TSJ Regiones - Decisión

Expediente N°: 03-1172
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

Mediante escrito presentado en fecha 21 de marzo de 2003, por los abogados Janeth C. Díaz Maldonado y Omar A. Mendoza Sevilla, inscritos en el inpreabogado bajo los números 72.062 y 66.393 respectivamente, actuando en su condición de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAYOR DE QUESOS “LOS COMPADRES”, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de febrero de 1991, bajo el número 36, Tomo 53-A-Pro; cuya última reforma consta en el Acta de Asamblea General Extraordinaria registrada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 1° de agosto de 2002, anotado bajo el número 45, Tomo 120-A-Pro; interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación por inconstitucionalidad e ilegalidad con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada, contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número SNAT/2002/1455, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), el 29 de noviembre de 2002 y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.585, de fecha 5 de diciembre de 2002, mediante la cual en su artículo 1°, se designan a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado como agentes de retención de dicho impuesto.

En fecha 1° de abril de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de decidir sobre la admisibilidad de la referida pretensión de amparo cautelar.

Mediante oficio de fecha 1° de abril de 2003, se remitió al ciudadano Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), copia certificada del escrito contentivo del presente recurso y se solicitó la remisión del expediente administrativo del caso.

El 7 de abril de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Por auto de fecha 30 de abril de 2003, se reasignó la ponencia al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS.

En fecha 2 de mayo de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.

Realizado el estudio del expediente se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAYOR DE QUESOS “LOS COMPADRES”, C.A., presentó escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido con solicitud de amparo cautelar, fundamentando su solicitud en los siguientes términos:

Señala que la providencia impugnada “…se encuentra viciada de nulidad por cuanto está violando flagrantemente los dispuesto en normas de superior jerarquía a saber el artículo 11 de la Ley del IVA y el artículo 5 del Reglamento de dicha Ley, en los cuales se señala a quienes puede designar la administración tributaria como responsables del pago de impuestos en calidad de agentes de retención, (…), ahora bien, al estudiar ‘La Providencia’, se puede fácilmente apreciar que (…) los contribuyentes especiales se constituyen en agentes de retención independientemente del tipo de bien que adquieran o del tipo de servicios que reciban…”.

Indica “…que la Administración tributaria está obligada a limitar los supuestos de retención a categorías muy específicas de bienes y servicio, y no puede limitarlos sobre la base del carácter de contribuyente especial del sujeto adquirente con independencia de la naturaleza de los bienes y servicios involucrados en la gestión comercial. Por la razón, ‘La Providencia’ viola el principio de reserva legal tributaria…”.

Sostiene que “…la providencia incide de manera directa sobre su base imponible y sus elementos esenciales, vulnerando de esta forma la garantía de la legalidad del IVA, siendo la consecuencia inmediata una afectación directa al derecho de propiedad vulnerándose con esto también la garantía de prohibición de confiscaciones la cual se encuentra claramente consagrada en el artículo 317 de la Constitución Bolivariana de Venezuela…”.

Aduce que “…en la ley del IVA, se establece un mecanismo de créditos y débitos fiscales, (…), estos créditos y débitos fiscales se constituyen en mecanismos de determinación y pago del IVA los cuales a su vez son elementos esenciales de la obligación tributaria, con la providencia dicho mecanismo fue sustituido por un sistema de retención anticipada, el contribuyente retiene hipotéticamente el impuesto debido al fisco el cual puede ser del 75 o del 100% según sea al caso, de lo que se colige una posible infracción al principio de legalidad tributaria…”.

Señala “que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, mediante un acto de efecto sublegal, como lo es ‘La Providencia’, pretenda cambiar o modificar el sistema de causación, determinación y pago del IVA en lo que corresponde a los contribuyentes especiales (…), al establecer un sistema de retenciones anticipado no previsto en la Ley del IVA, lo cual desemboca en la afectación de los elementos esenciales de la obligación Tributaria…”.

Arguye que “…al fijarse y ordenarse que al final del período se le entere al Fisco nacional el impuesto resultante de la deducción de los créditos fiscales a los débitos fiscales, éste no se corresponda con el monto del impuesto efectivamente adeudado en cuyo caso nuestra representada tendrá que adelantar un impuesto indebido o no causado, donde si bien es cierto la misma providencia contempla en la parte in fine del artículo 8 el trámite correspondiente para el reintegro, también es cierto que dicho trámite es lento y poco eficiente afectándose con esto el derecho a la propiedad de nuestra representada al no poder disponer de sus bienes…”.

Indica que “…si bien es cierto que nuestra patrocinada por ser agente de retención, efectúa dicha retención sobre los pagos correspondientes a bienes y servicios adquiridos de contribuyentes ordinarios,. También es cierto que bajo la noción de abono en cuenta, dicha obligación de retención se mantiene sobre todas aquellas operaciones de adquisición de bienes y servicios que se hayan materializado o se hayan registrado mediante asientos nominativos, (…), y es aquí donde se afecta directamente el derecho de propiedad de nuestra patrocinada en su condición de ‘Contribuyente Especial’ (…), y por múltiples razones, dichos bienes y servicios no son cancelados inmediatamente o al momento de su entrega o prestación…”.

Sostiene que “…la Providencia establece la obligación a los contribuyentes especiales de fungir como agentes de retención del IVA (retención del 75% o 100% dependiendo del caso) en los pagos que realicen a los proveedores de bienes y servicios que sen contribuyentes ordinarios del IVA, modificando con este mecanismo el sistema de recaudación establecido en la Ley del IVA”.

Alega que el “…importe retenido al proveedor de bienes y servicios del contribuyente especial por éste último, constituye un monto de impuestos pagados mediante el mecanismo de RETENCIÓN ANTICIPADA, el cual deberá imputar de la deuda tributaria resultante de cada período impositivo mensual, estableciéndose sí una determinación presuntiva de la obligación tributaria que difiere de la establecida legalmente”.

Establece que “…’La Providencia’ introduce una categoría nueva de Agentes de retención ‘contribuyentes especiales’ los cuales se ven afectados en la totalidad de sus operaciones económicas pues, le exigen a este grupo de personas que actúen como agentes de retención del IVA en un grupo de operaciones económicas que no se identifican por las características de los bienes adquiridos o de los servicios recibidos”.

En este sentido y ante la violación de los derechos constitucionales de su representada, contenidos en los artículos 112, 115, 116 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión a la Providencia Administrativa número SNAT/2002/1455, dictadas por el SENIAT, mediante la cual se designa a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención del referido impuesto, solicitó que esta Corte acuerde amparo cautelar a favor de su representada, y en consecuencia suspenda los efectos de la Providencias Administrativas antes enunciadas. Asimismo solicitó que el presente recurso fuese admitido y declarado con lugar, así como, la extensión de los efectos del amparo cautelar dictado por este Órgano Jurisdiccional en sentencia de fecha 15 de enero de 2003, (Caso: Cervecería Polar Los Cortijos, C.A.).

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Antes de entrar a analizar los requisitos de admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto, considera necesario este órgano jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia, y al efecto observa que el presente recurso se ha intentado contra la Providencia Administrativa No. SNAT/2002/1455, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.585, de fecha 5 de diciembre de 2002, mediante la cual establece en su artículo 1°, a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto.

Al respecto, es necesario precisar que esta Corte tiene atribuido el control de legalidad y constitucionalidad de los actos u omisiones emanados del ente que dictó le acto recurrido, en virtud de la competencia residual prevista en el artículo 185 ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de actos dictados en ejercicio de la potestad administrativa, de naturaleza diferente a los de contenido eminentemente tributario, tales como reparo, multas que son objeto de revisión mediante el Recurso Contencioso Tributario y los demás medios procesales previstos en el Código Orgánico Tributario, cuyo conocimiento correspondería a los órganos jurisdiccionales con competencia en lo contencioso administrativo tributario especial.

Ahora bien, a los fines de la instrucción del procedimiento interpuesto, debe esta Corte previamente establecer la naturaleza jurídica del acto administrativo impugnado, con el fin de determinar si se trata de un acto administrativo general o particular de contenido normativo o no normativo.

La doctrina ha establecido que los actos administrativos de efectos generales son actos normativos cuyos destinatarios son indeterminados e indeterminables, siendo contrarios a estos, los actos de efectos particulares, de contenido no normativo, y cuyos destinatarios son de acuerdo a la distinción establecida por las disposiciones contenidas en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: un sujeto de derecho (acto individual) o una pluralidad de ellos, caso en el cual son determinados o determinables (acto general).

Sobre este particular, la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de febrero de 2001, (Caso: Luis Ismael Mendoza Morales), estableció lo siguiente:

“(…) si se tratase de un acto general de efectos generales, su carácter normativo derivaría tanto en la imposibilidad de que la acción caduque, como en la cualidad genérica de cualquier ciudadano para intentar la acción según se desprende del contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en un procedimiento especial regulado por dicho cuerpo normativo. Mientras que de concluirse que el Decreto N° 2.509 constituye un acto general de efectos particulares, la acción de impugnación sería susceptible de caducidad y requeriría el interés calificado por el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el procedimiento a seguir sería distinto del establecido para la tramitación de los actos generales de efectos generales. (…)
En tal sentido, para el momento actual existe pacífica aceptación en superar el antiguo postulado doctrinario y jurisprudencial que restringía la noción de los actos administrativos generales a aquellos actos de contenido y de rango no normativo.
Más amplia y flexiblemente, la generalidad de un acto administrativo se percibe hoy como predicable de aquellos actos que tienen un carácter o rango formal no normativo -que crean normas jurídicas abstractas o reglas de derecho- de aquellos dirigidos a un número indeterminado e indeterminable apriorísticamente de destinatarios, e inclusive, su idoneidad para ser aplicado en forma reiterada en el futuro. (…)
(…) los actos administrativos generales pueden ser de efectos particulares en atención a la formación de su calificación gramatical con fundamento en su rango formal y en su incidencia sobre un número determinado o determinable de sujetos. En otras palabras, no siempre coincide la calificación o rango formal del acto general, con la particularidad o especificidad de su contenido respecto a un número determinado o determinable de personas que reciben sus efectos.
En este proceso de captación conceptual quedó descartada la radical posición de la doctrina italiana que considera que todo acto administrativo debe referirse a una actividad concreta desarrollada por un agente administrativo, referida a casos concretos, es decir, un acto emitido en el ejercicio específico de funciones administrativas. De allí que para este sector doctrinal todo acto que emane del agente administrativo y tenga carácter general o abstracto no será un acto administrativo sino de la administración.
En el caso de autos, (…) el Decreto 2.509 (…) es efectivamente, un acto administrativo general de efectos particulares, dada su incuestionable naturaleza autorizatoria favorable a la esfera jurídico-patrimonial de una persona moral de derecho privado. (…)
En el orden de ideas expuesto, mientras que la calificación formal del acto -Decreto- alude a un acto administrativo tradicionalmente general, su causalidad y destino son los propios de un acto administrativo de efectos particulares. (…).

Asimismo, esta Corte en sentencia de fecha 15 de enero de 2003, caso: Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT) Expediente N° 02-2535- determinó que la providencia impugnada respondía a la categoría de acto administrativo general de efectos particulares, y al respecto señaló:

“…en cuanto a la jerarquía del acto impugnado mediante el presente recurso, el mismo se dictó bajo la forma de providencia, usualmente empleada por órganos inferiores a los fines de emanar actos administrativos de carácter particular. No obstante, de la simple lectura del contenido del acto en cuestión puede advertirse que se trata de un acto administrativo de carácter general, ya que, concurren en él características que así lo indican; a saber: (i) el contenido normativo de sus disposiciones, las cuales han sido establecidas de forma general (…) y, en consecuencia, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico tributario. De allí que, (ii) esta Providencia es idónea para ser aplicada en forma reiterada en el futuro, de modo tal que el cumplimiento o incumplimiento de sus disposiciones -cada vez que se verifique alguno de los supuestos fácticos previstos en ellas- no agota dicho acto, sino que, por el contrario, reafirma su existencia.
Por otra parte, los sujetos sobre los cuales recaen los efectos de la providencia recurrida, es decir, su ámbito subjetivo está constituido por todos aquellos que reciban la calificación de contribuyentes especiales por parte del SENIAT. En efecto, de conformidad con lo establecido en el REGLAMENTO SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES Y PAGO DE TRIBUTOS PARA DETERMINADOS SUJETOS PASIVOS CON SIMILARES CARACTERÍSTICAS, contenido en el Decreto N° 863, de fecha 27 de septiembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.816, de fecha 13 de octubre de 1995, la calificación de contribuyente especial es otorgada a determinados deudores tributarios, de acuerdo con criterios manejados por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Esta condición es notificada personalmente y, a partir de la fecha que en el acto de notificación se indique, el contribuyente queda sujeto a las normas sobre el cumplimiento de deberes formales y pago de tributos previstos en el referido Reglamento y demás leyes aplicables. Todo lo anterior, en definitiva, indica que se está en presencia de un acto administrativo general de efectos particulares, por cuanto, el mismo incide sobre un número determinable de sujetos, a saber, aquellos calificados como contribuyentes especiales por el SENIAT”.

De conformidad con el criterio fijado por medio de la sentencia señalada ut supra, el cual se ratifica en el presente fallo; la Corte determinó que las características de la Providencia impugnada, responden a la categoría de acto administrativo general de efectos particulares, ya que prevé disposiciones de contenido eminentemente normativo, cuya aplicación puede ser reiterada en el futuro, de tal forma que cada vez que se verifique alguno de los supuestos fácticos previstos en ella, no agota dicho acto, sino que, por el contrario, reafirma su existencia.

En cuanto al destinatario del acto, el destino de este viene determinado por todos aquellos sujetos que el SENIAT haya calificado como contribuyentes especiales, de manera tal que el acto incide sobre un número determinable de sujetos, quienes a los efectos de su recurribilidad les resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.

De igual forma, el anterior criterio es conteste con la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de abril de 2000, (Caso: Acacio Herrera Patiño vs. Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao) la cual se pronunció en cuanto a la competencia para el conocimiento de los actos generales de efectos normativos de manera vinculante, a tenor del artículo 335 Constitucional. La Sala Constitucional en tal oportunidad señaló que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es el tribunal competente para conocer de los recursos de apelación ejercidos contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, que se pronuncien sobre la legalidad o inconstitucionalidad de un acto administrativo de efectos generales o de carácter normativo, emanados de los órganos estadales o municipales.

Pero por otra parte, este órgano jurisdiccional es competente para el conocimiento en primera instancia de aquellos actos administrativos, tanto de efectos particulares como generales, emanados de autoridades distintas a las dispuestas en el artículo 42, ordinales 9, 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; así como aquellos establecidos en el artículo 181 eiusdem, en su encabezado, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185, ordinal 3 ibidem.

Es por lo anterior que, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha conocido sobre la nulidad por razones de ilegalidad, -competencia en la actualidad ampliada por disposición del fallo de la Sala Constitucional señalado ut supra- y de acciones constitucionales de amparo, contra actos administrativos emanados por aquellos órganos tanto del Poder Público, como por Personas Jurídicas de carácter privado que dictan actos de autoridad, de los cuales corresponde su conocimiento en primera instancia, según el criterio orgánico o rationae personae y rationae materiae o en razón de la materia afín, todo ello dentro del marco competencial atribuido por la Constitución de la República Bolivariana a la jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 259; (Cfr. Sentencia N° 1.340 de 17/10/00, caso: Nulidad artículo 82 Reglamento de la Universidad de Oriente; Sentencia N° 1.876 de 21/12/00, Caso: Nulidad Reglamento Bolsa de Valores de Caracas; Sentencia de 22/05/02, Caso: Nulidad Reglamento de los Tribunales Disciplinarios de la Federación Médica Venezolana y los Colegios Médicos de la República; Sentencia N° 2538 de fecha: 25/09/02, caso: Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras; Sentencia N° 3.117, de 3/12/01, caso: Multinacional de Seguros y otros, contra Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras).

El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye competencia a los órganos que desarrollan la función jurisdiccional en materia contenciosa administrativa, para anular los actos administrativos, generales o individuales, indistintamente de su clasificación (tal y como lo evidencia la conjunción copulativa “o”) razón por la cual, mal podría hacerse un reparto competencial distinto al establecido en la Constitución, más aun, cuando el criterio legal señalado en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, como de preponderante aplicación para establecer un criterio sobre la competencia es el subjetivo, es decir, rationae personae.

Las anteriores afirmaciones son compartidas por el Derecho Comparado (Gran Bretaña, España, Alemania, entre otros países), en donde la tendencia que cada día cobra mayor cuerpo apunta a establecer las mismas acciones, el mismo proceso y el mismo órgano jurisdiccional competente, para conocer del control jurisdiccional de los actos administrativos, independientemente de su clasificación, todo en virtud del proceso de armonización del Derecho Administrativo. Tal consideración ha justificado en el Derecho Comparado que en virtud de la aplicación del criterio de la especialidad y homogeneidad, se plantea un tratamiento idéntico para el control jurisdiccional de los “Actos Regulatorios”, independientemente se trate de actos de efectos generales o particulares. Estos actos regulatorios son los dictados en ejercicio de la Potestad Administrativa de control, supervisión o regulación de aquellas actividades liberalizadas y reguladas, y ellos pueden ser de carácter normativo, por delegación legislativa, lo que la doctrina y jurisprudencia denomina “delegación receptiva” o de efectos particulares, sancionatorios o que ordenan la materialización de una determinada conducta.

En razón de ello, resulta forzoso considerar que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sea el tribunal competente para conocer de la nulidad de los actos administrativos de efectos generales, fundamentada en razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, dictados por las autoridades cuya competencia corresponda en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 Constitucional, en concordancia con el artículo 185, ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Visto que el presente recurso versa sobre la nulidad de un acto administrativo general de efectos particulares emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), organismo éste distinto de aquellos que integran el Ejecutivo Nacional, en los términos a que alude la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 266, numeral 5; además, que el asunto debatido en el presente caso no se refiere a la determinación o imposición de una obligación tributaria en cabeza del recurrente -caso en el cual el conocimiento del presente recurso se encontraría reservado a los tribunales con competencia en lo contencioso tributario-; y, finalmente, tomando en cuenta que el conocimiento de las acciones o recursos que puedan intentarse contra los actos generales de efectos particulares dictados por dicho Servicio Autónomo no se encuentra expresamente atribuido a ningún tribunal, considera esta Corte que, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable el criterio de competencia residual previsto en el artículo 185, ordinal 3, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, entre los tribunales ordinarios y especiales que componen la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puede concluirse que esta Corte resulta competente para conocer y decidir el presente recurso. Así se declara.

III
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Declarada esta Corte competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, debe pronunciarse respecto a su admisibilidad, para lo cual aprecia que no ha sido encontrada alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Determinado lo anterior, esta Corte considera que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, debe ser admitida la solicitud de amparo constitucional ejercida conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de que las referidas causales de inadmisibilidad puedan ser revisadas con posterioridad. Así se declara.

IV
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR

Previo al pronunciamiento del amparo cautelar solicitado, estima esta Corte pertinente precisar algunas consideraciones con respecto al criterio establecido en esta materia, por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001, (Expediente N° 0904, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y de Justicia).

En tal sentido, es menester hacer referencia que la aludida Sala estableció un nuevo procedimiento relativo al trámite procedimental que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de anulación, por lo que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso administrativa de nulidad, esta Corte revisara la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Asimismo, es importante destacar que en relación al análisis de la procedencia de las cautelares con rango constitucional, el indicado fallo de la Sala Político Administrativa (caso: Marvin Enrique Sierra Velazco) expresó lo siguiente:

"es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación".

Una vez señalada la tramitación de la presente pretensión cautelar, pasa esta Corte, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante de amparo.

Ahora bien, el accionante señaló que la Providencia impugnada vulnera los derechos constitucionales de su representada al libre ejercicio de la actividad económica, a la propiedad, al principio de la legalidad tributaria y no confiscatoriedad, consagrados en los artículos 112, 115, 116 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El artículo 317 de la Constitución, establece que, “No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio (…)”.

Este dispositivo consagra el principio de la legalidad de los tributos, en cuanto al establecimiento de los elementos esenciales de la obligación tributaria como garantía que impera en el Derecho Tributario y que se erige como limitante frente al ejercicio por parte de la Administración Tributaria de sus amplias potestades. Todo ello, con fundamento en que la relación jurídica existente entre la Administración Tributaria y los contribuyentes es una relación de derecho y no una relación de poder y que, en consecuencia, debe atenerse primeramente a lo establecido en la Constitución así como en las leyes, en tanto en cuanto emanan de quienes detentan la representación de la voluntad popular.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1° de la Providencia No. SNAT/2002/1455, dictada por el SENIAT, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto, esta Corte aprecia que dicha Providencia consagra una serie de modificaciones con respecto al mecanismo de cálculo del Impuesto al Valor Agregado previsto en la Ley que lo establece.

En efecto, la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado dispone a lo largo de su articulado quiénes son los sujetos obligados a cancelar este impuesto, además, estipula cuándo y cómo se causa y se determina el mismo, todo lo cual se precisa en virtud del mecanismo de créditos fiscales y débitos fiscales, a que alude el artículo 32 de la referida Ley, originados en cada una de las operaciones comerciales efectuadas entre los contribuyentes a lo largo de la cadena de producción.

Según se observa, este complejo sistema de causación, determinación y pago del Impuesto al Valor Agregado, en cuanto a aquellos contribuyentes que la Administración Tributaria designe como “especiales”, ha sido sustituido por un nuevo sistema de retención anticipada, en virtud del cual dichos contribuyentes deben retener el monto hipotéticamente debido al Fisco y enterarlo en las oportunidades que la misma Providencia dispone. Todo lo anterior, en apariencia, constituye una modificación -con respecto a los términos en que se encuentra consagrada en la Ley que rige la materia- de los mecanismos de determinación y pago del Impuesto al Valor Agregado, los cuales sin duda alguna constituyen elementos esenciales de la obligación tributaria. En consecuencia, en criterio de esta Corte, lo anterior se configura como una presunta infracción al principio de la legalidad tributaria consagrado en el artículo 317 Constitucional, al cual se ha hecho referencia. Así se decide.

En virtud de lo anterior, estima esta Corte que al resultar presuntamente vulnerado el precepto consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, queda evidenciado en el caso de marras, la existencia del fumus boni iuris, requisito que condiciona la procedencia de las medidas cautelares, y adaptado a las características propias de las pretensiones de amparo constitucional, hace presumir la violación del derecho invocado, y así se decide.

En lo que se refiere al periculum in mora, el mismo se constata por cuanto al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, procede su restablecimiento inmediato, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte quejosa, y así se decide.

De conformidad con lo antes expuesto, debe esta Corte declarar procedente la presente solicitud de amparo cautelar, en consecuencia, se suspende los efectos de la Providencia No. SNAT/2002/1455, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.585, de fecha 5 de diciembre de 2002, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto.

Ahora bien, en relación a la extensión de los efectos de la sentencia N° 2003-4, dictada en fecha 18 de diciembre de 2003, solicitada por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAYOR DE QUESOS “LOS COMPADRES”, C.A.; esta Corte observa que al respecto se ha pronunciado (vid. Sentencia N° 608, de fecha 26/02/03, caso: Cervecería Polar Los Cortijos C.A., contra el SENIAT), estableciendo que:

“(…) pensar que la medida cautelar emitida por esta Corte ampara “únicamente” a la parte recurrente y a sus proveedores -habilitándoles a no cumplir con lo dispuesto en la providencia objeto del recurso- y desatiende al resto de las contribuyentes especiales que se encuentran en la misma situación implicaría que, mientras se encontrase viva la medida cautelar, es decir, hasta tanto se resolviera el fondo del asunto debatido en el presente caso, éstas se verían afectadas en su situación jurídico-constitucional.

Por el contrario, ante la seria presunción de violación del derecho consagrado en el artículo 317 de la Constitución y considerando la dificultad de reparar los perjuicios económicos que pudieran derivarse de la aplicación del mecanismo previsto en el acto recurrido para el universo de los contribuyentes especiales, se estima imperioso garantizar a todas las sociedades mercantiles calificadas por el SENIAT como contribuyentes especiales, y que demuestren su interés ante esta Corte, el mantenimiento del status quo existente antes de la emanación de la providencia recurrida, hasta tanto se decida el recurso de nulidad intentado. (…)”.

Del fallo parcialmente trascrito se desprende que todas aquellas sociedades mercantiles a las cuales el SENIAT haya calificado como contribuyentes especiales, la medida cautelar acordada por esta Corte las abrazaría siempre y cuando demuestren su interés, y una vez demostrado este, evidentemente lo procedente es hacer extensible los efectos de la cautelar acordada por este órgano jurisdiccional en fecha 15 de enero de 2003, -caso Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., contra el SENIAT- mediante la cual se declaró con lugar la pretensión de amparo constitucional, y en consecuencia, se suspendió los efectos de la Providencia N° SNAT2002/1419, dictada por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en fecha 15 de noviembre de 2002 y publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.573, mediante la cual se designan a los contribuyentes especiales como agentes de retención de dicho impuesto.

Ahora bien, en nuestra legislación no se consagra esta figura de la extensión de los efectos de una decisión precedentemente dictada a otras situaciones similares a la que le dio origen a ésta. Situación distinta al marco normativo venezolano, lo constituye la legislación española en la que la Ley de la Regulación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa del 14 de julio de 1998, el cual permite la extensión de los efectos de un fallo definitivo a otras personas que no hubieren actuado en el juicio, cuando esos terceros se hallen en una situación análoga a la parte que resultó vencedora en el juicio. La posibilidad de extensión opera para los casos en que se verifican los requisitos concurrentes que la Ley comentada prevé y que son, al efecto, los siguientes: 1° que los interesados se encuentren en idéntica situación jurídica a los favorecidos en el fallo; 2° que el juez o tribunal sentenciador fuera también competente por razón del territorio para conocer de las pretensiones de reconocimiento de la situación individualizada; 3° que se solicite la extensión de los efectos de la sentencia en el plazo de un año desde la última notificación de ésta a quienes fueron parte en el proceso. (SIC). (cfr. RONDÓN DE SANSÓ, Hildegard: ”Las Peculiaridades del Contencioso Administrativo”, Fundación Estudios de Derecho Administrativo, Caracas, 2001, p.236).

Así, a pesar de la inexistencia de un texto normativo que en nuestro ordenamiento jurídico positivice la posibilidad jurisdiccional de extensión de efectos de la cosa juzgada, la doctrina se ha pronunciado a favor de la aplicación de la misma en nuestro sistema, en los siguientes términos:

“Uno de los aspectos más positivos de la nueva legislación española sobre el contencioso son las propuestas acerca del replanteamiento del principio del debido proceso en aras de hacer justicia más rápida y efectiva (...) No hay necesidad de tramitar todo un proceso, que además del costo y recargo del trabajo de los tribunales causa angustia y pesares a las partes, cuando la pretensión deducida sea similar a otras ya rechazadas de forma previa por el tribunal por motivos de fondo y por sentencia firme; o cuando sea manifiesta la inexistencia de la vía de hecho invocada; no sea específica o concreta la obligación que la Administración, en detrimento de los demandantes, ha omitido. Tampoco es conveniente forzar a una persona a seguir todo un proceso contradictorio y pleno para darle la razón cuando, debido a la reiteración de casos similares al suyo ya previamente sentenciados de forma firme, el tribunal conoce de la procedencia manifiesta de su pretensión. Es conveniente, en esos casos, saltar todo el proceso cognoscitivo y, de una vez, extender los efectos de aquellas decisiones al nuevo demandante como un incidente en la ejecución” (cfr. CANOVA GONZÁLEZ, Antonio: “La Agonía del Contencioso Administrativo Tradicional”. En la Revista de Derecho Administrativo N°4, Septiembre/ Diciembre, editorial Sherwood, Caracas, 1998, 313 y 314).

Por otra parte, cabe destacar que la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia ha admitido la aplicación de la extensión de los efectos de sentencia que acuerdan medidas cautelares innominadas con base de los siguientes argumentos:

“Tal regulación es demostración de la moderna concepción del contencioso administrativo que prevé la posibilidad de ampliar los efectos de una decisión jurisdiccional a los terceros que se encuentren en el mismo supuesto de los sujetos a quienes originalmente tal pronunciamiento favoreciera. (...) la Administración es llevada a dictar los llamados ‘actos en serie’ que a su vez, son objeto de impugnaciones aisladas, dada la individualidad que los distingue. La necesidad de recurrir caso por caso de los actos que en el fondo tienen análogo contenido entorpece enormemente la accionabilidad; al mismo tiempo exige una necesaria identidad en los fallos que versen sobre tales impugnaciones; y es así como recogiendo este hecho evidente y propio de la dinámica administrativa, surge una norma como la española, precedentemente aludida. Aprecia esta Corte, que el telos de estos criterios jurídicos visto desde el punto de vista procesal, es evitar el inconveniente de forzar a una persona a tramitar todo un proceso contradictorio que finalmente le dará la razón en la sentencia definitiva, fundamentando tal decisión en los mismos motivos que en forma reiterada han sido el basamento de casos idénticos o similares anteriormente sentenciados y declarados firmes, por lo cual para el tribunal resulta manifiesta la procedencia de la pretensión.
(...) esta Corte considera procedente hacer extensible a los intervinientes los efectos de la medida cautelar dictada previamente, haciendo la salvedad de que, para el caso de que sobreviniese alguna causa que motivara la revocatoria de la cautelar en perjuicio del accionante originario, idéntica consecuencia operaría respecto a ellos”.(sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Pleno (hoy Tribunal Supremo de Justicia), de fecha 4 de agosto de 1999, en el recurso de inconstitucionalidad contra el Reglamento de Puerto Libre del Estado Nueva Esparta).

Ahora bien, esta Corte evidencia que en el caso de autos si bien es cierto que los recurrentes han demostrado que su representada es destinataria de la providencia recurrida y por ende se encuentra en una situación análoga respecto a la pretensión de Cervecería Polar Los Cortijos C.A., considera que una vez declarada la procedencia del amparo cautelar solicitado, se suspende la presunta violación de los derechos constitucionales invocados, hasta el momento de que se produzca una ulterior decisión; razón por la cual a juicio de este Juzgador resulta forzoso negar la extensión de los efectos solicitada por el accionante, toda vez, que la finalidad que se persigue con dicha solicitud –la suspensión de los efectos del acto impugnado- se obtiene con el amparo cautelar acordado. En consecuencia, se niega la solicitud antes mencionada, y así se decide.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto con solicitud de amparo constitucional por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAYOR DE QUESOS “LOS COMPADRES”, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa número SNAT/2002/1455, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela número 37.585, de fecha 5 de diciembre de 2002, mediante la cual en el artículo 1° de ambas Providencias, se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto.

2.- ADMITE el referido recurso de nulidad.

3.- Declara PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional, y en consecuencia, se suspende los efectos de la Providencia Administrativa número SNAT/2002/1455, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 37.585, de fecha 5 de diciembre de 2002, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto. Se ordena abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida de amparo cautelar decretada.

4.- NIEGA la solicitud de extensión de los efectos de la sentencia N° 2003-4, dictada en fecha 18 de diciembre de 2003, (Caso: Cervecería Polar Los Cortijos, C.A.).

5.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los______________ ( ) días del mes de______________ de dos mil dos (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidente;

ANA MARÍA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ

PRC/12

Voto Salvado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz.

La Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, salva su voto del fallo que antecede por disentir de la mayoría sentenciadora, en el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y subsidiariamente, con solicitud de medida cautelar innominada, por los abogados Janeth C. Díaz Maldonado y Omar A. Mendoza Sevilla, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil MAYOR DE QUESOS “LOS COMPADRES”, C.A., contra el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa signada con las siglas y números SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.585, del 5 de diciembre del mismo año, dictada por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), mediante la cual se designan a los Contribuyentes Especiales como Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA).

En el fallo del cual se disiente, la mayoría sentenciadora declaró la competencia de esta Corte para conocer la causa, admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido, declaró procedente la pretensión de amparo cautelar solicitada y en consecuencia, ordenó la suspensión de los efectos del acto impugnado. Asimismo, negó la extensión de los efectos de la sentencia N° 2003-4, dictada el 18 de diciembre de 2003 (caso: Cervecería Polar Los Cortijos C.A.).

A juicio de la disidente, el fallo adolece de errores insalvables en el análisis de la competencia, así como también se incurrió en desaciertos fundamentales en cuanto al examen realizado para la verificación del requisito fumus boni iuris y, por consiguiente, en la declaración de procedencia del amparo cautelar interpuesto, aspectos sobre los cuales se circunscribe el voto salvado que ahora se presenta.

Para razonar la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer la pretensión propuesta, en el fallo del cual se disiente la mayoría sentenciadora expuso lo siguiente:

“La doctrina ha establecido que los actos administrativos de efectos generales son actos normativos cuyos destinatarios son indeterminados e indeterminables, siendo contrarios a estos, los actos de efectos particulares, de contenido no normativo, y cuyos destinatarios son de acuerdo a la distinción establecida por las disposiciones contenidas en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos: un sujeto de derecho (acto individual) o una pluralidad de ellos, caso en el cual son determinados o determinables, (acto general.”.

Igualmente, con fundamento en los criterios expresados por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Político Administrativa, en sentencia de fecha 15 de febrero de 2001 (Caso: Luis Ismael Mendoza Morales), y por esta Corte en sentencia del 15 de enero de 2003 (Caso: Cervecería Polar Los Cortijos, C.A. Vs. Seniat), la mayoría decisoria indicó que “De conformidad con el criterio fijado (…), el cual se ratifica en el presente fallo; la Corte determinó que las características de la Providencia impugnada, responden a la categoría de acto administrativo general de efectos particulares, ya que prevé disposiciones de contenido eminentemente normativo, cuya aplicación puede ser reiterada en el futuro, de tal forma, que cada vez que se verifique alguno de los supuestos fácticos previstos en ella, no agota dicho acto, sino que, por el contrario, reafirma su existencia. En cuanto al destinatario del acto, el destino de este viene determinado por todos aquellos sujetos que el SENIAT haya calificado como contribuyentes especiales, de manera tal que el acto incide sobre un número determinable de sujetos, quienes a los efectos de su recurribilidad les resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia…”.

A criterio de la disidente, la Providencia objeto de impugnación constituye un acto administrativo de contenido normativo, emitido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, actuando dentro de las atribuciones que la Constitución y la Ley le han conferido.

En este sentido, nadie puede discutir que los actos administrativos susceptibles de amparo pueden ser tanto particulares o singulares como generales. Sin embargo, en relación con los últimos de los nombrados, éstos pueden distinguirse entre actos generales normativos y el acto general que no tiene el carácter antes señalado. En lo que atañe al acto normativo general dictado por la Administración, éste puede tomar la forma de un Decreto, una Resolución, e incluso, puede tratarse de Órdenes, Providencias, Instrucciones y Circulares, sin excluir ciertos actos que, emanados de la Administración para surtir efectos generales, la doctrina los ha denominado “actos innominados”, conformados por Normas, Pautas o Directrices.

Observa la disidente, que la nomenclatura de actos administrativos de efectos generales y actos administrativos de efectos particulares, clasificación que apunta únicamente a la consideración de la determinabilidad o no de los destinatarios del acto administrativo, ha sido superada por corrientes doctrinales de avanzada para quienes la calificación del acto administrativo como toda manifestación de la “voluntad” de la Administración actuando en ejercicio de la función administrativa, se refiere a la posibilidad de que la consecuencia jurídica contenida en el acto sea aplicable cada vez que se configure el supuesto de hecho previsto en la norma; o bien, constituir un acto de simple concreción jurídica en el cual se aplican o ejecutan normas de superior jerarquía, agotándose y desapareciendo del mundo jurídico al surtir los efectos a los cuales se encuentra destinado el acto, sin que sea susceptible de ulterior reaplicación. A esta posibilidad de la norma para ser aplicable a cualquier administrado que se encuentre en la situación de hecho regulada, tantas veces como dicha situación se presente, se le denomina abstracción. Por el contrario, cuando la norma es susceptible de ser aplicada una sola vez y desaparecer del mundo jurídico, se le denomina concreción.

De lo anterior, se colige, que la cualidad de concretizar o aplicar normas, o el carácter abstracto que presente el acto administrativo, son los elementos sustanciales para categorizar dicho acto en normativo o en no normativo, especies éstas a las que intentaron acercarse las denominaciones actos administrativos de efectos generales y actos administrativos de efectos particulares, aparentemente acogidas en nuestra Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. La doctrina actual ha rechazado contundentemente que el criterio calificador deba centrarse en inquirir sobre la determinabilidad de los destinatarios del acto administrativo o, contrariamente, en su indeterminabilidad, en atención al criterio de que los actos administrativos pueden estar referidos a regular ciertos sectores especiales de administrados que, por sus cualidades o características especiales, son más o menos susceptibles de determinación sin que este elemento prejuzgue sobre su naturaleza normativa.

A modo de ejemplo, puede hacerse referencia a lo que sucede con el Reglamento de la Ley de Abogados, entre muchos otros casos similares. Este cuerpo normativo de carácter sublegal fue dictado por el Ejecutivo Nacional en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y se encuentra dirigido a un gremio de profesionales perfectamente determinable, por ser obligatoria la Colegiación para poder ejercer lícitamente la profesión de Abogado. De lo anterior, se evidencia meridianamente el carácter abstracto de un Reglamento, es decir, que su aplicabilidad no se agota en una sola aplicación, ni se ve desvirtuada por la circunstancia de que los destinatarios del acto sean perfectamente determinables.

Así, el acto administrativo contenido en el mencionado Reglamento, es aplicable cada vez que se configure alguno de los supuestos de hecho regulados en él, ya sea en un abogado o en una Institución gremial.

Mediante sentencia del 23 de enero de 1986, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, arguyó razonamientos similares a los invocados hoy por la disidente y después de esclarecer el procedimiento y la competencia en los casos de amparo contra norma, de acuerdo a lo antes expuesto, pasó a determinar cuándo un acto es normativo y cuándo no lo es. En efecto, en la referida sentencia, la Sala Plena señaló lo siguiente:

“La simple generalidad del acto, esto es, el estar destinado a un conjunto indeterminado de sujetos no es lo que le otorga por sí solo la normatividad. El carácter abstracto, esto es, su objetivo de regular una situación hipotética prevista en los lineamientos del supuesto que le da tipicidad, ha sido considerado como el elemento característico de la normatividad, del cual arranca un efecto determinante como lo es el ser aplicable a los mismos supuestos de hecho cada vez que se planteen. En una palabra, el acto general normativo sí prevé un supuesto hipotético en el cual se subsumen teóricamente en forma cuantitativamente indeterminable las situaciones jurídicas de los sujetos del ordenamiento, por lo cual no se agota en una sola aplicación, sino que es susceptible de todas las que deriven de la producción del supuesto fáctico que establece”. (Resaltado de la disidente).

A criterio de quien disiente, en el acto administrativo contenido en la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, emanada del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.585, del 5 de diciembre del mismo año, mediante la cual se designan a los Contribuyentes Especiales como Agentes de Retención del Impuesto al Valor Agregado (IVA), se reguló el procedimiento en el cual se realizarían las retenciones de dicho impuesto a los contribuyentes ordinarios, y la manera en que se procedería a entregarlo al Fisco.

Dicho acto consiste prima facie en un típico acto administrativo de carácter regulatorio normativo destinado a establecer procedimientos de recaudación, susceptible de ser aplicado mientras no sea derogado y sin que se agote su permanencia jurídica con una sola aplicación. Todo ello, en ejercicio de las competencias que en materia de administración o gestión tributaria tiene atribuidas el SENIAT, de acuerdo a las previsiones establecidas en el Código Orgánico Tributario y la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en concordancia con el artículo 11 de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado.

En armonía con el razonamiento antes expuesto, se observa, que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el numeral 5 del artículo 266, establece lo siguiente:

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente.” (Resaltado de la disidente).

De acuerdo a la disposición antes transcrita, a juicio de la disidente, la competencia para conocer la nulidad del acto administrativo objeto de impugnación está expresamente atribuida al Tribunal Supremo de Justicia.

Aunado a lo anterior, se encuentra el contenido del artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la parte in fine del artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y el numeral 10 del artículo 42 eiusdem, que atribuyen la competencia para conocer recursos como el de autos a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, criterio éste que ha sostenido dicha Sala de manera reiterada en cuanto a la competencia para controlar los actos administrativos emanados de las altas autoridades del Ejecutivo Nacional, tal como lo es el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, órgano de carácter nacional que conforma la más alta autoridad en materia tributaria en nuestro país, de acuerdo con lo previsto en el artículo 317 de nuestra Carta Magna, la Ley del mencionado Servicio Nacional Integrado y el Código Orgánico Tributario.

En consecuencia, es criterio de quien disiente que, esta Corte, no es el Órgano Jurisdiccional competente para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra un acto administrativo de carácter normativo, como el contenido en la Providencia Administrativa signada con las siglas y números SNAT/2002/1455 de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 37.585, del 5 de diciembre del mismo año, respectivamente, sino que el órgano competente para conocer el presente caso es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en razón de lo cual ha debido este Órgano Jurisdiccional declarar su incompetencia y declinar el conocimiento de la causa ante la mencionada Sala de nuestro Máximo Tribunal.

El segundo aspecto al cual se refiere la disidencia, está referido a la decisión de la mayoría para declarar procedente la solicitud de amparo cautelar interpuesta, considerando evidente el fumus boni iuris en la supuesta violación al principio de legalidad tributaria, consagrado en el artículo 317 del Texto Fundamental, llevando consecuencialmente a la mayoría a considerar satisfecho el requisito del periculum in mora, por la naturaleza del derecho presuntamente conculcado, aplicando el criterio expuesto por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Sierra Velazco.

En conexión con lo anterior, es conveniente resaltar, en primer lugar, la naturaleza jurídica de la institución del amparo constitucional. Al respecto, el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a ser amparada por los Tribunales en el goce y ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aun de aquellos inherentes a la persona que no figuren expresamente en esta Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos”. (Resaltado de la disidente).

En este mismo sentido, la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magna establece:

“El amparo se reconoce como una garantía derecho constitucional (sic), cuya finalidad es la tutela judicial reforzada de los derechos humanos, aun de aquellos inherentes a la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.” (Negrillas de la disidente).

De esta forma, el Constituyente reafirmó el compromiso adquirido por la República Bolivariana de Venezuela, como Estado de Derecho y de Justicia, para garantizar el goce y ejercicio de los derechos y garantías fundamentales de los particulares.

Asimismo, el artículo 1° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales prevé:

“Toda persona habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje a ella.” (Resaltado de la disidente).

Así, del contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con su Exposición de Motivos; al igual que de las previsiones plasmadas en el artículo 1° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y en la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, de los cuales la República Bolivariana de Venezuela es signataria, puede apreciarse la dualidad derecho-garantía que comporta en nuestra legislación la institución del amparo constitucional, puesta a la disposición de los particulares para defender los más altos y fundamentales derechos y garantías que le son reconocidos por nuestra Carta Magna.

En este mismo sentido, apuntan los avances jurisprudenciales y doctrinales de nuestro Foro, que han perfilado la institución del amparo constitucional como un recurso especialísimo en razón de su objeto: la defensa de los derechos y garantías constitucionales y constitucionalizables, mediante el restablecimiento inmediato de la situación jurídico-constitucional lesionada.

En concordancia con las precisiones expuestas, cónsonas con la naturaleza que comporta la institución del amparo constitucional, en cualquiera de sus modalidades, existe consenso en la doctrina y en la jurisprudencia respecto a que dicha figura tiene como fin único garantizar la intangibilidad de los derechos constitucionales de quien los invoca, y no ningún otro precepto o principio de carácter legal e, incluso, constitucional, para cuya defensa se encuentran reservados los medios y recursos ordinarios. Es este carácter especialísimo lo que particulariza el amparo constitucional en relación con cualquier otro remedio judicial.

En ese orden de ideas, en el caso de autos, la mayoría decisoria declaró procedente la pretensión de amparo constitucional al apreciar una presunta violación al principio de legalidad tributaria, uno de los preceptos fundamentales con valor de postulado sobre el cual se fundamenta el Estado de Derecho y de Justicia en que se ha erigido la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la especialísima materia tributaria del cual derivan, en primer lugar, la reserva legal para la creación del tributo y, en segundo lugar, la aplicación de las normas reguladoras por el órgano competente de la Administración Tributaria en cualquiera de los ámbitos competenciales del Poder Público.

Al respecto, reconoce la disidente que los principios constitucionales consagrados a partir de la regulación de los derechos fundamentales son normas actuantes y no simples normas programáticas, que constituyen lo que los doctrinarios han denominado la savia nutricia del Ordenamiento Jurídico; pero que, sin embargo, no son susceptibles para hacerlos valer ante la jurisdicción sin el respaldo de la normativa de carácter legal y sublegal que desarrollen dichos enunciados principistas, análisis éste vedado al juez que actúa en sede constitucional al analizar una pretensión de amparo constitucional.

Sobre el anterior particular, han señalado los tratadistas españoles Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, en la oportunidad de dilucidar la sujeción de la actividad que ejercen los entes públicos y los particulares a los principios constitucionales establecidos en la Carta Magna española de 1978, lo siguiente:

“…al formular tales principios la Constitución no ha pretendido configurar verdaderos derechos fundamentales, sino principios propiamente dichos que ha de orientar la acción del Estado como fines determinados de su misión; nada más. Cuando dicen que esos principios se invocarán ante los Tribunales de acuerdo con las Leyes que los desarrollen, no quiere decir, aunque los parezca, que el legislador sea absolutamente libre para interpretar y hacer aplicación a su arbitrio de tales principios…”. (Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández: Curso de Derecho Administrativo, 5ª edición, Madrid, Editorial Civitas, S.A., pag.111).

De esta manera, sin menoscabo de la naturaleza actuante, inmediata y directa de los principios constitucionales, en forma alguna podría sostenerse que dicha delimitación formal de la potestad tributaria del Estado, constituye un derecho constitucional a favor del particular susceptible de ser protegido mediante la figura especialísima del amparo constitucional, tal como equivocadamente fue apreciado por la mayoría sentenciadora.

De allí, que la fundamentación del fumus boni iuris debía circunscribirse a establecer si de los hechos denunciados por la parte accionante podía derivarse, al menos, una presunción de violación o lesión de un derecho o garantía constitucional, en sentido estricto, por efecto de la actuación administrativa denunciada como lesiva por la parte accionante.

Con esta actuación, la mayoría decisoria desnaturalizó el telos y la esencia de la figura del amparo constitucional, referido a la defensa de derechos y garantías constitucionales o asimilables a tales, subvirtiéndolo en un mecanismo para reivindicar cualquier precepto jurídico bajo la excusa de su rango constitucional, lo cual no es aceptable. A criterio de la disidente, la actuación correcta de este Órgano Jurisdiccional al evidenciar la falta de afección al bien jurídico constitucional, ha debido ser la de declarar la improcedencia de la solicitud de amparo constitucional incoada.

Finalmente, otro motivo de discrepancia que justifica este voto salvado, está referido a la actuación de esta Corte respecto a la admisión y tramitación de la causa, a sabiendas de la existencia de otras causas similares cuyo objeto ha sido el de impugnar el mismo acto administrativo y otros de similar contenido normativo que cursan ante esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, simultáneamente, creando un doble tratamiento a una misma situación cuya competencia se atribuyen dos órganos jurisdiccionales de distinta jerarquía.

En dichas causas, el Tribunal Supremo de Justicia ha admitido el recurso y negado la procedencia de las pretensiones constitucionales incoadas, contrariamente a lo que ha ocurrido en esta Corte, con lo cual se ha creado un doble tratamiento a una situación única: quienes interpusieron solicitudes de amparo constitucional conjunto en esta Corte, gozarán de protección cautelar; mientras que quienes lo hagan ante la Sala Político Administrativa, les será denegada tal protección, afectando la Seguridad Jurídica y la Igualdad de los accionantes ante casos similares. Esto, sería soslayar, la existencia de contribuyentes especiales que no han ignorado la Providencia porque han acogido su ordenamiento.

Por otra parte, aprecia la disidente ser inoportuna y ligera la decisión de la mayoría sentenciadora para declarar la competencia de esta Corte para conocer la causa y la procedencia de la pretensión de amparo cautelar incoada, a sabiendas de la existencia de una decisión de la antes mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de febrero de 2003, mediante la cual se ordenó a este Órgano Jurisdiccional la remisión del expediente N° AB01-A-2002-0002535, contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad, por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., contra la Providencia Administrativa N° SNAT/2002/1419, dictada por el Superintendente Nacional Tributario, de fecha 19 de noviembre de 2002, a fin de realizar un estudio minucioso para pronunciarse sobre el avocamiento solicitado por los apoderados judiciales de la Autoridad Tributaria, de conformidad con lo establecido en el numeral 29 del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

De esta manera, para la fecha en que se presenta este voto salvado, resulta posible que la Sala Político Administrativa se avoque al conocimiento de la causa, si surge de los autos que en dicho caso se encuentra involucrado el interés público, la existencia de una manifiesta injusticia, o sea evidente un error jurídico o desorden procedimental que motiven el despojo de la competencia para conocer la causa a esta Corte, a favor de dicha Sala.

En vista de lo expuesto, lo conducente o recomendable sería que esta Corte se abstuviera de realizar pronunciamiento alguno sobre la causa y remitirla ex officio a la Sala Político Administrativa a los fines de ampliar el estudio previo que aquella realiza sobre la situación jurídica planteada y su justificación para el avocamiento solicitado por la representación judicial del SENIAT, en aras de la colaboración que debe existir entre los diversos órganos del Poder Público. Máxime, cuando en el presente caso, el interés relevante del Estado respecto a la recaudación de los Tributos es incontestable, referido como se encuentra, de la recaudación tributaria para la elaboración del Presupuesto Público.

De acuerdo a todas las consideraciones antes expuestas, la disidente estima que, en el presente caso, ha debido declararse la incompetencia de esta Corte y declinarse el conocimiento de la causa en la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal, así como también ha debido hacerse aplicación de las normas constitucionales correspondientes, de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de la sentencia de la Sala Constitucional, caso: Emery Mata Millán, del 20 de enero de 2000 y de la sentencia de la Sala Política Administrativa, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco, publicada el 20 de marzo de 2001, cuyo contenido e interpretación respecto a los temas fallados se encuentran en perfecta armonía.

Ahora bien, en el supuesto negado de que esta Corte hubiese sido el Tribunal competente para conocer la causa, ha debido declararse improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta por no haber quedado demostrado el fumus boni iuris, tal como lo ha dejado evidenciado la disidente en los razonamientos antes expuestos.

Por último, insiste la disidente, que esta Corte ha debido abstenerse de realizar pronunciamiento alguno sobre la causa como una colaboración interorgánica en pro de la consecución de la Justicia, remitiéndola inmediatamente a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en atención al interés relevante del Estado respecto a la recaudación tributaria y su inherencia en la elaboración del Presupuesto Público, como antes se indicó.

A juicio de la disidente, la actitud asumida por la mayoría sentenciadora obstruye la protección de intereses superiores del Estado, que no pueden comprometerse de la forma como han quedado en el fallo objeto del voto salvado.

En los términos que anteceden se deja expuesto el criterio de la disidente frente a la mayoría sentenciadora.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Disidente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

La Secretaria,

NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ

EMO/17