Expediente N°: 03-0147
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 17 de enero de 2003, se dio por recibido en esta Corte, oficio número 02-1409 de fecha 12 de noviembre de 2002, emanado del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la querella funcionarial interpuesta por la abogada Elina Marcano de Zabala, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 20.888, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MARIELA COROMOTO MEJÍAS BRICEÑO, con cédula de identidad número 10.255.856, contra la Resolución N° 323 de fecha 28 de diciembre de 2000, dictada por el ALCALDE del MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO FEDERAL, actualmente DISTRITO CAPITAL, por medio del cual se le removió y retiró del cargo de Coordinador de Área, código 972, en al Coordinación de Conformidad de Uso, adscrita a la Dirección de Gestión Urbana.
Dicha remisión se efectuó en virtud de haberse oído en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 30 de octubre de 2002, por la abogada PATRICIA CHOMIAK, inscrita en el Inpreabogado bajo el número 86.826, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2002, dictada por el referido Juzgado, que declaró con lugar la querella interpuesta.
En fecha 21 de enero de 2003 se dio cuenta a la Corte, se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.
En fecha 11 de febrero de 2003, la apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, presentó escrito de fundamentación de la apelación.
En fecha 19 de febrero de 2003, el abogado RIGOBERTO LUIS ZABALA GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 34.406, actuando en su condición de apoderado judicial de la querellante, consignó escrito de contestación a la apelación y adhesión a la apelación.
El 26 de febrero de 2003, comenzó el lapso de promoción de pruebas, el cual venció el 11 de marzo del mismo año.
En fecha 12 de marzo de 2003, se agregó a los autos los escritos de promoción de pruebas presentados en fecha 6 y 11 de marzo de 2003 por los representantes judiciales del Municipio Libertador del Distrito Capital y de la ciudadana Mariela Coromoto Mejías.
Mediante diligencia de fecha 19 de marzo de 2003, el representante judicial de la querellante “impugnó en todas y cada una de sus partes el escrito de promoción de pruebas y sus anexos que en copia certificada consignó la representante judicial de la querellada”.
En fecha 27 de marzo de 2003, la representante judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital presentó escrito insistiendo en el valor probatorio de los documentos que consignare en la oportunidad de promover pruebas.
Por auto de fecha 8 de abril de 2003, el Juzgado de Sustanciación admite cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la representante del Municipio Libertador del Distrito Capital, salvo su apreciación en la sentencia definitiva. Así mismo, en relación con la impugnación que de tales pruebas hizo el apoderado judicial de la querellante, el Juzgado de Sustanciación se abstiene de emitir pronunciamiento, en virtud de haber sido presentada extemporáneamente, es decir, vencido el lapso de oposición.
Por auto separado de esa misma fecha 8 de abril de 2003, el Juzgado de Sustanciación declara no tener materia sobre la cual pronunciarse respecto de los particulares contenidos en los Capítulos I y II, Numeral 1 del escrito de pruebas presentado por representante judicial de la querellante, por haberse promovido el mérito favorable que se desprende de los autos y haber invocado el contenido de los artículo 74, 75, 76 y 78 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital. Así mismo, admite cuanto ha lugar en derecho, salvo su apreciación en la sentencia definitiva, las documentales producidas con el del referido escrito de promoción.
En fecha 23 de abril de 2003, el Juzgado de Sustanciación, de conformidad con el artículo 167 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, acuerda devolver el expediente a la Corte a los fines de que continúe su curso de ley.
El día 6 de mayo de 2003 se dio cuenta a la Corte, y por auto de esa misma fecha se fija el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto de Informes, de conformidad con lo previsto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 28 de mayo de 2003, se deja constancia de la presentación de Informes por parte del apoderado judicial de la querellante, así como por parte de la representante judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital. Se dijo “Vistos”.
El 2 de junio de 2003 se pasó el expediente al Magistrado Ponente.
Realizada el estudio individual de expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia previas las siguientes consideraciones:
I
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA
La abogada ELINA MARCANO DE ZABALA, actuando en su condición de apoderada judicial de la ciudadana MARIELA COROMOTO MEJÍAS BRICEÑO, fundamentó la querella interpuesta en los siguientes argumentos:
1.- Señala que mediante Resolución N° 323 de fecha 28 de diciembre de 2000, “(...) se resuelve la remoción de mi (su) representada del cargo de coordinador de Área, en la Coordinación de Conformidad de Uso, adscrito a la Dirección de Gestión Urbana, de la Alcaldía del Municipio Libertador, en virtud de que dicho cargo es considerado de libre Nombramiento y Remoción, tal como se encuentra establecido en el Artículo número 5 de la Ordenanza de Carrera administrativa para los empleados y funcionarios públicos al servicios del Municipio Libertador del Distrito Federal”.
2.- Que el acto impugnado está viciado por inmotivación, en virtud de que “(...) el cargo que venía desempeñando mi (su) representado (sic) no está tipificado en el Artículo número 5 y mucho menos como de libre nombramiento y Remoción, ya que dicho artículo se refiere a los cargos de Alto Nivel y de funcionarios de Confianzas (sic), lo cual no es el caso del cargo de mi representado (sic), puesto que el mismo no tiene en sus funciones Autonomía como para comprometer a la Administración, ni un elevado grado de reserva y confiabilidad (...)”.
3.- Que existe incongruencia en la notificación del acto impugnado, toda vez que la misma considera que la querellante “(...) ejerció cargo de Carrera en la Administración Pública como se evidencia en su expediente administrativo, por lo que se le concedió el lapso de Disponibilidad desde el 18-09-00 hasta el 18-10-00 mientras que la notificación de despido (ya identificada) se le entrega el 18-01-2001, es decir, con más de Noventa días aproximadamente después, lo cual es causal para que su contenido sea de Nulidad Absoluta, aunado al hecho de que no se puede convalidar un acto con un Error (...)”.
4.- Señala igualmente que del contenido del acto impugnado “(...) se desprende que el período de disponibilidad se inicia a partir de la Notificación del despido o remoción y no que dicha notificación contenga ya causado el período de Disponibilidad”.
5.- Con fundamento en todo lo expuesto, solicita la reincorporación de la querellante al cargo que venía desempeñando o a algún otro de igual o superior jerarquía, así como el pago de los salarios caídos y otros conceptos inherentes al cargo, los ajustes realizados por el ente Municipal en materia salarial y demás conceptos derivados de la Ley Orgánica del Trabajo, a valor indexado, los cuales ha dejado de percibir desde la fecha de su desincorporación de la nómina, hasta que se produzca su real y efectiva reincorporación.
II
DEL FALLO APELADO
En fecha 19 de junio de 2002, el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana MARIELA COROMOTO MEJÍAS BRICEÑO a través de su apoderada judicial, fundamentándose para ello en las siguientes consideraciones:
1.- Que “[l]a presente querella se circunscribe a determinar la legalidad o no, en primer término, del acto administrativo de efectos particulares contenido en el oficio N° D.A.519.2000, convalidado en la Resolución N° 323 del 28 de diciembre del (sic) 2000 (...)”.
2.- Que el artículo 5 de la de la Ordenanza de Carrera administrativa para los empleados y funcionarios públicos al servicios del Municipio Libertador del Distrito Federal, hoy Distrito Capital, (...) clasifica a los funcionarios municipales de libre nombramiento y remoción como de alto nivel, atendiendo al elevado rango que ocupan dentro de la estructura organizativa del organismo, o de confianza, atendiendo a la naturaleza de las funciones que desempeñan, esto es, que las mismas supongan un elevado grado de reserva y confidencialidad”.
3.- Que para la aplicación de la norma contenida en el artículo 5 de la aludida Ordenanza de Carrera, “(...) es indispensable que la autoridad administrativa defina con exactitud cual de los supuestos contenidos en dicha disposición fundamentas su decisión, señalándola expresamente (...)”.
4.- Que, “(...) en atención a que el acto administrativo de remoción que afectó a la querellante se fundamentó, de manera genérica, en el artículo 5 de la Ordenanza de Carrera para los Empelados (sic) o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, dicho acto resulta inmotivado, pues, como se dijo anteriormente, es necesario que la Administración señale expresamente en cuál de los supuestos contemplados en la norma indicada se basó para tomar la decisión de calificarlo como funcionario de libre nombramiento y remoción, (...)”.
5.- Habiéndose declarado nulo el acto administrativo de remoción, (...) resulta también nulo el acto administrativo de retiro que afectó a la querellante, (...)”.
6.- En razón de lo anterior, el a quo anula los actos administrativos de remoción y retiro que afectaron a la querellante, ordena su reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su definitiva reincorporación, con la variaciones experimentadas por el sueldo asignado al cargo que desempeñaba para la fecha de su retiro, así como pago de todos los beneficios socioeconómicos que dejó de percibir, salvo aquellos que impliquen la prestación del servicio activo.
III
DE LA FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 11 de febrero de 2003, la abogada PATRICIA CHOMAK, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, consignó escrito de fundamentación de la apelación con base en los siguientes argumentos:
1.- Que “el a quo violentó el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil (...) por cuanto el fallo recurrido indicó la falta de motivación del acto de remoción, cuando el mismo se encuentra efectivamente motivado, pues, indica que el cargo ejercido por la querellante es de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza de Carera para los Empleados o Funcionarios Públicos al servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, por lo que el a quo no decidió conforme a lo alegado y probado por esta representación en el juicio (...)”.
2.- Indicó que “(...) el acto recurrido expresa objetivamente las razones de hecho y de derecho que dieron lugar a la remoción del querellante, por ser un funcionario de libre nombramiento y remoción de conformidad con el artículo 5 de la Ordenanza supra, constituye fundamento legal suficiente para que el acto administrativo esté correctamente motivado, ya que fue aplicado a un cargo que envuelve tanto la categoría de funcionario de alto nivel y a su vez de confianza, (...)”.
3.- Que “(...) la recurrente pudo enterarse oportuna y cabalmente de las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó la administración su decisión y ha podido ejercer a plenitud las defensas de sus pretensiones, (...)”.
4.- Señaló que “(...) el a quo incurrió en falsa interpretación del artículo 5 de la Ordenanza de carrera, en virtud, de que expresa que debió la autoridad administrativa definir con exactitud en cuál de los supuestos contenidos en dicha disposición fundamenta su decisión, señalándola expresamente, sin tomar en cuenta que específicamente el cargo de coordinador de área encuadra dentro de ambas categorías (...)”.
5.- Señala que su representado “(...) cumplió con todo el procedimiento establecido en la Ordenanza de Carrera, motivó correctamente el acto de remoción ya que la decisión fue tomada con fundamento en el artículo 5 de la mencionada Ordenanza, lo que constituye la motivación de derecho de la manifestación de voluntad de la administración (sic), convalidó el acto al detectar que el mismo tenía un vicio de conformidad con el artículo 81 de la LOPA (autotutela revisora)”.
6.- Continua indicado que “[c]orrigiendo el mismo, se le otorgó el mes de disponibilidad, se efectúo (sic) las gestiones reubicatorias y, automáticamente, al ser imposible su reubicación, pasó al registro de elegibles de cargos, por lo que insisto en que el acto administrativo que resolvió la remoción de la querellante, cumplió con todos los requerimientos legales”.
IV
DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN
En fecha 19 de febrero de 2003, el abogado RIGOBERTO LUIS ZABALA CONGÁLEZ, actuando en su condición de apoderado judicial de la querellante, consignó escrito de adhesión y contestación de la apelación, con base en los siguientes argumentos:
1.- Con respecto a la adhesión a la apelación, señala que actuando “(...) [e]n concordancia con los artículo números 299; 300; 301; 302; 303 y 304 del Código Orgánico (sic) de Procedimiento Civil vigente, (...)”, se adhiere a la apelación interpuesta por el apelante en virtud de que el juez a quo, a pesar de haber declarado “CON LUGAR” la querella interpuesta, violentó en contra de su representada el contenido del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, pues en los fundamentos utilizados como soporte de la sentencia dictada en primera instancia, no se tomaron en consideración ciertos argumentos utilizados tanto en la querella como en el escrito de Informe.
2.- En cuanto a la contestación a la apelación, alega el apoderado de la querellante que “(...) para calificar un cargo de alto nivel o de confianza, se debe considerar a través de la Motivación, las funciones que realiza el funcionario”.
3.- Que “(...) no Consta (sic) en el expediente de mi (su) representada, ni en la presente querella que a partir del 18-01-2001, se haya hecho alguna gestión reubicatoria de mi (su) representada, gestión esta que ha debido terminar el 18-02-2001, por lo que mal puede manifestarse haber subsanado el vicio de conformidad con el artículo 81 de la L.O.P.A. (...)”.
V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Pasa esta Alzada a pronunciarse sobre la apelación interpuesta y en tal sentido observa:
En primer lugar, debe esta Corte pronunciarse sobre la adhesión a la apelación interpuesta por el abogado RIGOBERTO LUIS ZABALA GONZÁLEZ, actuando con el carácter apoderado judicial de la querellante, presentada conjuntamente con su escrito de contestación de la apelación de 19 de febrero de 2003. A tal efecto, observa:
Ha sido criterio de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, (sentencias de fechas 20 de mayo de 1995 y 21 de junio de 1995, casos: Armanda Mercedes Vásquez vs. Instituto Agrario Nacional y David Hernández Pérez vs. Instituto Agrario Nacional, respectivamente), lo siguiente:
“En particular, esta Corte considera que no son aplicables en esta jurisdicción las reglas contenidas en el Código de Procedimiento Civil referentes a la forma y al tiempo para la adhesión a la apelación, en razón de que las mismas no concuerdan con las especiales características de la apelación en esta jurisdicción. En efecto, si la adhesión a la apelación es un recurso –aunque accesorio y subordinado- propio y específico, es necesario considerar al adherente como un verdadero apelante, que está solicitando en nombre propio y en su interés, la modificación del fallo de primera instancia, en aquello que lo perjudica; está, pues, devolviendo al juez ad quem algunas cuestiones resueltas por el a quo. En esa medida, no puede limitarse a apelar, sino que debe, al igual que el apelante, precisar ante el ad quem ‘las razones de hecho y de derecho en que se funde’, es decir debe formalizar también su recurso.
Ahora bien, esa formalización –a juicio de esta Corte- no puede hacerla el adherente en cualquier momento, sino dentro de lapso previsto en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; ese lapso de formalización debe ser común, ya que no podría tratarse con mayor rigor a quien apeló dentro de la oportunidad prevista para ello, que a quien sólo lo hizo posteriormente ante la Alzada, aprovechando la iniciativa de la contraparte”.
De conformidad con los criterios expuestos, observa esta Corte que en el caso de autos, el apoderado de la querellante se adhirió a la apelación mediante escrito presentado el 19 de febrero de 2003, esto es, vencida la oportunidad legal para formalizar la apelación que culminó el día 12 de febrero de 2003, según consta en auto inserto al folio 85 del expediente. Por tanto, juzga esta Corte que dicha adhesión fue presentada de manera extemporánea y por lo tanto es inadmisible. Así se decide.
Aunado a lo anterior, debe resaltarse el hecho de que la sentencia apelada declaró “CON LUGAR” la querella interpuesta, anuló los actos impugnados, ordenó la reincorporación de la querellante en el cargo que venía desempeñando o en cualquier otro de igual o superior jerarquía y, además, ordenó pagar los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Ello así, resulta evidente que la querellante carece de “interés” para adherirse a la apelación, pues el fallo recurrido le concedió todo cuanto había solicitado en su querella, de manera que la decisión en referencia no es susceptible de crearle perjuicio alguno.
Precisado lo anterior, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la apelación interpuesta, a cuyo efecto considera oportuno señalar, que cuando la Administración pretende separar a un funcionario de carrera del cargo que desempeña, debe ajustarse a la normativa prevista aplicable a tales funcionarios.
En el caso de los funcionarios de carrera en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, al servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, se procederá a su remoción y retiro conforme a lo establecido en el único aparte del artículo 6 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), que a su vez ordena la aplicación de lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del artículo 76 de dicha Ordenanza; normas que a la letra disponen:
“Artículo 6: Los funcionarios de libre nombramiento y remoción no están amparados por esta Ordenanza, pero quedan a salvo los derechos sobre prestaciones sociales, bonificaciones de fin de año, vacaciones, jubilaciones, sindicalización, remuneración y permisos.
Si un funcionario de carrera es removido de un cargo de libre nombramiento y remoción tendrá derecho a ser considerado en situación de disponibilidad. A tales efectos se actuará conforme a lo establecido en los Parágrafos Segundo y Tercero del artículo 76 de esta Ordenanza (Resaltado de esta Corte).
Artículo 76: (...) Parágrafo Segundo: La reducción de personal prevista en el ordinal 3° de este artículo generará en los funcionarios, que por su aplicación, hayan sido retirados de sus cargos, el derecho a ser considerados en situación de disponibilidad. El período de disponibilidad tendrá una duración de un (1) mes contado a partir de la respectiva fecha de notificación del retiro, la cual deberá constar por escrito. Durante el lapso de disponibilidad el funcionario tendrá derecho a percibir su sueldo personal y los complementos que le correspondan y la respectiva Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicarlo en un cargo de carrera similar o superior nivel de remuneración al que ocupaba para el momento de la reducción de personal. La remuneración aquí prevista está referida al respectivo cargo de carrera.
Parágrafo Tercero: Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la reubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al registro de elegibles para cargos cuyos requisitos reúna. La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicios a todos los efectos”.
Ello así, en caso de que quien esté ocupando el cargo de libre nombramiento y remoción sea un funcionario de carrera, debe necesariamente colocarse al funcionario removido en situación de disponibilidad, a los fines de realizar las correspondientes gestiones reubicatorias, sin que necesariamente la aplicación de las normas contempladas en los Parágrafos Segundo y Tercero del citado artículo 76 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa, deba obedecer a los supuestos que originen una reducción de personal.
De igual forma, en los artículos 74 y 75 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), se define lo que es la situación de disponibilidad y se establece la actuación que debe desarrollar la Administración Municipal en tal circunstancia, previendo al efecto lo siguiente:
Artículo 74: Se entiende por disponibilidad la situación en que se encuentran los funcionarios de carrera afectados por una reducción de personal o que fueren removidos de un cargo de libre nombramiento y remoción o del cese del mandato popular recibido, según el caso.
El período de disponibilidad tendrá la duración de un (1) mes contado a partir de la fecha de notificación, la cual deberá constar por escrito.
La disponibilidad se entenderá como prestación efectiva de servicio a todos los efectos.
Artículo 75: Durante el lapso de disponibilidad, la Oficina de Personal tomará las medidas necesarias para reubicar al funcionario.
La reubicación deberá hacerse en un cargo de carrera similar o superior nivel y remuneración al que el funcionario ocupaba en el cargo de libre nombramiento y remoción, según el caso.
Si vencida la disponibilidad no hubiere sido posible la ubicación del funcionario, éste será retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles para cargos cuyos requisitos reúna, y de inmediato se iniciarán los trámites para el pago de las prestaciones sociales”.
No guarda dudas esta Corte, respecto a que, en los casos de remoción y retiro de funcionarios de carrera en ejercicio de cargos de libre nombramiento y remoción, es menester que se dicte inicialmente el acto de remoción, para que luego de practicadas las gestiones reubicatorias a efectuarse durante el mes de disponibilidad, y en caso de que las mismas resulten infructuosas, pueda entonces el funcionario ser retirado del organismo e incorporado al Registro de Elegibles.
En este sentido, a los efectos de desarrollar el procedimiento antes explanado, la Administración Municipal debe previamente reconocer la condición de funcionario de carrera del empleado que se pretenda remover, y, además, el cargo ocupado por éste debe ser calificado como de libre nombramiento y remoción, ya que, es precisamente el status de funcionario de carrera lo que le otorga al empleado ciertos derechos que deben ser observados por la Administración en caso de que se acuerde su remoción, de manera que el hecho de ejercer en algún momento un cargo de libre nombramiento y remoción, no priva al funcionario del derecho a ser colocado en situación de disponibilidad ya que durante ese lapso sean realizadas las gestiones reubicatorias de rigor.
Ahora bien, el hecho controvertido en la presente causa es precisamente la calificación de libre nombramiento y remoción que se supone tiene el cargo de Coordinador de Área, según el artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), que a texto expreso establece:
Artículo 5: Además de la enumeración de cargos de libre nombramiento y remoción establecidos en el artículo anterior, se consideran funcionarios de alto nivel aquellos que detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración.
Así mismo además de la enumeración del artículo anterior, serán considerados funcionarios de confianza, sean o no de alto nivel, aquellos cuyas funciones suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad.
Parágrafo Único: A los efectos de la calificación de un funcionario como comprendido dentro de las previsiones de este artículo, se atenderá a la naturaleza real de los servicios o funciones que preste, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupa. (Resaltado de esta Corte).
Al respecto, observa esta Corte que en los distintos “CONSIDERANDOS” de la Resolución 323 de fecha 28 de diciembre de 2000, no se expresaron las razones que tuvo el Alcalde del Municipio Libertador para estimar, tal como lo exige el Parágrafo Único del artículo 5 de la tantas veces mencionada Ordenanza de Carrera Administrativa, que por la naturaleza real de los servicios o funciones que prestaba la querellante, independientemente de la denominación que haya sido asignada al cargo que ocupaba, este debía ser considerado como un cargo de libre nombramiento y remoción.
Ciertamente, se aprecia de la lectura de los diferentes CONSIDERANDOS de la Resolución impugnada, que la Administración Municipal no hizo referencia alguna a cuáles eran las funciones que supuestamente ejercía o desempeñaba la querellante en el cargo de Coordinador de Área, las cuales en todo caso pudieran dar lugar a su exclusión de la carrera administrativa por corresponder a un cargo de confianza o de alto nivel. Antes por el contrario, en la Resolución impugnada se hace una referencia genérica o abstracta a la causal de exclusión, señalándose al efecto que se considera personal de libre nombramiento y remoción por estar así “(...) establecido en el Artículo 5 de la Ordenanza de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal”. De esta manera, no se distingue en la Resolución impugnada si el cargo ocupado por la querellante era en efecto de libre nombramiento y remoción, y en caso de serlo, no se aclara si tal categorización deriva de la condición de alto nivel, o si estaba excluido de la carrera por ser un cargo de confianza, o si, como lo afirma la representante judicial del Municipio Libertador, dada las actividades y tareas típicas inherentes al cargo, éste envolvía ambas categorías.
Al respecto, el artículo 5 de la citada Ordenanza de Carrera es clara al precisar que la calificación de ciertos cargos como de libre nombramiento y remoción, distintos a los enumerados en el artículo 4 eiusdem, se debe a que estos detentan un elevado rango dentro de la estructura organizativa y dada su jerarquía están dotados de potestad decisoria o nivel de mando, con suficiente autonomía en el cumplimiento de sus funciones, como para comprometer a la Administración, lo que los convierte en cargo de alto nivel; o independientemente de lo anterior, si las funciones que desarrollan suponen un elevado grado de reserva y confiabilidad, serán considerados funcionarios de confianza.
Haciendo un análisis de lo dispuesto en la citada Resolución N° 323 de fecha 28 de diciembre de 2000, se aprecia que el criterio utilizado por la Administración Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital para calificar el cargo de Coordinador de Área como de libre nombramiento y remoción, sea porque es de confianza o porque es de alto nivel, atenta gravemente contra el derecho a la estabilidad del funcionario, pues, se pretende calificar un cargo como de “alto nivel y/o de confianza” sin tomar en cuenta las funciones, tareas o actividades típicas que de manera preponderante desarrolla quien ejerce el cargo en cuestión; cuando la calificación de un cargo como de libre nombramiento y remoción conforme al artículo 5 de la citada Ordenanza de Carrera Administrativa, obliga a que se determine si las funciones inherentes al mismo de por si implican una alta responsabilidad y una máxima confidencialidad para el funcionario que lo ejerza, lo que lo convierte en un cargo de “confianza”; o, para el caso de los cargos de alto nivel, se debe comprobar la autonomía del funcionario en el desempeño de sus funciones, su alto rango y jerarquía dentro de la organización de que se trate y su capacidad para comprometer a la Administración Municipal con las decisiones que adopte, todo ello independientemente de la denominación que pudiera tener en el manual descriptivo de cargos.
En este orden de ideas, vale citar un extracto de la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), con ponencia del Magistrado Luis H. Farías Mata, extraída de la obra “Jurisprudencia sobre los Actos Administrativos” de Caterina Balasso Tejera, pág. 758, donde se asentó el criterio jurisprudencial según el cual “La expresión de los motivos que fundamentan la decisión es un requisito formal que se convierte en garantía para el administrado de la posibilidad de recurrir certeramente, lo que redunda en un adecuado control jurisdiccional de la legalidad de la actuación administrativa, provechoso también en última instancia para la propia Administración ya que, a su vez, se constituye en garantía para ésta de acierto en sus decisiones, finalidad de interés general o colectivo que el juez debe ayudar a que se cumpla. Se extrema el rigor en el análisis de los motivos expresados, porque debe existir la debida proporcionalidad y congruencia en las razones de hecho y de derecho explicitadas en la motivación, así como la máxima claridad en la exposición de las mismas. En consecuencia, por inmotivación ha de entenderse aún la precaria, insuficiente, incongruente o inadecuada motivación.”
De esta manera, coincidiendo con el criterio explanado por el a quo, considera esta Corte que la motivación utilizada para justificar la remoción y retiro de la querellante es antitética y contradictoria, lo cual hace que el acto adolezca de falta de motivación, por lo que incumple con las exigencia del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo establecido en el ordinal 5° del artículo 18 eiusdem, lo cual impide a la querellante conocer las razones de hecho y de derecho que tuvo a bien apreciar la Administración para dictar el acto impugnado. Así se decide.
Así, al no haber expresado el Municipio Libertador las razones que tuvo para considerar que el cargo de Coordinador de Área ocupado por la querellante debía ser considerado como de alto nivel o de confianza y por ende, excluido de la carrera administrativa, incurrió en una claro incumplimiento de los dispuesto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ordenanza sobre Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Distrito Capital), lo que denota que efectivamente el acto impugnado contenido en la Resolución N° 323 de fecha 28 de diciembre de 2000 está viciado por inmotivación, y en consecuencia resulta nulo de nulidad absoluta, y así se declara.
En relación a la nulidad del acto de retiro como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto de remoción, observa esta Corte que ambas decisiones (remoción y retiro), aparecen confundidas en el mismo acto impugnado, pues, como se aprecia, la Resolución N° 323 de fecha 28 de diciembre de 2000, además de ordenar el retiro de la querellante de la Administración Pública Municipal, convalida el acto de remoción identificado con el N° DA-519-2000 mediante la corrección de un error cometido en la motivación de dicho acto, es decir, a través de la Resolución impugnada se subsana un vicio de forma del acto de remoción en ejercicio de la potestad de autotutela, lo cual implica que se produjo un nuevo acto administrativo para remover a la querellante. Ello así, necesariamente la declaratoria de nulidad de la Resolución N° 323 de fecha 28 de diciembre de 2000, conlleva la nulidad tanto del acto de remoción como del acto de retiro.
VI
DECISIÓN
Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1.- SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada PATRICIA CHOMAK, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 86.836, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2002, por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
2.- INADMISIBLE la adhesión a la apelación interpuesta por el abogado RIGOBERTO LUIS ZABALA GONZÁLEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 34.406, actuando en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARIELA COROMOTO MEJÍAS BRICEÑO
3.- SE CONFIRMA la decisión apelada de fecha 19 de junio de 2002 dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia certificada de la presente decisión.
Dada firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los _________________ (____) días del mes de _______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente;
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidente;
ANA MARÍA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS
PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
La Secretaria,
NAYIBE CLARET ROSALES MARTINEZ
PRC/
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