MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA
Exp. N° 03-2593
I
El 4 de julio de 2003, se recibió el Oficio N° 1886 de fecha 18 de junio del mismo año, anexo al cual el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, remitió cuaderno separado contentivo del amparo cautelar interpuesto conjuntamente con recurso de nulidad, incoado por el ciudadano ROLANDO MARIN GARCIA, cédula de identidad N° 8.959.983, asistido por el abogado GUSTAVO MARIN GARCIA, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 70.406, contra el acto administrativo de destitución contenido en la "carta de destitución" de fecha 15 de mayo de 2002, suscrita por los ciudadanos AURA MORENO, EDILBERTO DUQUE, JOSE VICENTE ARRAYAGO y ANGEL LAGARDERA, actuando en calidad de miembros del Directorio del INSTITUTO AUTONOMO FONDO NACIONAL DE PROMOCION Y CAPACITACION PARA LA PARTICIPACION TURISTICA (INATUR).
Tal remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley, prevista en al artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la sentencia dictada por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en fecha 4 de diciembre de 2002 que declaró improcedente la acción de amparo interpuesta.
El 7 de julio de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova a los fines de que la Corte se pronuncie sobre la consulta de ley.
El 8 de julio de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Efectuado el estudio del expediente, pasa la Corte a dictar sentencia, previa las siguientes consideraciones:
II
DE LA PRETENSION DE AMPARO CONSTITUCIONAL
Mediante escrito presentado ante el Tribunal de la Carrera Administrativa, el accionante debidamente asistido de abogado, alegó las siguientes razones de hecho y de derecho.
Que fue destituido del cargo de Director Ejecutivo de INATUR, mediante “carta de despido” sin fecha y sin número, suscrita por el Directorio de dicho Instituto, en virtud del supuesto incumplimiento de las atribuciones asignadas en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Turismo.
Que es un funcionario de carrera administrativa designado en un cargo de libre nombramiento y remoción, tal y como se desprende de los antecedentes de servicios emanados del extinto Ministerio de Hacienda, hoy Ministerio de Finanzas.
Que al ser un funcionario de carrera, tiene derechos de rango constitucional, como lo es la estabilidad laboral, establecida en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el derecho al trabajo consagrado en el artículo 89 eiusdem.
Que habiendo sido designado en un cargo de libre nombramiento y remoción, lo más acorde con el ordenamiento jurídico para una restitución adecuada de sus funciones es que haya sido removido del cargo por el órgano administrativo competente, que en este caso lo es el Directorio de INATUR, órgano colegiado, se [le] hubiese otorgado el mes de disponibilidad de conformidad con el artículo 84 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, así como tramitarle su reubicación en un cargo de igual o similar jerarquía al que ejercía.
Que “la administración de INATUR”, es ejercida por un Directorio integrado por un (1) Presidente y seis (6) Miembros Principales, con sus respectivos suplentes, los cuales son de libre nombramiento y remoción.
Que en virtud de esa destitución, se violentó el artículo 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al existir una violación al principio de legalidad, por cuanto se infringió el principio de colegialidad al cual debe someterse el Directorio de INATUR.
Que el acto emanado del Directorio de INATUR y suscrito por su Presidenta, Aura Moreno, por el Director Principal designado por el Ministerio de la Producción y Comercio, Ediberto Duque; por el Director Suplente designado por el Consejo Federal de Gobierno, José Vicente Arrayago y, por el Director Principal de la Asociación de Usuarios y Consumidores Turísticos, Angel Lagardera, es consecuencia de una sesión celebrada en fecha 15 de mayo de 2002, en la cual no figuraba como parte de la agenda la destitución del Director Ejecutivo de INATUR; que no se decidió la remoción del mismo y, que "no está suscrita por todos los miembros del Directorio, ni por el mínimo exigido por la ley para sesionar (cinco -5- miembros)...".
En este sentido, el accionante fundamentó su pretensión conforme a los artículos 7, 26, 87, 93, 259 y 320 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 64 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa y 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. En consecuencia, solicitó que se admita la querella y declare con lugar el amparo constitucional ejercido de manera cautelar, ordenándose al Directorio de INATUR se le otorgue el mes de disponibilidad y, se declare con lugar la querella con base en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos.
III
DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA
Mediante sentencia de fecha 4 de diciembre de 2002, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta, con fundamento en los siguientes argumentos:
En primer término, el a quo señaló que para que un tribunal acuerde o no un amparo cautelar, el accionante debe probar que le acompaña el buen derecho, es decir, que se configure el fumus bonis iuris y, al verificarse dicha presunción, se estima que el periculum in mora se determina por la sola constatación del requisito anterior. En tal sentido, el Tribunal respaldó su argumentación en la sentencia emanada de la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 2 de agosto de 2001.
En este sentido, el a quo observó: "que los argumentos presentados para establecer las presuntas violaciones constitucionales que se denuncian están referidos, en primer lugar, a la supuesta condición de funcionario de carrera que se estaría vulnerando con el acto de 'destitución' que se impugna al estimar que en el mismo se produjo la remoción y el retiro del querellante sin que mediara el procedimiento establecido. En segundo lugar, se señala la falta de cualidad de los integrantes del Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR) y la ausencia del quórum de ese órgano colegiado para dictar el referido acto.
Es evidente que ambos alegatos hacen necesario entrar a conocer de normas de rango legal como lo son los artículos 3 y 34 de la Ley de Carrera Administrativa para determinar la condición o no de funcionamiento de libre nombramiento y remoción (sic) y en base a ello establecer si se vulneró su estabilidad laboral. Así mismo, abría que verificar si se cumplieron con las normas legales establecidas en el Decreto N° 1534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo en lo que se refiere a la constitución del directorio y el quórum necesario para dictar válidamente sus decisiones, y así determinar la vulneración al principio de legalidad".
Por tanto, en virtud de los argumentos anteriores, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital concluyó que el estudio del presente caso le está vedado al juez constitucional quien sólo podría acordar la medida cautelar solicitada, cuando la violación de una norma de rango legal o sublegal sea tan clara y evidente que haga determinable de forma indudable y precisa la violación constitucional, lo cual, a criterio del a quo, no ocurre en el presente caso.
IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la consulta de ley prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para lo cual observa lo siguiente:
En el caso de autos, se ha interpuesto acción de amparo constitucional contra la "Carta de Destitución" sin fecha y sin número, emanada del Directorio del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), mediante la cual se le comunica al ciudadano Rolando Marín que "...se destituye del cargo como Director Ejecutivo de INATUR por considerar que no ha cumplido con sus atribuciones asignadas por la Ley Orgánica de Turismo en su artículo 20. (...)" .
Por su parte, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la acción de amparo cautelar por considerar que los alegatos presentados por el accionante harían necesario evaluar normas de rango legal, tal y como lo son los artículos 3 y 34 de la Ley de Carrera Administrativa, así como las normas contempladas en el Decreto N° 1534 con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo, en lo referente a la constitución del Directorio y el quórum necesario para dictar válidamente sus decisiones, por lo que tal actividad le estaría vedada al juez de amparo constitucional, salvo que se evidenciase que de la violación de normas de rango legal o sublegal se contraviniere de forma indudable y precisa la Constitución.
Ahora bien, en el presente caso, tratándose de un amparo cautelar, resulta indispensable para quien decide analizar si de las actas procesales que conforman el expediente, se desprende alguna ‘presunción’ de infracción de algún derecho o garantía tutelada constitucionalmente, sin que el Juzgador pueda entrar a analizar si efectivamente se materializaron tales infracciones constitucionales, puesto que en el supuesto de incumplir tal elemento, el juez de mérito se estaría pronunciado anticipadamente sobre el fondo del asunto, lo cual le está vedado en esta etapa del proceso, lineamientos que fueron fijados en sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, que al respecto señaló:
“(...) Debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.
Así, en atención al carácter subsidiario de este medio de protección constitucional, el mismo constituye una medida provisional, cuyos efectos permanecen en el tiempo mientras transcurre el procedimiento del recurso principal y se dicta sentencia de mérito; por lo tanto, al ser una medida accesoria, la misma está destinada a seguir la suerte de lo principal.
Asimismo, se debe señalar que la procedencia del amparo cautelar, al tener como cometido, evitar la materialización de lesiones a derechos constitucionales, se encuentra desvinculada de la mera ilegalidad del acto administrativo impugnado, la cual será dirimida mediante la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, ya que el acto administrativo goza de una presunción de legalidad, que sólo puede ser desvirtuada al presumirse una violación a derechos de rango constitucional, sin constituir un pronunciamiento acerca de la legalidad del acto, que sólo puede ser debatido en el transcurso del proceso contencioso de nulidad.
Así las cosas, observa esta Corte que el accionante solicitó, mediante la protección cautelar de carácter constitucional que se ordene a INATUR la reincorporación al cargo a los fines de que se le otorgue el mes de disponibilidad, para que sea reubicado en un cargo de igual o superior jerarquía al ejercía al momento de su destitución, señalando como conculcado los artículos 89, 93 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, y al principio de legalidad.
Con relación al fumus bonis iuris, debe señalar esta Corte que en el caso de marras, el accionante denunció como conculcados los artículos 89, 93 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativos al derecho al trabajo, a la estabilidad laboral, y al principio de legalidad, en virtud de que fue “destituido” del cargo de Director Ejecutivo de INATUR, siendo un funcionario de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción.
Asimismo señaló que no se respectó su estabilidad, ya que no se cumplió con las gestiones reubicatorias y, además, no se respetó el principio de colegialidad, en virtud de que INATUR, tomó la decisión de la destitución sin el quórum necesario para secionar.
Así las cosas, observa esta Alzada que para determinar la violación de los derechos constitucionales denunciados como conculcado se debe entrar a determinar su condición de funcionario de carrera, por lo que se debe acudir a normas de rango legal como lo son la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento, y para poder analizar los requisitos en cuanto a la conformación del Directorio y el quórum de funcionamiento del Instituto Autónomo Fondo Nacional de Promoción y Capacitación para la Participación Turística (INATUR), se debe entrar a revisar el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de Turismo. En consecuencia, tal y como lo señaló el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, para poder corroborar el fumus constitucional se debe entrar a conocer normas de rango legal el cual escapa de la labor del juez constitucional. Así se declara.
Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte debe confirmar el fallo consultado. Así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2002, por el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los __________________ ( ) días del mes de __________________ de dos mil tres (2003). Años: 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente
Los Magistrados,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
EVELYN MARRERO ORTIZ
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
Exp. N° 03-2593
AMRC/03/cm
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