MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA
EXP. N° 02-2532
I
En fecha 3 de diciembre de 2002, se recibió en esta Corte Oficio N° 458, de fecha 21 de noviembre de 2002, emanado del Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió el expediente contentivo de la querella interpuesta por la ciudadana MIGDALIA PEREZ DE VIVAS, cédula de identidad N° 4.348.760, asistida por el abogado JULIO CESAR MARQUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 15.548, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 07-02-00-2-34 y 07-02-00-2-38 de fechas 22 de agosto y 24 de septiembre de 1997, emanados de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, mediante los cuales se removió y retiró a la querellante del cargo de AUDITOR JUNIOR que ejercía en dicha entidad.
La remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada AFIFE VIDAL ABUNASSAR, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 63.033, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 5 de junio de 2002, la cual declaró con lugar la querella interpuesta.
El 4 de diciembre de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente al Magistrado CESAR HERNANDEZ, fijándose el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
El 15 de enero de 2003, comenzó la relación de la causa, en la misma fecha, la abogada Afife Vidal Abunassar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, consignó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación.
El 29 de enero de 2003, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 6 de febrero de ese mismo año.
Reconstituida la Corte, con los Magistrados que actualmente la integran y juramentada la nueva Directiva, quedó constituida de la siguiente manera: Presidente: JUAN CARLOS APITZ BARBERA; Vicepresidenta: ANA MARIA RUGGERI COVA; Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS, EVELYN MARRERO ORTIZ y LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO.
El 6 de marzo de 2003, oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de Informes, se dejó constancia que la representante de la República consignó su respectivo escrito. En esa misma fecha se dijo “Vistos”.
En fecha 11 de marzo de 2003, se reasignó la ponencia a la Magistrada ANA MARIA RUGGERI COVA.
El 12 de marzo de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Realizado el estudio individual del expediente, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
II
ANTECEDENTES
En fecha 8 de mayo de 1998, la ciudadana Migdalia Pérez de Vivas, asistida por el abogado Julio César Márquez, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, querella funcionarial contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 07-02-00-2-34 y 07-02-00-2-38 de fechas 22 de agosto y 24 de septiembre de 1997, emanados de la Contraloría General de la República.
El 4 de octubre de 1999, el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró inadmisible la querella interpuesta, por cuanto había operado la caducidad.
En fecha 8 de octubre de 1999, el abogado Julio César Márquez, apoderado judicial de la querellante, apeló de la referida decisión, siendo remitido el expediente a esta Corte para conocer de la apelación interpuesta.
Mediante sentencia N° 873 de fecha 4 de julio de 2000, esta Corte declaró con lugar la apelación, revocó el fallo apelado y, ordenó al Tribunal de la Carrera Administrativa, pronunciarse sobre el fondo de la querella.
El 5 de junio de 2002, el Tribunal de la Carrera Administrativa, declaró con lugar la querella interpuesta, la cual fue apelada por el apoderado judicial de la Contraloría General de la República.
Visto que de conformidad con la Disposición Transitoria Quinta de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dictada en fecha 9 de julio de 2002 por la Asamblea Nacional y publicada en la Gaceta Oficial N° 37.522 de fecha 6 de septiembre del mismo año y, el artículo 6° de la Resolución N° 2002-006 emanada de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, resultan competentes para conocer de las causas que cursaban por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, los Juzgados Superiores Primero, Segundo y Tercero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, se acordó la distribución equitativa de los expedientes contentivos de dichas causas entre los mencionados juzgados, correspondiéndole el conocimiento del presente asunto al Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital.
El 21 de noviembre de 2002 el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oyó en ambos efectos la apelación interpuesta en el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, y remitió el expediente a esta Corte para que conociera de la apelación interpuesta.
III
DE LA QUERELLA
En fecha 8 de mayo de 1998, la ciudadana Migdalia Pérez de Vivas, asistida por el abogado Julio César Márquez, interpuso ante el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, querella funcionarial contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nros. 07-02-00-2-34 y 07-02-00-2-38 de fechas 22 de agosto y 24 de septiembre de 1997, emanados de la Contraloría General de la República.
Que es funcionaria de carrera con 22 años de servicio prestados en la Contraloría General de la República, siendo su último cargo el de Auditor Junior.
Señaló que en fecha 22 de agosto de 1997, se le removió del cargo antes mencionado, mediante Oficio N° 07-02-00-2-202 de fecha 25 de agosto de 1999, por lo que interpuso recurso de reconsideración ampliándolo posteriormente en fecha 08 de septiembre de 1997.
Que en virtud del impacto emotivo causado por el anterior acto, fue hospitalizada desde el 29 de agosto hasta el 1° de septiembre del mismo año, y a partir de esa fecha se le expide reposo médico. Que en fecha 4 de agosto de 1997, había solicitado las vacaciones correspondientes al período 1996-1997 y las mismas les fueron autorizadas.
Adujo que durante ese período, la Contraloría General de la República, mediante aviso de prensa solicitó profesionales en diversas áreas incluyendo la del cargo aludido. Asimismo, señaló que en fecha 25 de septiembre de 1997, paralelo al recurso de reconsideración interpuesto por ella, se le notificó de su retiro del cargo previo el agotamiento de las gestiones reubicatorias.
Denunció que se habían vulnerado sus derechos subjetivos como son la estabilidad laboral, el derecho al disfrute de vacaciones y por analogía lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo y los artículos 93, 94 Literal B y 96 eiusdem, por cuanto se encontraba de reposo y por ende debía suspenderse el mes de disponibilidad hasta que finalizara el mismo.
Que la solicitud de vacaciones mencionada anteriormente, fue debidamente aprobada para ser disfrutadas a partir del 25-08-97 hasta el 26-09-97, siendo notificada de su remoción del cargo el primer día de sus vacaciones.
Por lo anteriormente expuesto, solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y retiro, y que, anulados dichos actos, se le reincorpore a su cargo o a otro de igual o superior jerarquía, para que se le otorguen las vacaciones que le fueron negadas, por último, solicitó el pago de todas las remuneraciones y demás beneficios económicos de la cual fue privada, tomando en cuanta para dicho pago, las variantes que se produjeron en razón de contratación colectivas, actas convenios, disposiciones presidenciales u otras fuentes que hayan modificado dichos montos hasta la definitiva reincorporación.
IV
DEL FALLO APELADO
En fecha 5 de junio de 2002, el Juzgado Superior Segundo de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta. Fundamentó su decisión en los términos siguientes:
“La querellante había solicitado sus vacaciones, tal como consta del documento ‘Solicitud y Autorización de Vacaciones’. Anexo ‘E’, que corre inserto al folio veinte (20) del expediente, del cual se deduce como fecha de salida el 25-08-97 y de culminación el 26-09-97 y del cual se constata también la firma de la querellante y la fecha de notificación, esto es el 04-08-97 (...). En igual sentido corre inserta al folio 330, del precitado expediente, otro documento denominado ‘Solicitud y Autorización de Vacaciones’ del 22-08-97, mediante el cual se le modifica el lapso vacacional, del 01-09-97 al 06-10-97. Dicho documento comprueba que la reclamante no se encontraba de vacaciones en el momento de su remoción, esto es el 25-08-97, por lo que no existe el vicio de ilegalidad que aduce, pues conoció que la referida vacación había sido modificada en virtud de razones de servicio. Consta también del expediente administrativo, al folio 23 el Punto de Cuenta N° 153 del 22-08-07, donde consta que la remoción de la querellante fue aprobada en Punto de Cuenta N° 12 del 18-08-97. Ahora bien, considera el Tribunal que la Administración actuó en ejercicio de un Poder Discrecional, con libertad de elección para adoptar sus determinaciones, por lo que la facultad de libre nombramiento y remoción podía ejercerse en cualquier tiempo, pero al modificar las vacaciones de la querellante, modificación que si bien se le notifica, no le permitía a la reclamante conocer que ello era en virtud de que su remoción ya había sido aprobada, para el día 18-08-97, lo cual se comprueba con el antes citado documento de fecha 22-08-97, cuenta N° 153 folio 23 del expediente administrativo y es ese el fundamento que tuvo la Administración para posponer las vacaciones, que se encontrase la funcionaria cumpliendo funciones para el momento de notificarla de la remoción efectuada en fecha 25-08-97, o sea que tales vacaciones no las disfrutaría, sorprendiendo a la querellante en su buena fe e incurriendo la administración en desviación de poder, al ejercer su potestad para fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico. De la misma manera, la Administración alegó que dicha modificación del lapso vacacional, procedía por razones de servicio, lo que NO consta en autos, tal y como afirmó la recurrente en su escrito de pruebas. Circunstancias estas que anulan el acto administrativo impugnado y así se decide”.
V
DE LA FUNDAMENTACION A LA APELACION
En fecha 15 de enero de 2003, la abogada Afife Vidal Abunassar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la Contraloría General de la República, fundamentó la apelación en los siguientes términos:
Que el fallo apelado resulta total y absolutamente contradictorio “cuando por una parte, afirma que el Contralor General de la República al remover y retirar a la querellante actuó en ejercicio de un poder discrecional cuyo perfil característico es la libertad de apreciación de la oportunidad en que la competencia debe ejercerse, sin que ello implique una arbitrariedad, y, por la otra, declare la nulidad de tales actos por haberle sido suspendido un lapso de vacaciones a la exfuncionaria, que ni siquiera había comenzado a disfrutar y que, además, le fueron posteriormente cancelados”.
Que contrariamente a lo afirmado por el a quo, de los autos no se evidencia que la modificación del lapso vacacional haya tenido por finalidad ocasionar un perjuicio a la querellante, más aún, ni siquiera se demuestra que dicha modificación no haya sido solicitada por la propia exfuncionaria, pues, la planilla de solicitud de modificación de vacaciones, no alude a ninguna circunstancia especial e incluso esta suscrita por la ciudadana Migdalia Pérez de Vivas.
Alega, que no puede afirmarse que el ente Contralor haya incurrido en desviación de poder al ejercer su potestad, ya que de ninguna forma se desprende de las actas del expediente “una razonable convicción que le permitan al juez decidir que el Contralor General de la República utilizó la potestad atribuida legalmente para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico”.
Que resulta evidente que el a quo confunde dos situaciones distintas –con consecuencias jurídicas diferentes- una la suspensión de vacaciones de un funcionario, que sólo traería como eventual perjuicio el no disfrute de las mismas y que se subsanaría con la indemnización pertinente, y la otra, la remoción y posterior retiro de la querellante, cuya consecuencia es la separación de la funcionaria del cargo y obedece a las potestades que en materia de administración de personal ostenta el Contralor General de la República.
Por último, señala que el fallo apelado no sólo resulta contradictorio sino incongruente, al señalar “que aun cuando los ACTOS RECURRIDOS se encuentran ajustados a derecho deben ser anulados por un vicio –no demostrado- que afecta un acto anterior a estos”, y que no ha ocasionado perjuicio alguno a la querellante.
VI
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Contraloría General de la República. A tal efecto observa:
Denunció el apelante, que el fallo recurrido resulta total y absolutamente contradictorio “cuando por una parte, afirma que el Contralor General de la República al remover y retirar a la querellante actuó en ejercicio de un poder discrecional cuyo perfil característico es la libertad de apreciación de la oportunidad en que la competencia debe ejercerse, sin que ello implique una arbitrariedad, y, por la otra, declare la nulidad de tales actos por haberle sido suspendido un lapso de vacaciones a la exfuncionaria, que ni siquiera había comenzado a disfrutar y que, además, le fueron posteriormente cancelados”.
Al respecto, el fallo apelado dispuso textualmente que:
“(...) considera el Tribunal que la Administración actuó en ejercicio de un Poder Discrecional, con libertad de elección para adoptar sus determinaciones, por lo que la facultad de libre nombramiento y remoción podía ejercerse en cualquier tiempo, pero al modificar las vacaciones de la querellante, modificación que si bien se le notifica, no le permitía a la reclamante conocer que ello era en virtud de que su remoción ya había sido aprobada, para el día 18-08-97,(...) y es ese el fundamento que tuvo la Administración para posponer las vacaciones, que se encontrase la funcionaria cumpliendo funciones para el momento de notificarla de la remoción efectuada en fecha 25-08-97, o sea que tales vacaciones no las disfrutaría, sorprendiendo a la querellante en su buena fe e incurriendo la administración en desviación de poder, al ejercer su potestad para fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico. De la misma manera, la Administración alegó que dicha modificación del lapso vacacional, procedía por razones de servicio, lo que NO consta en autos, tal y como afirmó la recurrente en su Escrito de pruebas. Circunstancias estas que anulan el acto administrativo impugnada y así se decide”. (Subrayado de la Corte)
Con respecto al vicio denunciado esta Corte debe señalar, que la sentencia contradictoria viene dada porque contiene varias manifestaciones de voluntad en una misma declaración de certeza, que se excluyen mutuamente o se destruyen entre sí, de manera que la ejecución de una parte implica la inejecución de la otra.
Ahora bien, del fallo apelado sólo se observa que hubo un reconocimiento del Poder Discrecional que tiene la Administración, al establecer que tiene “libertad de elección para adoptar sus determinaciones, por lo que la facultad de libre nombramiento y remoción podía ejercerse en cualquier tiempo”, éste reconocimiento no puede ser considerado como pretende la apelante, porque el hecho de que la Administración pueda remover a los funcionaros que ejerzan cargos de libre nombramiento y remoción, no significa de modo alguno que ejerza esa potestad para fines distintos a los previstos en la ley, en consecuencia esta Corte desecha la referida denuncia. Así se declara.
Asimismo, denuncia el apelante que no puede afirmarse que el ente Contralor haya incurrido en desviación de poder al ejercer su potestad, ya que de ninguna forma se desprende de las actas del expediente “una razonable convicción que le permitan al juez decidir que el Contralor General de la República utilizó la potestad atribuida legalmente para fines distintos de los previstos en el ordenamiento jurídico”.
En este sentido, esta Alzada pasa a constatar la existencia del referido vicio sobre cuya base el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa sustento su decisión. En efecto la recurrida estableció:
“el fundamento que tuvo la Administración para posponer las vacaciones, que se encontrase la funcionaria cumpliendo funciones para el momento de notificarla de la remoción efectuada en fecha 25-08-97, o sea que tales vacaciones no las disfrutaría, sorprendiendo a la querellante en su buena fe e incurriendo la administración en desviación de poder, al ejercer su potestad para fines distintos a los fijados por el ordenamiento jurídico. De la misma manera, la Administración alegó que dicha modificación del lapso vacacional, procedía por razones de servicio, lo que NO consta en autos, tal y como afirmó la recurrente en su Escrito de pruebas. Circunstancias estas que anulan el acto administrativo impugnada y así se decide”. (Subrayado de la Corte).
Ahora bien, el vicio de desviación de poder es aquel que se presenta cuando el “funcionario” actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador.
Asimismo, aprecia esta Alzada que la “buena fe” no sólo está consagrado como un principio general del derecho, sino que, en particular constituye un principio de la actividad administrativa, la buena fe es la creencia o persuasión de que el acto realizado es lícito y justo, la certeza o verdad de un acto o hecho jurídico. Ello significa, que toda actuación de la Administración Pública debe estar apegada a la transparencia, evitando o corrigiendo cualquier situación de sorpresa, engaño y toda conducta subrepticia u oculta. Tales características cualifican el principio de buena fe recientemente consagrado en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Administración Pública, cuando establece:
“La actividad de la Administración Pública se desarrollará con base en los principios de economía, celeridad, simplicidad administrativa, eficacia, objetividad, imparcialidad, honestidad, transparencia, buena fe y confianza. Asimismo, se efectuará dentro de parámetros de racionalidad técnica y jurídica (...)” (Subrayado y negrillas de la Corte)
Aplicados tales razonamientos al caso de autos, y de la revisión de las actas que integran el expediente, se observa que la Contraloría General de la República llamó a la ciudadana Migdalia Pérez de Vivas para reintegrarse a sus labores “por razones de servicio” cuando en verdad, ya se había tomado la decisión de removerla. De modo que, la “modificación” de las vacaciones, que es un beneficio que tiene el administrado, se llevó a cabo de manera subrepticia, ocultando las verdaderas intenciones del órgano administrativo. Siendo ello así, la Contraloría efectivamente transgredió el principio de buena fe que debe guiar sus actuaciones y, en consecuencia, actuó con desviación de poder, con lo cual los actos de remoción y retiro se encuentran inficionados de nulidad, tal y como lo señaló el a quo. Así se declara.
En virtud de lo anterior, no encuentra esta Corte procedente los alegatos del apelante, por lo que, debe necesariamente declarar sin lugar la apelación interpuesta por el apoderado judicial de la Contraloría General de la República, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se decide.
VII
DECISION
Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada Afife Vidal Abunassar, actuando con el carácter de apoderada judicial de la CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA, contra el fallo dictado en fecha 5 de junio de 2002, por el extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, que declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana Migdalia Pérez de Vivas, asistida por el abogado Julio César Márquez, contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 07-02-00-2-34 y 07-02-00-2-38 de fechas 22 de agosto y 24 de septiembre de 1997, emanados de la Contraloría General de la República. En consecuencia, SE CONFIRMA el referido fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ____________días del mes de _____________dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARIA RUGGERI COVA
Ponente
Los Magistrados,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTINEZ
Exp. Nº 02-2532.-
AMRC/3/lbg.-
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