TSJ Regiones - Decisión

Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 03-1150

En fecha 28 de marzo de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 246 de fecha 24 de marzo de 2003, emanado del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.658 y 77.795, respectivamente, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana JUDITH VALENTINA NÚÑEZ MERCHÁN, titular de la cédula de identidad N° 5.532.174, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. DP-2002-095, DP-2002-124 y DP-2002-205, de fechas 29 de julio, 2 de septiembre y 31 de diciembre todas del año 2002, respectivamente, dictadas por el ciudadano GERMÁN JOSÉ MUNDARAIN HERNÁNDEZ, en su condición de DEFENSOR DEL PUEBLO, mediante las cuales se procedió a remover y retirar a la citada ciudadana del cargo de Directora General de Servicios Jurídicos que desempeñaba en dicha Institución.

Tal remisión se efectuó en virtud de la apelación ejercida por el abogado Joaquín David Bracho, antes identificado, contra el fallo dictado por el referido Juzgado en fecha 19 de marzo de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida.

En fecha 31 de marzo de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 1° de abril de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Reconstituida la Corte con los Magistrados que actualmente la integran y elegida su nueva Directiva, la cual quedó conformada de la siguiente manera: Juan Carlos Apitz Barbera, Presidente; Ana María Ruggeri Cova, Vicepresidenta; y los Magistrados Evelyn Marrero Ortíz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el presente expediente, pasa esta Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

La parte actora fundamentó su pretensión, con base en los siguientes argumentos:

Que “(…) nuestra representada, la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán, es funcionaria de carrera administrativa, lo cual implica una protección especial jurídica de conformidad con lo preceptuado en los artículos 30 al 32 inclusive de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública (…), que implica una estabilidad o derecho a que cualquier remoción, retiro o despido de su cargo, se haga de conformidad con la Ley (…)”.

Que “(…) el último cargo que ocupó en la Administración del Estado fue el de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, tal y como se evidencia de su designación (…) del cual fue removida y retirada por el Defensor del Pueblo (…) en forma ilegal y arbitraria (…)”.

Que “(…) el día 29 de julio del mismo año, sorpresivamente, nuestra poderdante recibe un oficio identificado con el N° DP-2002-095, donde la remueven del cargo que ocupaba de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, otorgándole un mes de disponibilidad por ser funcionaria de carrera, lo cual evidencia que la renuncia anterior no tuvo ningún efecto ni consideración por parte del Defensor del Pueblo. Posteriormente, en fecha 20 de agosto de 2002, nuestra poderdante presentó problemas de salud requiriendo reposo médico otorgado a partir de la referida fecha, y consignándolo debidamente ante la Defensoría del Pueblo (…). Sorpresivamente, el día 10 de septiembre, viene (sic) la publicación por medio de Cartel en el diario Últimas Noticias, del acto administrativo de retiro de la Institución con fecha 2 de septiembre de 2002, e identificado con el N° DP-2002-124 (…)”.

Que su representada ejerció el recurso de reconsideración contra el acto administrativo que acordó su retiro, por considerarlo viciado de nulidad, y que posteriormente en fecha 31 de diciembre de 2002, fue declarado sin lugar y en consecuencia, confirmado el acto en cuestión.

Que los actos impugnados adolecen de los vicios de desviación de poder, de carencia de procedimiento formal, de inconstitucionalidad y falso supuesto.

Que “(…) en consideración a los artículos 1, 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, solicitamos amparo cautelar contra la Resolución Administrativa identificada como DP-2002-124 de fecha 2 de septiembre de 2002, por la violación de los derechos constitucionales de nuestra mandante consagrados en los artículos 83, 87, 89 y 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

Que “(…) para el momento en que nuestra representada fue retirada del cargo de Directora General de Servicios Jurídicos de la Defensoría del Pueblo de la República Bolivariana de Venezuela, se encontraba en situación de reposo médico (…), y en este sentido, por hallarse en dicho estado, su situación particular y funcionarial continuaba siendo de servicio activo, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Resolución, que contiene las normas transitorias que regulan el Régimen Personal de la Defensoría del Pueblo y el artículo 70 de la nueva Ley del Estatuto de la Función Pública, coincidente con el artículo 50 de la antigua Ley de la Carrera Administrativa (…)”.

Que “(…) nuestra mandante se encontraba enferma y en estado grave de salud desde el día 20 de agosto de 2002, hasta el día 24 de noviembre de 2002 (…) y que la propia Defensoría del Pueblo a la hora de dictar la Resolución que dio respuesta al recurso de reconsideración, cuando estableció que ‘estos indispensables elementos y consecuencias, no pueden ser desvirtuados ni suspendidos por una presunta situación de reposo médico de la recurrente (…), más aún considerando la debilidad de los instrumentos presentados a tal efecto (…)’. Que su representada por ser abogado y por el cargo que ocupa, no cotiza al Seguro Social, siendo práctica de la Defensoría del Pueblo no exigirles a los abogados y personal de alto nivel que laboran en dicha Institución, certificar los reposos médicos ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (…)”.

Que “(…) nuestra representada es retirada del cargo formalmente el día 2 de septiembre de 2002, justamente cuando se encuentra de reposo y aislada por orden médica (…) y que los funcionarios que estén en servicio activo tienen todos los derechos, prerrogativas, deberes y responsabilidades inherentes a su condición consagrados en el artículo 18 de la Resolución que contiene las normas transitorias que regulan el Régimen de Personal de la Defensoría del Pueblo y en el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…)”.

Que “(…) el acto de retiro viola el derecho al trabajo y el deber de trabajar, consagrado en el artículo 87 de la Constitución Nacional (sic), al retirarla, desconociendo el beneficio del mes de disponibilidad (esperar que transcurriera) (sic) por desconocer su estado de salud, beneficio este amparado bajo el derecho al trabajo. Así pues, el Estado debe proteger la salud del funcionario, y no interrumpir su reposo cuando se encuentre enfermo, porque viola su derecho al cuido (…)”.

Finalmente, solicitaron la declaratoria con lugar del presente recurso contencioso administrativo de anulación y la procedencia del amparo cautelar ejercida, en el sentido de que se ordene a la Defensoría del Pueblo reincorporar a la citada ciudadana a la situación administrativa de disponibilidad, a los fines de que se cumpla efectivamente con dicho periodo.

II
DEL FALLO APELADO

En fecha 19 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo cautelar interpuesta, fundamentándose en las siguientes consideraciones:

“Que la presente acción de amparo cautelar está centrada en la presunta violación de los derechos a la salud, al trabajo y a la no discriminación, solicitando se le restablezca la situación jurídico infringida y en consecuencia dada la situación de disponibilidad en que se encontraba para el momento en que ocurrieron los hechos, el goce de los mismos derechos, deberes, beneficios y prerrogativas que cualquier funcionario de carrera en ejercicio de su cargo e igualmente solicitan se ordene a la Defensoría del Pueblo la reincorporación de la querellante a la situación administrativa en que se encontraba, a los fines de que cumpla efectivamente con el período de disponibilidad, permitiéndole disfrutar de los derechos y beneficios que durante dicho período le corresponde, para así solicitar oportunamente su jubilación.
Que (…) este Tribunal observa que la presunta violación de los derechos constitucionales denunciados por la querellante implicaría necesariamente analizar cuestiones referidas al fondo de la controversia, por lo que vaciaría (sic) de contenido el fondo de la misma, adelantando los efectos de la decisión del juicio principal, en caso que la misma resultare favorable, constituyendo entonces una simple ejecución adelantada del fallo definitivo, sin existir en autos, elementos demostrativos esenciales de la necesidad imperiosa del otorgamiento de la medida, en virtud de lo cual este juzgador estima que no están dados los requisitos exigidos para la procedencia del amparo cautelar, de allí que la misma resulta improcedente (…)”.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación, a la cual se encuentra sometida el fallo de fecha 19 de marzo de 2003, dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró improcedente el amparo cautelar ejercido. Al efecto, debe este Órgano Jurisdiccional realizar las siguientes consideraciones:

Al respecto, observa esta Alzada que en el caso de marras, el Juzgado a quo en virtud de la no verificación en autos de la presunción de violación de los derechos constitucionales a la defensa, al trabajo, a la no discriminación y a la dignidad invocados, en razón de que su análisis comportaría descender a la revisión de normas de rango legal y sublegal, lo cual está vedado al Juez constitucional, declaró improcedente la acción de amparo cautelar intentada.

Ahora bien, advierte esta Corte que para que se considere procedente una acción de amparo cautelar, el Juzgador está obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del cual se desprenda una presunción grave de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman y de ser así, la necesidad inmediata de preservarlo.

Al respecto, esta Alzada estima necesario citar la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001, (caso Marvin Enrique Sierra Velasco), en la cual se precisó lo siguiente:

“(...) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento este determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.

En virtud de ello, estando en presencia de un amparo cautelar, el Juez debe analizar una presunción, no obstante, es necesario que la misma esté acreditada, respaldada o apoyada a través de los mecanismos probatorios que la fundamenten, a los fines de que el Juzgador constate la procedencia de tal medida y, si bien la sentencia sometida a consulta no precisó seguir el aludido criterio, arguyó que no existía prueba en autos que se relacionara con los derechos denunciados como presuntamente vulnerados.

A este respecto, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de enero de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. Levis Ignacio Zerpa, señaló lo siguiente:

“Así, la reiterada jurisprudencia de la Sala, ha señalado que (…) basta el señalamiento de la norma o garantía constitucional que se considere violada, fundamentada en un medio de prueba, que constituya presunción grave de violación o amenaza de violación para que el juez, en forma breve y sumaria acuerde la suspensión de los efectos del acto como medio de tutelar anticipadamente los efectos de la sentencia que posteriormente habrá de dictar en el juicio de nulidad.
Es suficiente entonces, la presunción de una eventual lesión de alguno de los derechos o garantías de rango constitucional, para que el juez pueda proceder a restablecer la situación infringida (…)”.

Aunado a lo anterior, resulta necesario destacar que esta Corte en diversos fallos ha considerado que el amparo constitucional ejercido conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación, sólo reviste una naturaleza cautelar, instrumental, provisional y preventiva, fungiendo en salvaguarda de un derecho constitucional presuntamente transgredido o amenazado de lesión, mientras dura el juicio principal, de manera que esta cautela de rango constitucional comporta que el mandamiento de amparo que se produzca no puede constituir una ejecución anticipada del fallo, ni mucho menos se puede conceder lo que constituye el fondo del petitorio de la nulidad, verificando la presunta violación de derechos constitucionales sobre la consideración de aspectos que tocan el fondo del asunto.

En virtud de las anteriores consideraciones, este Órgano Jurisdiccional estima que en el caso de marras, tal como lo sostuvo el a quo, pronunciarse sobre las presuntas violaciones constitucionales denunciadas, implicaría entrar en pronunciamientos sobre la legalidad o no de las Resoluciones impugnadas, lo cual constituiría adelantar la decisión del fondo, por cuanto habría que determinar en primer lugar la procedencia de dicho beneficio, así como analizar si efectivamente los referidos actos violan los derechos inherentes a la ciudadana Judith Valentina Núñez Merchán en su condición de funcionario público, y consecuencialmente violatorio de los derechos constitucionales denunciados, todo de acuerdo a la normativa legal aplicable a la materia, cuestión que implicaría entrar a revisar el ordenamiento legal infraconstitucional y lo cual constituye evidentemente materia del recurso principal.

Siendo así, no podría considerarse que existe en el caso bajo análisis presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcados y, en consecuencia, es forzoso para esta Corte declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por el abogado Joaquín David Bracho, antes identificado, en su condición de apoderado judicial de la parte querellante, contra el fallo de fecha 19 de marzo de 2003, que declaró improcedente la acción de amparo cautelar, en consecuencia, se confirma en los términos expuestos la referida sentencia. Así se declara.

IV
DECISIÓN

Por las consideraciones anteriores, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

- SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado Joaquín David Bracho, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 77.795, contra el fallo dictado por el Juzgado Superior Sexto en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de fecha 19 de marzo de 2003, el cual declaró improcedente la acción de amparo cautelar ejercida conjuntamente con recurso contencioso administrativo de anulación por los abogados Gustavo Briceño Vivas y Joaquín David Bracho, ambos identificados, actuando como apoderados judiciales de la ciudadana JUDITH VALENTINA NUÑEZ MERCHÁN, titular de la cédula de identidad N° 5.532.174, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. DP-2002-095, DP-2002-124 y DP-2002-205, de fechas 29 de julio, 2 de septiembre y 31 de diciembre todas del año 2002, respectivamente, dictadas por el ciudadano GERMÁN JOSÉ MUNDARAÍN HERNÁNDEZ, en su condición de DEFENSOR DEL PUEBLO, mediante las cuales se removió y retiró a la citada ciudadana del cargo de Directora General de Servicios Jurídicos que desempeñaba en dicha Institución. En consecuencia, se CONFIRMA el referido fallo.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los _____________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente

PERKINS ROCHA CONTRERAS

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

LEML/imp
Exp. N° 03-1150