MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 03-001863 - I - NARRATIVA En fecha 15 de mayo de 2003, se dio por recibido en esta Corte el Oficio N° 379 de fecha 12 de mayo del mismo año, proveniente del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió expediente contentivo de la pretensión de amparo constitucional ejercida por la ciudadana GRISELDA L. RON FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 9.095.010, asistida por la abogada ELIS E. GONZÁLEZ CAMACHO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.425, contra el ciudadano EDGAR GONZALEZ MARÍN, en su condición de PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Tal remisión se efectuó, por haber sido oída en un sólo efecto la apelación ejercida por la accionante contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, el 07 de mayo de 2003, mediante la cual declaró INADMISIBLE la pretensión de amparo constitucional. El 19 de mayo de 2003, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte decida sobre la apelación interpuesta. El 20 de mayo de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. En fecha 22 de mayo de 2003, la parte accionante consignó escrito de alegatos ante esta Corte a los fines de la apelación interpuesta. Realizado el estudio del presente caso, se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL La accionante expuso en su escrito los siguientes argumentos: Que desde el 16 de enero de 1989, se ha venido desempeñando como Asistente de Rayos X en el Ambulatorio “Dr. Francisco Salazar Meneses”, adscrito al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, “en el horario de los Domingos y Días Feriados veinticuatro (24) horas, debido a que se ha establecido a través de las distintas Convenciones Colectivas celebradas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el Instituto Autónomo Hospital Universitario de Caracas y otros, con la Federación Nacional de Trabajadores Auxiliares de Radiología (FENETRA), la Federación Única de Empleados Públicos (FEDEUNEP), el Sindicato Único de Trabajadores del Sector Salud (SUNEP-SAS), respectivamente y otros entes del sector salud, que los Asistentes de Rayos X deben laborar treinta (30) horas semanales, pero que esta jornada de treinta horas semanales puede ser cubierta en el horario de fines de semana, es decir Sábados o Domingos y Días Feriados durante veinticuatro (24) horas y esta jornada es equivalente a la de treinta horas semanales”. Que en lo que respecta al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en su Convención Colectiva, dichas jornadas están contempladas en las Cláusulas 60 y 66, siendo el caso que, en esta última cláusula se establece ‘El Instituto ajustará el sueldo mensual a aquellos trabajadores que desempeñen labores nocturnas con un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre la Jornada Diurna’. En consecuencia, señala la accionante que si labora en el horario nocturno, se establece un incremento salarial correspondiente a un cincuenta por ciento (50%) del sueldo base, equivalente al bono nocturno. En este sentido, aduce que cuando ingresó al Instituto, se le había venido cancelando el salario correspondiente con su respectivo bono nocturno, pero que a partir del mes de Enero de 1995 y hasta la presente fecha, le suspenden el pago del bono nocturno y después de hacer varios reclamos a los Organismos competentes, estos deciden cancelarle nuevamente el bono nocturno, pero bajo la modalidad de bono nocturno fraccionado, es decir “(le) calculan dicho bono por el día de trabajo, siendo que la modalidad de trabajo de fines de semana y días feriados en la cual (se) desempeña tiene una jornada diurna (7am. a 7pm) y deben pagar(le) un salario diurno pero con un recargo de un cincuenta por ciento (50%) del mismo. Es decir al (ella) laborar veinticuatro (24) horas un día Domingo o Feriado, ya está laborando las treinta horas de la jornada semanal y además labor(a) diez (10) horas nocturnas”. Que en principio esta jornada de fines de semana y días feriados, corresponde a una jornada mixta pero que al ella laborar diez (10) horas nocturnas, dicha jornada se considera nocturna, de conformidad con el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, considera la accionante que al rebajársele el salario integral que le corresponde en virtud del servicio que viene prestando, se le afecta flagrantemente su derecho a percibir una justa remuneración por el trabajo que desempeña, lo cual no le permite cubrir las necesidades de su familia y las propias. Que en las comunicaciones emitidas por el ente en cuestión, a través de sus Direcciones (las cuales anexa), se evidencia la negativa a cancelarle el salario correspondiente basándose en una interpretación acerca de la forma en que ellos consideran debe pagarse el salario nocturno. Que a pesar de hacer los reclamos correspondientes “en lugar de restablecer(le) el derecho reclamado deciden descontar(le) por supuestos pagos indebidos lo que le habían cancelado en razón del bono nocturno alegando que (ella) no trabaj(a) una jornada completa”, lo que trae como consecuencia que esté recibiendo un salario inferior al que debe percibir. Visto lo anterior, ejerce acción de amparo constitucional, de conformidad con los artículos 26, 27 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 1 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a los fines de que se le restablezca la situación jurídica infringida, por la violación de los artículos 89, numerales 1, 2 y 3, 91 y 92 de la Constitución y se ordene al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que dicte las instrucciones pertinentes a los fines de que le sea cancelada la totalidad del salario que le corresponde, “todo con la finalidad de evitar que se le produzca un gravamen irreparable, tal como se consagra en el artículo 6 numeral 3, ejusdem, no teniendo la agraviada otra vía o medio procesal breve, sumario y eficaz que efectivamente (le) ampare contra los ya señalados actos violatorios de (sus) derechos”. DE LA SENTENCIA APELADA Mediante decisión de fecha 07 de mayo de 2003, el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró Inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta de conformidad con el artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Para ello razonó de la siguiente manera: “…evidenciándose que se trata de una situación consentida, toda vez que ha transcurrido un lapso mayor a seis (6) meses desde el comienzo de la presunta violación de sus derechos hasta la fecha de interposición de la acción, pues el inicio que debe tomarse en cuenta para el cómputo del lapso previsto para determinar si operó o no la caducidad será desde el momento en que el agraviado haya tenido conocimiento del hecho lesivo. De lo anteriormente trascrito se evidencia, que la presunta violación del derecho, sucede desde hace más de seis meses, pues el oficio que da respuesta a sus reclamaciones es de fecha 01 de abril de 2002, y la pretendida lesión en cuanto a la diferencia de salario debida, es anterior a la referida fecha. En consideración a lo antes expuesto este Tribunal señala que por cuanto ha operado el lapso de caducidad establecido en el artículo 6 ordinal 4° de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se declara inadmisible la acción interpuesta, y así se decide. ” DEL ESCRITO DE ALEGATOS PRESENTADO POR LA PARTE ACCIONANTE ANTE ESTA INSTANCIA En fecha 22 de mayo de 2003, la parte accionante presentó escrito ante esta Instancia en el cual expuso lo siguiente: “Solicito a esta Honorable Tribunal, que declare con lugar esta Apelación y decida el fondo de esta controversia por tratarse de un asunto que afecta el orden público, como lo es el derecho a un salario justo y la irrenunciabilidad al mismo, esto constituye una preocupación para el estado y es por ello que trata de protegerlo de cualquier situación que afecte el ejercicio de ese derecho, quedando establecido expresamente en la regulación que rige la materia laboral que estas son de orden público (artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo); siendo esto así, mal podría el Tribunal a quo declarar inadmisible la presente Acción de Amparo constitucional considerando solo el transcurso del tiempo, obviando quizás que se trata de una lesión de orden constitucional que afecta normas de orden público, como lo son la discriminación, la violación al derecho a la igualdad, porque el patrono pretende cancelar un salario por debajo del establecido en la Ley, contraviniendo normas constitucionales y legales, como es el caso del Artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se establece lo que se debe considerar jornada nocturna; así mismo el artículo 156 ejusdem, que ordena como debe ser el pago del bono nocturno, adicional a ello se ha establecido que en materia del trabajo se deben aplicar por preferencia las normas establecidas en las convenciones colectivas, siendo así, mi salario integral debe ser el salario básico más el cincuenta por ciento (50%) del bono nocturno”. Por otra parte, alega además que la violación en este caso “no ha cesado porque todas las quincenas cuando (le) corresponde percibir el salario, no (le) cancelan lo que (le) corresponde y (la) discriminan en relación a los demás trabajadores que laboran una jornada nocturna igual a la (suya) pero si reciben el salario correspondiente; por tanto no opera la causal de inadmisibilidad por el transcurso del tiempo y menos por consentimiento tácito”. En consecuencia, en vista de los argumentos expuestos, solicita se le restituyan los derechos infringidos a los fines de evitar una situación irreparable. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Para decidir sobre la apelación interpuesta contra el fallo dictado en fecha 07 de mayo de 2003, por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, esta Corte observa: El artículo 6, numeral 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, establece lo siguiente: “Artículo 6: No se admitirá acción de amparo: (…) 4. Cuando la acción u omisión, el acto o la resolución que violen el derecho o la garantía constitucionales hayan sido consentidos expresa o tácitamente, por el agraviado, a menos que se trate de violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres. Se entenderá que hay consentimiento expreso, cuando hubieren transcurrido los lapsos de prescripción establecido en leyes especiales o en su defecto seis (6) meses después de la violación o de la amenaza al derecho protegido. El consentimiento tácito es aquél que entraña signos inequívocos de aceptación.” De lo anterior se infiere, tal como lo ha señalado esta Corte, reiteradamente, (véase entre otras sentencia N° 1.310 de fecha 09 de octubre de 2000) que, para que no se configure el consentimiento expreso, es necesario que el presunto agraviado no deje transcurrir el plazo de seis (6) meses al que se refiere la norma desde que se produjo la lesión, pues se entiende que este es un lapso prudente para impedir la continuación de la lesión a sus derechos. Así las cosas, debe señalarse que, en el presente caso se denuncia la violación de los derechos constitucionales establecidos en los artículos 89, 91 y 92, referidos al trabajo como un hecho social, al derecho al salario y a las prestaciones sociales, respectivamente; ello con ocasión al pago presuntamente incompleto del bono nocturno que venía percibiendo la accionante. En este sentido, la Corte observa que las presuntas lesiones constitucionales se habrían consumado en el momento en que operó la conducta del Instituto referido, al no seguir otorgando el monto que, por concepto de bono nocturno de jornada completa (no fraccionado) venía cancelando a la accionante, por un presunto error (tal como lo señala el Instituto en las comunicaciones insertas al expediente judicial a los folios diez al catorce). Al respecto considera esta Corte menester, traer a colación lo establecido en su sentencia N° 1310 de fecha 09 de octubre de 2000, en la cual se realizaron ciertas precisiones sobre las violaciones o amenazas “continuadas o permanentes” y aquellas violaciones de “efectos continuados”, así se dijo en aquella ocasión que: “…cuando la violación o amenaza de los Derechos Constitucionales es calificada como ‘continuada o permanente’ el lapso de caducidad establecido en la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no se verifica, en tanto que tales transgresiones a las garantías constitucionales del administrado no se consuman en un solo momento, sino que se prolongan en el tiempo, creando un estado jurídico que transgrede la esfera de los derechos constitucionales del presunto agraviado, en el tiempo. Sin embargo, tales violaciones deben distinguirse de aquellas de efectos continuados, que a diferencia de las ‘violaciones continuadas o permanentes’, su perfeccionamiento es inmediato y sus consecuencias permanecen en el tiempo …”. (Subrayado de la Corte en esta oportunidad) Así las cosas, debe afirmarse que la presunta violación a los derechos constitucionales denunciados por parte del Instituto en comento, se perfeccionó de manera inmediata, es decir desde el momento en que dejó de pagarse el bono nocturno, aún cuando sus consecuencias puedan permanecer en el tiempo (a las que se refiere la accionante en su escrito de alegatos presentado ante esta instancia). En el mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en torno a este punto, en su sentencia N° 361 de fecha 16 de mayo de 2000 lo siguiente: “Debe advertir esta Sala, que cuando un hecho de tracto sucesivo sigue lesionando la situación jurídica de una persona, la fecha de la lesión no es la última a que se extiende el hecho, sino aquella donde nace, ya que de no ser así, no podrían funcionar los supuestos de consentimiento del numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales porque el lapso de seis meses allí señalado se extendería al infinito, mientras dure la lesión.” Siendo así, esta Corte observa que, desde el día 02 de abril de 2002, fecha de la última comunicación dirigida a la accionante, por parte de la accionada, donde se le reitera la negativa al pago del bono nocturno, que consta en el folio nueve del expediente judicial (siendo que la pretendida lesión sobre la diferencia de salario debida fue conocida por la accionante con anterioridad), hasta el día 02 de abril de 2003, fecha de interposición de la presente acción de amparo constitucional, transcurrió efectivamente el lapso de caducidad de seis (6) meses establecido en la norma citada, la cual garantiza el principio de la seguridad jurídica que debe estar en todo proceso jurisdiccional. Ahora bien, sobre ello cabe advertir que la excepción a la aplicación de dicha |causal de caducidad de la acción, se produce frente a violaciones que infrinjan el orden público o las buenas costumbres, tal como lo señala la accionante en su escrito presentado ante esta instancia. Así las cosas, para determinar tales situaciones, esta Corte considera menester traer a colación lo establecido, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 10 de agosto de 2001 (Caso: Gerardo Antonio Barrios Caldera) en el sentido que: “…ha sido el criterio de esta Sala que no puede considerarse, para los efectos de exceptuarse de la caducidad de la acción de amparo constitucional, a cualquier violación que infrinja el orden público y las buenas costumbres; porque, de ser así, todas las violaciones a los derechos fundamentales, por ser todos los derechos constitucionales de orden público, no estarían sujetas a plazo de caducidad y, definitivamente, esa no pudo ser la intención del legislador. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia de esta Sala ha determinado que la excepción de la caducidad de la acción de amparo constitucional está limitada a dos situaciones (…) 1. Cuando la infracción a los derechos constitucionales afecte a una parte de la colectividad o al interés general, más allá de los intereses particulares de los accionantes. (…) 2.- Cuando la infracción a los derechos constitucionales sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico.” Señala entonces la Sala que, esta excepción a la causal de inadmisibilidad “sólo será procedente en caso de que el juez en sede constitucional observe, en el caso concreto, violaciones constitucionales de tal magnitud que vulneren los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado, y en aplicación de una verdadera justicia dentro de un orden social de derecho”. Así las cosas, observa esta Corte en el presente caso, que la violación constitucional denunciada por la accionante, no afecta a una parte de la colectividad o el interés general, la cual sea de tal magnitud que vulnere los principios que inspiran el ordenamiento jurídico, más allá de los intereses particulares de los accionantes, sino que la acción de amparo constitucional se refiere a violaciones de derechos constitucionales pertenecientes a la esfera particular de la accionante, como los son sus derechos personales establecidos en los artículos 89, numerales 1 (relacionado a la intangibilidad y progresividad de los beneficios laborales), 2 (irrenunciabilidad de los derechos) y 3 (a la aplicación de la norma más favorable), 91 (referido al derecho al salario) y 92 (al derecho a las prestaciones sociales), con ocasión al pago del bono nocturno fraccionado. En consecuencia, esta Corte considera que no se encuentra presente la excepción a la causal de inadmisibilidad prevista en el numeral 4 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por lo que se desestiman los argumentos en este sentido planteados por la parte accionante en esta instancia. Así se decide. Por lo tanto, estando presente tal causal, y por cuanto la acción de amparo constitucional, está sujeta a requisitos de procedimiento, tiempo y plazos que la Ley establece, para garantizar el principio de la seguridad jurídica, la pretensión de amparo interpuesta en el presente caso, debe ser declarada INADMISIBLE. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la ciudadana GRISELDA L. RON FERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 9.095.010, asistida por la abogada ELIS E. GONZALEZ CAMACHO, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 98.425, contra la sentencia de fecha 07 de mayo de 2003, dictada por el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, que declaró INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta, por la mencionada ciudadana, contra el ciudadano EDGAR GONZALEZ MARIN, en su condición de PRESIDENTE DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. En consecuencia, se CONFIRMA la referida decisión. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente el Tribunal de origen y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes de ____________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. EL PRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LA VICE-PRESIDENTA, ANA MARÍA RUGGERI COVA LOS MAGISTRADOS PERKINS ROCHA CONTRERAS LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO EVELYN MARRERO ORTIZ LA SECRETARIA, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. N° 03-001863 JCAB/d.