidad, supuesto que le esta vedado al juez en este tipo de proceso. Así se declara.

En lo que respecta a la denuncia de violación del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el presunto agraviado fundamenta tal violación en que “aun cuando en el caso en especie, no existió el incumplimiento imputado por la Superintendencia, la simple afirmación hecha por esta, pretendiendo basar la imposición de la multa en esta teoría, colide abiertamente con la norma constitucional invocada y, por ende, vulnera la presunción de inocencia que la constitución reconoce a ‘Caroní’”.

En este sentido, cabe señalar que el derecho a la presunción de inocencia se encuentra previsto en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos: “(...) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: (...) Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario (...)”.

La garantía constitucional a la presunción de inocencia además de ser criterio condicionador de las interpretaciones de la normas vigentes, se constituye como un verdadero derecho subjetivo público que posee eficacia en un doble plano. Por una parte, opera en las situaciones extraprocedimientales, y comporta el derecho a recibir la consideración y trato de no autor o partícipe en hechos sancionables por la ley, y por ende, el derecho a que no se apliquen las consecuencias o los efectos jurídicos de éstas en las relaciones jurídicas entre la Administración y el administrado. De igual forma, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procedimental con un influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba.

Desde la perspectiva procedimental del derecho a la presunción de inocencia, tal garantía se traduce, en que toda sanción debe ir precedida de una actividad probatoria que impide a la Administración imponer sanciones a los administrados sin las pruebas suficientes. Asimismo, significa que la carga de la actividad probatoria pesa en principio sobre los acusadores y que no existe nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia.

En tal sentido, la inmediata consecuencia procesal del derecho a la presunción de inocencia consiste en desplazar la carga de la prueba, el onus probandi, a la Administración. Así, es ella la que en un procedimiento contradictorio con participación y audiencia del interesado inculpado, debe suministrar recoger y aportar los elementos probatorios a través de los medios comunes que sirvan de soporte al supuesto de hecho cuya clasificación como falta administrativa se pretende.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia garantiza entonces, que toda condena debe ir precedida siempre de una actividad probatoria, impidiendo la imposición de sanciones sin pruebas, que éstas han de merecer tal concepto jurídico y que, asimismo la actividad probatoria pesa -en principio- sobre la Administración, y no sobre el administrado.

No obstante, según lo establecido la doctrina extranjera “(...) cuando los hechos imputados son negativos (por ejemplo, el carecer de licencia cuando sea constitutivo de infracción) se produce una situación muy curiosa, dado que, por la presunción de inocencia, la carga de la prueba corresponde a la Administración, pero por reglas generales del proceso, los hechos negativos son de prueba imposible para el que los alega. Ante esta contradicción la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 4 de febrero de 1991 se ha inclinado por la Primera solución: ‘no quedando probado por la Administración que la recurrente careciera de la licencia en cuestión, ya que dicho elemento de hecho no ha sido objeto de prueba en ningún momento. Por ello, y prescindiendo de otras consideraciones, la falta de prueba de la licencia determina, en virtud del principio constitucional de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la Constitución, que por la Sala se aprecie que la recurrente no ha cometido la infracción que se le imputa’ (...)” (NIETO, ALEJANDRO, “Derecho Administrativo Sancionador”, Editorial Tecnos S.A., 1994, página 384).

En el caso sub iudice, no se evidencia ni de los argumentos del recurrente ni de las actas del expediente, que la SUDEBAN haya dictado el acto administrativo sancionatorio sin estar precedido de una actividad probatoria, tal como se evidencia de las consideraciones expuestas en el mencionado acto, el cual hace expresa referencia a la inspección efectuada por la SUDEBAN el 13 y 15 de marzo así como el 26 y 27 de septiembre de 2002 -inspecciones suscritas por la presunta agraviada y en el cual se evidencia, en principio, que no se dio cabal cumplimiento a los términos de las instrucciones impartidas por la Administración- y a los alegatos de la propia recurrente -mediante los cuales solicita una prórroga para el cumplimiento de las instrucciones emanadas de SUDEBAN- (folios 6, 7 y 14 del expediente administrativo), por lo que se desestima la denuncia formulada y, así se declara.

En lo que respecta a la violación del principio de culpabilidad y, en consecuencia a las violaciones principio de razonabilidad alega el presunto agraviado que “la afirmación hecha por la Superintendencia, conforme a la cual, la multa impuesta a ‘Caroní’ tiene su asidero en el principio de responsabilidad objetiva, es incompatible con el texto constitucional y repugna al principio de la presunción de inocencia consagrado en el artículo 49, ordinal (sic) 2º de la Carta Magna (...)”. Igualmente, expresan que según la SUDEBAN su representada fue sancionada “por el supuesto –y negado- incumplimiento de las órdenes impartidas en el ‘Oficio’. Empero, en el mismo acto, ese organismo asevera que los supuestos –y negados- hechos que ‘...ocasionaron el incumplimiento...’ fueron subsanados, es decir, que ‘...fue corregida la conducta que lo originó...’. incurriendo en una insalvable contradicción, la Superintendencia afirma, simultáneamente: (i) que los hechos imputados fueron corregidos; y, (ii) que ‘Caroní’ ‘...incumplió las instrucciones impartidas mediante...’ el oficio. Estas dos premisas, son irreconciliables, es decir, se excluyen recíprocamente por lo que vician a la ‘Resolución’ de nulidad, por la violación del principio constitucional de razonabilidad o racionalidad”.

En principio, cuando el ordenamiento jurídico sectorial bancario establece una conducta (vgr. Publicar los balances o cumplir con una instrucción en un plazo determinado) a ser ejecutada por el particular dentro de un lapso determinado, la imposición de la sanción correspondiente por el incumplimiento de obligación impuesta, no se ve excluida por una inactividad negligente o dolosa del particular ni amparada por el principio de culpabilidad. Asimismo, si el particular da cumplimiento posterior a la obligación impuesta tal actividad no constituye una causa para excluir la potestad sancionatoria de la Administración sobre el ilícito administrativo, sino una atenuante a considerar en la imposición de la sanción (Cfr. Artículo 409 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras).

De ello resulta pues, que al señalar la parte presuntamente agraviada en su escrito recursivo que “por existir órdenes que no podían haber sido culminadas, empero que se encontraban en ejecución, ‘Caroní’, solicitó en su escrito de descargos (...) la concesión de una prórroga”, aparentemente se evidencia que la recurrente no dio cumplimiento a las instrucciones impartidas por la SUDEBAN en el término que esta le estableció, lo que excluye en consecuencia, la violación del principio de culpabilidad como se señaló anteriormente.

Corolario cuanto antecede, es la improcedencia de la denuncia formulada en relación a la violación del principio de racionalidad, toda vez que la sanción impuesta produce ante el presunto incumplimiento de instrucciones emanadas de la sudeban que no fueron ejecutadas por la justiciable, a pesar de ser -en los términos expuestos ut supra- cumplidas con posterioridad por la recurrente. Así se declara.

Finalmente, denuncia la justiciable la violación del derecho de petición y a una oportuna y adecuada respuesta, establecido en el artículo 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los siguientes términos:

“Artículo 51. Toda persona tiene derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo”.

Respecto a este principio, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1713/2000 (Caso: Teresa de Jesús Valera), señaló el contenido y alcance del derecho de petición y oportuna respuesta que tienen los particulares ante los Entes Públicos:

“La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas, en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre ajustada a derecho, pero no implica necesariamente la obligación de la Administración de acordar el pedimento del administrado, sino sólo en aquellos casos en que el marco jurídico positivo permita al órgano de la Administración tal proceder, sobre la base de las competencias que le han sido conferidas.

Desde la óptica anotada, la petición es ciertamente un derecho fundamental, pero no supone que pueda dirigirse cualquier planteamiento ante cualquier autoridad pública; del cual pretenda derivarse un supuesto «derecho a acordar lo pedido», cuando la solicitud que ha sido planteada excede el ámbito objetivo de potestades y facultades del órgano que está llamado a responderla, en este caso, denegándola.” (Resaltado nuestro).

En este sentido, esta Corte ha interpretado que la razón teleológica sobre el derecho de petición y oportuna respuesta, no puede ser otro que obtener a través del mismo la satisfacción de la pretensión, esto es, la pronunciación requerida a la Administración, independientemente de su resultado, de tal manera que la no respuesta de la Administración lesiona directamente la garantía constitucional, sin que se le pueda negar que el administrado podía seguir adelante con la interposición de los recursos subsiguientes (véase sentencia de fecha 13 de febrero de 1986, caso miembros de la Junta Directiva de la Asociación de Tiro del Distrito Federal contra el Consejo de Honor de la Federación Venezolana de Tiro).

En el presente caso, se evidencia del acto administrativo impugnado que la SUDEBAN dio respuesta a la solicitud de prórroga al señalarle al particular que se pronunciaría al respecto a través de acto administrativo separado, “en virtud de ser un planteamiento que no ofrece aportes a este procedimiento administrativo y que constituye una solicitud ajena a los hechos analizados en el mismo”.

Al margen de los posibles efectos en la esfera jurídica de la presunta agraviada de un pronunciamiento de tales características, es claro que bajo los asertos antes expuestos, la presunta agraviada recibió oportuna y adecuada respuesta a la solicitud planteada al no formar parte la misma, en principio, del asunto debatido en el procedimiento administrativo sancionatorio. Así se declara.

Por lo tanto, al no existir presunción grave de violación de los derechos constitucionales alegados, fumus boni iuris, el requisito del periculum in mora es inexistente, toda vez que la posible irreparabilidad del daño causado por el acto administrativo impugnado, podría en todo caso ser remediado en la sentencia que decida sobre el fondo del asunto. En razón de ello, esta Corte declara improcedente la medida cautelar de amparo constitucional ejercida, y así se decide.

Declarada la improcedencia del amparo cautelar, esta Corte pasa a revisar las causales de inadmisibilidad relativas a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa. Al respecto, se observa que el acto administrativo impugnado en el cual la Sudeban declaró sin lugar el recurso de reconsideración fue notificado a la parte recurrente el 14 de enero de 2003, y dado que el recurso de nulidad fue interpuesto el 27 de febrero del mismo año, se colige que el mismo se ejerció dentro del lapso establecido en el artículo 452 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Asimismo, se evidencia de la Resolución impugnada que el justiciable agotó la vía administrativa de conformidad con el artículo 452 eiusdem. Por lo que se admite el recurso de nulidad interpuesto y, así se decide.

Una vez decidido lo anterior, queda a esta Corte pronunciarse acerca de la solicitud subsidiaria de suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y a tal efecto se observa que:

El artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, establece como medida cautelar típica o especial para el contencioso administrativo la suspensión de los efectos del acto, en los siguientes términos:

“Artículo 136: A instancia de parte, la Corte podrá suspender los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, cuya nulidad haya sido solicitada cuando así lo permita la Ley o la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. Al tomar su decisión, la Corte podrá exigir que el solicitante preste caución suficiente para garantizar las resultas del juicio”.

Indica la recurrente que en la Resolución se expresó que no se incumplió con las instrucciones impartidas mediante el oficio que fuera dictado para tales fines, “‘...en el entendido que son deficientes los mecanismos implementados para disminuir el riesgo asociado al procesamiento, guarda y custodia de la información...’. A ello agregan que “de una lectura de la Resolución, se aprecia que, amén de una referencia al principio de responsabilidad objetiva (...), las dos (2) citas anteriores constituyen las ÚNICAS ‘AFIRMACIONES’ en las que basa ese organismo su decisión. Se AFIRMA PERO NO SE RAZONA. Esa manera de obrar vulnera el derecho constitucional a la defensa que la Constitución en vigor le reconoce a ‘Caroní’, ya que a raíz de la ausencia del más mínimo análisis, éste se halla imposibilitado para conocer cuáles fueron las razones o motivos por los cuales le fue impuesta la sanción” (mayúsculas de la parte accionante).

En tal sentido, se observa que es reiterada la jurisprudencia de esta Corte que ha establecido que el procedimiento se constituye como el más amplio sistema de garantías que procura la obtención de una actuación administrativa coherente con las necesidades públicas sin lesionar los intereses individuales en juego, proporcionando las garantías que sean necesarias para la protección de los derechos fundamentales dentro de la relación procesal, en procura de decisiones verdaderamente justas y materiales.

Entre las garantías que constituyen el derecho a un debido procedimiento administrativo, el derecho a la defensa tiene especial significación por cuanto comporta entre otros derechos, el de ser oído, tener acceso al expediente, ser notificado, solicitar y participar en la práctica de las pruebas, e impugnar las decisiones administrativas, los cuales obligan a la Administración a brindar las más amplias garantías al administrado antes y después de la adopción de cualquier decisión.

En esta forma, el derecho a la defensa comprende el denominado principio audi alteram partem o principio del contradictorio administrativo, y el derecho a ser oído, así como el derecho a la audiencia y a la participación en el procedimiento; tales garantías de rango constitucional permiten que los titulares de derechos o de intereses frente a la Administración, tengan la posibilidad de defenderse participando activamente en el procedimiento y coadyuvando en la toma de decisiones y más aún en aquellos que afectan su esfera de derechos subjetivos. Por otro lado, la doctrina ha reconocido que con este principio se logra la verificación del supuesto jurídico del procedimiento y la determinación de su correcta interpretación, la actuación del derecho objetivo y, la tutela de los derechos e intereses de las partes.

Así pues, tanto en sede administrativa como judicial, la protección del derecho a la defensa y al debido procedimiento se obtiene con la sustanciación de un procedimiento en el que se garantice al interesado sus posibilidades de defensa y el empleo de los medios o recursos dispuestos para tal fin; de modo que el administrado se verá afectado en su derecho a la defensa y al debido proceso, no sólo cuando se transgreda el procedimiento aplicable, o se obvie alguna de sus fases esenciales, sino cuando la Administración no garantice previamente el derecho a ser oído, pues en virtud de esto último se le privaría al administrado de una oportunidad para exponer o demostrar lo que estime conducente a los fines de su defensa.

De igual forma, con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49, se definió dentro de los parámetros de instrumentalidad y relatividad propios de estos derechos fundamentales.

En este orden de ideas, el examen de las posibles violaciones del derecho constitucional al debido procedimiento deben ser analizadas por esta Corte tomando en consideración que el procedimiento administrativo es una entidad jurídica compleja constituida por un conjunto de elementos necesariamente coordinados y vinculados entre sí, y la omisión o errada sustanciación de alguna de sus fases -actos propios de una determinada etapa del procedimiento, relaciones, lapsos o cargas procedimentales- pueden causar que los actos subsiguientes que se realicen afecten el desarrollo del procedimiento, y por consiguiente, el derecho constitucional al derecho a la defensa y a un debido procedimiento legalmente establecido.

En el presente caso, se evidencia de las actas del expediente que si bien el acto impugnado no hace mención precisa de aquellos puntos en los cuales el recurrente no dio estricto cumplimiento (folios 14 y 58 del expediente administrativo), lo cierto es que se señala expresamente el instrumento en el cual constan los presuntos incumplimientos del Banco Caroní C.A. Banco Universal -vale decir, el informe de las inspecciones realizadas los días 13 y 15 de marzo de 2002-. Asimismo, se desprende del escrito de descargos presentado por el recurrente que la mención hecha por el acto impugnado fue suficiente para que el recurrente ejerciera su derecho a la defensa, toda vez que se encontraba en conocimiento de las observaciones y presuntas deficiencias que presentaba el cumplimiento de las instrucciones impartidas por SUDEBAN.

Por otra parte, esta Corte considera que en principio la mención que hace el acto administrativo impugnado al informe de las inspecciones realizadas tanto los días 13 y 15 de marzo así como el 26 y 27 de septiembre de 2002, son suficientes a los fines de establecer cuales han sido los incumplimientos en los cuales incurrió el Banco Caroní C.A. Banco Universal y en consecuencia determinar cuales son los fundamentos del acto administrativo impugnado (folio 22 al 25 del expediente administrativo). Así se declara.

En cuanto a supuesta incompetencia del funcionario que suscribió el acto administrativo impugnado, esta Corte observa que el artículo 220 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras establece que: “El Intendente de Inspección de pleno derecho llenará las faltas temporales del Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras. Estas faltas no podrán exceder de un lapso de noventa (90) días continuos; si transcurrido este lapso y subsistiere la falta, se considerará falta absoluta. En caso de falta absoluta, la designación del nuevo Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras deberá efectuarse dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a la fecha en que sea declarada ésta”.

Ahora bien, al no constar ni en el acto administrativo impugnado ni en las actas del expediente administrativo y judicial que el Intendente de Inspección suscribió el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 254-02 del 26 de diciembre de 2002, en ejercicio de la facultad establecida en el artículo parcialmente trascrito ut supra, se concluye que el mencionado funcionario era en principio incompetente para dictar el referido acto. De allí que se verifica a favor del recurrente una presunción de buen derecho y, así se declara.

En lo que se refiere al periculum in mora, en el presente caso se evidencia de la dificultad para lograr el reintegro del monto al cual asciende la multa impuesta, así como, del costo financiero que comporta la erogación de una suma de dinero que está destinada al ejercicio de la actividad bancaria desarrollada por el Banco Caroní C.A. Banco Universal, y así se declara.

En consecuencia, se suspenden los efectos de la Resolución Nº 254-02 emanada de la SUDEBAN el 26 de diciembre de 2002, me mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 205-02 dictada por el referido Organismo el 28 de octubre de ese mismo año, en la que a su vez impuso multa pecuniaria a la mencionada empresa por la cantidad de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 20.400.000,oo). Así se decide.

Finalmente, acordada la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado esta Corte estima inoficioso pronunciarse en relación a las restantes denuncias y solicitudes formuladas por la recurrente.

V
DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1) COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de amparo constitucional y subsidiariamente suspensión de efectos, por la sociedad mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 254-02 dictada por la SUPERINTEDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS el 26 de diciembre de 2002, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 205-02 dictada por el referido Organismo el 28 de octubre de ese mismo año.

2) ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad sin revisar las causales de inadmisibilidad relativas a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa.

3) IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta.

4) Que no se configuran las causales de inadmisibilidad relativas a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa. En consecuencia, se ordena remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continué su curso de Ley.

5) PROCEDENTE la suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 254-02 emanada de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras el 26 de diciembre de 2002, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración ejercido contra la Resolución Nº 205-02 dictada por el referido Organismo el 28 de octubre de ese mismo año, en la que a su vez impuso multa pecuniaria a la mencionada empresa por la cantidad de VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 20.400.000,oo).

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ de dos mil tres (2003). Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARIA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ

PRC/

Voto Salvado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz

Quien suscribe, Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, salva su voto por disentir del criterio expresado por la mayoría sentenciadora en la decisión que antecede, mediante la cual: 1) se admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por los abogados Ramón Escovar León, César Contreras Sequera y Alfredo Páres Salas, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BANCO CARONÍ, C.A., BANCO UNIVERSAL (en adelante Banco Caroní), contra el acto administrativo contenido en la Resolución N° 254-02 dictada el 26 de diciembre de 2002 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS (en lo sucesivo SUDEBAN); 2) se declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta y, 3) procedente la medida de suspensión de efectos solicitada de conformidad con lo previsto en el artículo 126 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Por medio de la Resolución N° 205-02 de fecha 28 de octubre de 2002, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, notificó al Presidente del Banco Caroní, C.A., Banco Universal, que el resultado obtenido de la inspección realizada a dicha Institución Financiera el 27 de septiembre de ese mismo año, la cual tenía como objeto evaluar el cumplimiento de las instrucciones impartidas por la SUDEBAN, a los fines de implementar cambios en las operaciones y procesos internos de manejo, resguardo y transferencia de información y datos de esa Empresa; resultado que no fue otro, que la imposición de una multa por la cantidad de Veinte Millones Cuatrocientos Mil Bolívares sin Céntimos (Bs. 20.400.000,oo).

Contra la anterior decisión el Banco Caroní ejerció recurso de reconsideración el cual fue declarado sin lugar por SUDEBEAN mediante Resolución N° 254-02 del 26 de diciembre de 2002, ratificando la sanción antes mencionada.

Los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil recurrente solicitaron a esta Corte la nulidad del acto administrativo impugnado y se decretase mandamiento de amparo cautelar de conformidad con el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, de manera subsidiaria, solicitaron la suspensión de efectos de de la Resolución recurrida.

Respecto a la última de las señaladas peticiones, la mayoría sentenciadora sostuvo, que “al no constar ni en el acto administrativo impugnado ni en las actas del expediente administrativo y judicial que el Intendente de Inspección suscribió el acto administrativo contenido en la Resolución N° 254-02 del 26 de diciembre de 2002, en ejercicio de la facultad establecida en el artículo parcialmente trascrito ut supra, (artículo 220 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras) se concluye que el mencionado funcionario era incompetente para dictar el referido acto. De allí que se verifica a favor del recurrente una presunción de buen derecho y, así se declara.”

Así, los sentenciadores derivaron de manera absoluta que la Sociedad Mercantil peticionante ostenta la presunción de buen derecho o fumus boni iuris, por la presunta incompetencia del funcionario que dictó el acto administrativo objeto de nulidad.

Respecto al requisito del periculum in mora, estimó la mayoría sentenciadora, que en el caso de autos, “se evidencia de la dificultad para lograr el reintegro del monto al cual asciende la multa impuesta, así como, del costo financiero que comporta la erogación de una suma de dinero que está destina al ejercicio de la actividad bancaria desarrollada por el Banco Caroní C.A. Banco Universal…” .

Ahora bien, fundamento mi disidencia en las siguientes consideraciones:

Tal como han expuesto calificados autores, patrios y extranjeros, las condiciones de procedencia de las providencias cautelares, vale decir, el fumus boni iuris y periculum in mora, son requisitos de carácter concurrente a los efectos de declarar la procedencia de las medidas cautelares, constituyendo el rol del Juzgador, como director del proceso, comprobar que dichas condiciones se verifican en el caso concreto, mediante el análisis crítico y exhaustivo de los alegatos, adminiculándolos a medios probatorios idóneos y pertinentes de los cuales se desprenda, al menos, una presunción de veracidad en las argumentaciones presentadas.

De manera reiterada, la disidente ha expresado en numerosos votos salvados su posición respecto a que la verificación de los requisitos de procedencia de las providencias cautelares requiere un estudio minucioso de la situación a proteger, para evitar el abuso que de los mecanismos jurídicos pudieran hacer los particulares y, de esta manera, obstaculizar la actividad del Estado en defensa del interés colectivo (vid. votos salvados de fecha 18 de julio de 2002, caso: Federal Fondo de Mercado Monetario; 5 de agosto de 2002 caso: Banco Federal; 25 de septiembre de 2002, casos: Inverbanco y Banco Venezolano de Crédito, del 15 de enero de 2003, caso: Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., y del 12 de febrero de 2002, caso: Banco Venezolano de Crédito, entre otros).

Así, revisar la configuración del fumus boni iuris en el caso objeto de estudio, conlleva a escrutar la situación jurídica alegada por el quejoso respecto a la verosimilitud, la juridicidad y legitimidad de la actuación denunciada como lesiva. A dichos efectos, debe el Juzgador apreciar la situación jurídica y fáctica presentada, confrontándola con los elementos probatorios aportados por las partes, que le permitan presumir verazmente la existencia de una situación susceptible de ser protegida cautelarmente, y que la actuación denunciada como lesiva no se encuentra sustentada en poderes legítimamente otorgados al presunto agraviante. Por ende, se concluye, como en tantos casos anteriores, que no toda afectación a los intereses de un administrado por parte de la Administración, puede considerarse ilegítima y, por tanto, susceptible de protección jurídica.

Ahora bien, la mayoría sentenciadora insiste en considerar presente en el caso concreto de la empresa Banco de Caroní, la apariencia de buen derecho a partir de la consideración de que el funcionario que dictó el acto administrativo recurrido “NO LE HA SIDO CONCEDIDA FACULTAD ALGUNA que lo autorice para expedir la ‘Resolución’ ”. (Mayúsculas, negrilla y subrayado del accionante); y que en principio, la presunta incompetencia viciaría de absoluta nulidad, la actuación administrativa denunciada como lesiva.

Lo anterior, permite inferir, a partir del criterio de la mayoría, que en ningún caso existiría la posibilidad de delegar en otro funcionario las facultades preventivas y de control otorgadas legalmente al Superintendente de Bancos para dictar las medidas que conforme a sus atribuciones considere aplicables de acuerdo a criterios de mérito, oportunidad y conveniencia, elementos éstos que sólo podrán ser discutidos en la oportunidad de la sentencia definitiva, al examinar el fondo de la causa.

La mayoría sentenciadora parece olvidar que las Autoridades Administrativas ostentan un cúmulo de poderes de regulación, supervisión, control y fiscalización, de las actividades sujetas a intervención estatal (poderes vistos como facultades asignadas a una parte respecto a otra, que coloca a dichas Autoridades en una situación de superioridad que rompe el principio de igualdad, en aras de la protección de un interés jurídico superior) con el fin de salvaguardar el interés público intrínsecamente vinculado, lo que requiere de actuaciones preventivas a fin de que la defensa del colectivo sea lo más eficiente, eficaz y efectiva posible, sin que ello implique arbitrariedad de parte del Órgano Público.

En orden a lo anterior, en el presente caso, es evidente el poco análisis por parte de la mayoría sentenciadora acerca de la juridicidad de la actuación de la Superintendencia de Bancos al emitir la Resolución recurrida, a los efectos de verificar si la presunta nulidad denunciada por la parte accionante obedece a la transferencia temporal o por razones de oportunidad del ejercicio de competencias atribuidas jurídicamente a dicho Órgano Administrativo, que siempre responden a verdaderas limitaciones legales en función de su utilidad social.

Así, lo que revela el fallo objeto de disenso es que, sin más, se acogieron los alegatos de la Sociedad Mercantil recurrente para suspender los efectos del acto administrativo objeto de impugnación, sin profundizar en lo referente a la posibilidad de la figura administrativa de la actuación por delegación ni las atribuciones naturales que ostenta el Ente recurrido, como Órgano Administrativo especializado en el control y fiscalización de la actividad bancaria y conexa.

Respecto al análisis del periculum in mora, la sentencia objeto de disenso se limitó a señalar, como antes se indicó, que:
“(…) en el presente caso se evidencia de la dificultad para lograr el reintegro del monto al cual asciende la multa impuesta, así como, del costo financiero que comporta la erogación de una suma de dinero que está destina al ejercicio de la actividad bancaria desarrollada por el Banco Caroní C.A. Banco Universal, y así se declara” (Pág.19, segundo párrafo).

De lo anterior, puede observarse que la presunta afección sobre la actividad económica de la Sociedad Mercantil recurrente, como consecuencia de la erogación que por concepto de multa fue ordenada por el Ente Administrativo, constituye una conclusión errónea que revela un desconocimiento de los Principios Contables Generalmente Aceptados que informan la actividad contable y financiera. Pues tales erogaciones, constituyen pasivos previsibles para hacer frente a contingencias o eventualidades la Entidad.

Asimismo, es impropia la afirmación según la cual sería difícil obtener el reintegro del monto al cual asciende la multa impuesta, toda vez que declarada la nulidad del acto administrativo recurrido, ésta quedaría sin efecto, constituyéndose de esa forma un crédito a favor de la recurrente. De tal manera que, no comprende la disidente de qué manera dicha sanción pecuniaria puede afectar la eficiencia de la actividad bancaria de la quejosa.

Cabe recordar, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras es el órgano del Estado a quien le corresponde el control, inspección y fiscalización de las actividades que realizan las Entidades Financieras con miras a preservar el interés colectivo de sus usuarios y clientes, además de ejercer la potestad regulatoria y normativa de la actividad contable de dichas Entidades, con el fin de unificar procedimientos y permitir un control eficiente de las actividades financieras. Así, es evidente que la actividad económica de la recurrente se encuentra sujeta a una estricta regulación por el servicio público que dicha actividad implica.

Asimismo, la carencia de elementos probatorios que sustenten la procedencia de la medida cautelar en el caso concreto, vale decir, la simple afirmación sin otras pruebas de que presuntamente existe incompetencia manifiesta del funcionario que actúo y, que dicha actuación administrativa se encuentra viciada de absoluta nulidad; debió llevar a la mayoría sentenciadora a la conclusión de que la actuación administrativa desarrollada por SUDEBAN debía permanecer indemne; máxime al derivar dicha actuación del Órgano Administrativo especializado e investido del conjunto de competencias, facultades y potestades atribuidas a dichos fines, y cuya actuación se encuentra respaldada por una presunción de legitimidad, legalidad y veracidad, que no puede desconocerse mediante la aplicación de medidas cautelares.

Por lo cual, es incontestable, que los términos en los cuales se expresó la mayoría sentenciadora al referirse al fumus boni iuris que consideraron verificado, resultaron un adelanto de opinión sobre la situación jurídica en la que se encuentra el resto de las entidades financieras sometidas al control de SUDEBAN, sin que éstas formen parte del proceso.

A criterio de la disidente, demostrado como ha quedado que en el razonamiento del fallo no se verificaron los requisitos de procedencia de la suspensión de efectos acordada, solicitud que, a todas luces es, improcedente, resulta imperioso hacer un análisis preliminar pero serio de las circunstancias fácticas que rodean cada caso en concreto; lo contrario, como se ha sostenido en fallos anteriores objeto de votos salvados similares, implicaría imponer un mecanismo irregular de otorgamiento de providencias cautelares, mediante el cual el solicitante estaría exento de cumplir con su carga argumentativa y probatoria para hacer llegar al entendimiento del decisor la convicción de la procedencia de la cautela.

La anterior descripción, conllevaría además, a que el altísimo papel desempeñado por el Juez como director del proceso, quede disminuido, siendo él quien detenta la obligación del análisis crítico y asertivo de las argumentaciones, con el deber de inquirir y escrutar sobre los elementos que respalden los alegatos de la solicitante. Este proceder, además, convierte al Juez en un funcionario simplemente tramitador de solicitudes, situación que debe ser rechazada enérgicamente.

Por las razones anteriormente expresadas, y sin que se pueda afirmar por parte de la disidente la existencia de un prejuzgamiento sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad se reitera que, en el presente caso, no se configuraron los requisitos de procedencia de la solicitud de suspensión de efectos decretada, en razón de lo cual, a criterio de quien disiente, debió declararse improcedente dicha solicitud.

En los términos que anteceden, se deja expuesto el criterio de la disidente frente a la mayoría sentenciadora.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidente,

ANA MARIA RUGGERI COVA
Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTIZ
D I S I D E N T E

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS
P O N E N T E

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EMO/15