TSJ Regiones - Decisión

Expediente N°: 03-1798
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

En fecha 12 de mayo de 2003, fue remitido a esta Corte el oficio N° 0415-03 de fecha 9 de mayo de 2003 proveniente del Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual se remitió el expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar por la abogada CARMEN LEONOR MARTINEZ, actuando en nombre propio, con cédula de identidad N° 3.568.992, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.294 contra el acto administrativo dictado en fecha 3 de julio de 2002 por la DIRECCION DE PERSONAL DE LA CAMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL

Dicha remisión se efectuó en virtud de la consulta de ley de la sentencia dictada por dicho Juzgado en fecha 13 de marzo de 2003, mediante la cual se declaró improcedente la pretensión cautelar de amparo constitucional interpuesta.

En fecha 13 de mayo de 2003, se dio cuenta a la Corte y se designó ponente a Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo a los fines de decidir acerca de la consulta de ley en referencia.

Realizado el estudio de las actas procesales que conforman el expediente esta Corte pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I
CONTENIDO DEL RECURSO INCOADO

La prenombrada abogada indicó en el escrito contentivo del presente recurso de nulidad, que se desempeña como Asistente Administrativo adscrito a la Comisión de Participación Ciudadana de la Cámara Municipal del Consejo del Municipio Libertador del Distrito Capital, y que en fecha 30 de julio de 2002 no le fue depositado en su cuenta nómina el monto correspondiente a la segunda quincena del mes de julio del referido año.

En virtud de ello, indicó que asistió a la Dirección de Personal y se le informó que estaba en “status 28”, por lo que se le suspendía el sueldo hasta tanto no consignara prórroga que debía concederle el I.V.S.S., además de informe médico que determinara si estaba en condiciones de reintegrarse o de incapacitarse, ya que tenía 52 semanas de reposo.

Añadió, que ello “(…) ha sido imposible debido a que si bien es cierto tengo más de 52 semanas, también es cierto que con ninguno de los médicos tratantes tengo el tiempo establecido por la Ley pues mis reposos fueron concedidos así”, transcribiendo una lista de la manera en que tales reposos le fueron concedidos, la cual puede resumirse de la siguiente manera:

- Desde el 26 de abril de 2001 al 26 de julio del mismo año: reposo por Ginecología por un quiste ovárico que ameritó intervención quirúrgica.
- Desde el 03 de agosto hasta el 14 de octubre de 2001, reposo Psiquiátrico por presentar “trastorno depresivo moderado”.
- Desde el 15 al 21 de octubre de 2001, Emergencia Nacional Psiquiatría por trastornos depresivos.
- Desde el 22 de octubre de 2001 al 2 de enero de 2002, por Trastorno Depresivo Severo.
- Desde el 02 a 23 de enero de 2002, reposo por Traumatología por presentar “Meniscopatía en la rodilla izquierda”.
- Desde el 24 de enero hasta el 04 de marzo de 2002, reposo por Fisiatría para recibir tratamiento de fisioterapia en la rodilla izquierda.
- Desde el 5 de marzo hasta el 29 de mayo de 2002, por intervención quirúrgica en la rodilla izquierda, traumatología.
- Desde el 28 de mayo hasta el 14 de agosto de 2002 reposo por recibir fisioterapia postoperatoria.
- Desde el 15 de agosto de 2002 “(…) hasta la fecha me mantengo en reposo” por presentar trastornos depresivos.

Indicó, que los fines legales consignó copias de todos los reposos certificados a los que se hizo referencia.

En este orden de ideas, señaló que para finales de julio de 2002 se encontraba de reposos por Fisiatría en el Centro Nacional de Rehabilitación “Dr. Alejandro Rodee”, y que no obstante ello, dispuso del tiempo necesario para procurar una solución a la situación jurídica flagrantemente infringida por la administración municipal, órgano éste que se limitó a expedirle la reproducción fotostática de un documento que contiene información sobre el paro médico con fecha 29 y 30 de julio de 2002 y que luego se le entregó la constancia suscrita por la Dra. Martha Monro con lo cual se le canceló la segunda quincena del mes de julio el 15 de agosto de 2002.

Agregó, que el sueldo le fue suspendido nuevamente, notificándole en fecha 23 de agosto del mismo año, mediante oficio de fecha 3 de julio de 2002 que según los artículos 9 y 144 de la Ley del Seguro Social y su Reglamento, en concordancia con los artículos 59 y 62 de Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, de la necesidad de consignar dictamen Médico que indique si requería reposo o reintegro y la prórroga.

Indicó, que solicitó orientación ante diferentes entes del Seguro Social porque en Fisiatría se le informó que no tenía el tiempo que establece la Ley para darle una prórroga, además que no presentaba características para la incapacidad, informando tal situación en su lugar de trabajo y consignando el reposo correspondiente, pero que se le mantenía la medida suspensiva del salario.

Agregó, que se dirigió a la Dirección de Medicina el Trabajo del I.V.S.S. con sede en el Centro Nacional de Rehabilitación ”Dr. Alejandro Rhodee”, en Parque Central, y en diferentes dependencias de Altagracia sin obtener respuesta, entregándole únicamente la copia de un llamado de atención dirigido al Público en General, Patronos y Funcionarios del I.V.S.S. en cuanto a la emisión de reposos y a quien es el facultado para otorgarlos, así como quien es el que determina la incapacidad.

Seguidamente indicó textualmente lo siguiente: “(…) Luego le solicité la expedición de la referida prórroga a mi Psiquiatra, con la cual comencé reposo en fecha 15 de Agosto del 2002, me firma la prórroga luego de enviarme al Seguro Social, y en virtud del problema de salud y laboral que confronto, no sin antes alertarme que yo no cumplía con el requisito del tiempo reglamentario por Psiquiatría, pero como tenía 52 semanas de reposo, aunque por diferentes afecciones y diagnósticos, lo cual no encaja en el Precepto legal de causalidad de incapacitación, pues la norma legal expresa en el ´Artículo 9´ establece que la separación temporal del trabajador a su centro de trabajo debe ser ´ por una misma causa ´, todo lo cual determinó que el Director no lo firmara por no cumplir con el tiempo reglamentario”.

Añadió, que únicamente obtuvo un memorando de remisión del Servicio Social de la Unidad Nacional de Psiquiatría suscrito por la Licenciada Yadamira Sucre en el que se le informa que comienza a realizarle diferentes tipos de estudios para determinar su eventual incapacidad o reintegro, según criterio médico.

Prosiguió indicando que a pesar de las diferentes comunicaciones en las que expresaba su necesidad de que le sean canceladas sus deudas laborales, la Cámara Municipal mantiene la medida suspensiva del salario, por lo que solicitó audiencias con el Director de Personal, expresándole la inconstitucionalidad de la medida y como respuesta a su planteamiento, le solicitó que le enviara una comunicación expositiva de los hechos, consignándola en fecha 24 de octubre de 2002.

Resaltó la recomendación formulada por el Consultor Jurídico de la Dirección de Personal, Julio Salazar Zapata de fecha 20 de diciembre de 2002 en la que dicho funcionario recomendó que “(…) a los fines de no ocasionar incomodidades que pudieran contribuir a lesionar el ya precario estado de salud (…) recomienda esta consultoría Jurídica, de manera preliminar a los trámites de la investigación sugerida, la inmediata regularización en el pago de los sueldos y beneficios socioeconómicos correspondientes a la misma”.

Alegó que el acto impugnado en esta oportunidad, lo constituye el acto administrativo de fecha 3 de julio de 2002 emanado de la Dirección de Personal del Consejo Municipal del Municipio Libertador, mediante el cual se le informó que “(…) habiéndose cumplido el lapso establecido sobre la duración de los Reposos, a partir de la Primera quincena del mes de julio de 2002, esta dependencia suspenderá todo pago, hasta tanto se le de cumplimiento a las demás normativas establecidas al respecto”.

Denunció que el referido acto administrativo, está viciado de ilegalidad y de inconstitucionalidad, toda vez que mediante la suspensión del salario de la cual ha sido objeto, se cercena su derecho constitucional establecido en el artículo 91, asimismo denunció que se le violaba su derecho a la salud, a la vida, a la seguridad social, al trabajo “(…) como es cubrir necesidades básicas que han sido imposibles en virtud del daño que se me ocasionó”.

Fundamentó tales denuncias constitucionales en la suspensión del sueldo de las quincenas del 30 de julio, 30 de agosto, el mes de septiembre, octubre, noviembre, diciembre, además del aguinaldo y los cesta-tickets “(…) lo que me ha impedido ejercer el derecho de vivir con dignidad y cubrir (…) necesidades básicas, materiales, sociales e intelectualmente”.

Asimismo hizo mención al hecho de que en el Estatuto de la Función Pública, sólo se establece la medida de la suspensión el sueldo en el caso de serle dictada al funcionario una medida cautelar preventiva de suspensión de la libertad, lo cual no corresponde a su situación.

Añadió, que en la cláusula septuagésima quinta (75°) de la convención colectiva 1999-2000, suscrita entre el Municipio Libertador y el Sindicato Único Municipal de Empleados Públicos del Municipio Libertador del Distrito Federal se establece la inviolabilidad, inembargabilidad y la no injerencia en el pago de sueldos y emolumentos a los funcionarios.

Por las razones expuestas, solicitó que sea declarado con lugar el presente recurso de nulidad y que sea acordada medida cautelar de amparo constitucional y que en consecuencia, se ordenara la tramitación del salario dejado de percibir, su incorporación a la nómina de personal fijo y a la Póliza de Hospitalización Cirugía y Maternidad, el aguinaldo y los cesta – tickets desde el momento de la suspensión hasta que se haga efectiva la presente solicitud.

II
LA SENTENCIA CONSULTADA

Mediante sentencia de fecha 13 de marzo de 2003, el Juzgado Superior Séptimo en lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado contra el acto administrativo dictado en fecha 3 de julio de 2002 por la Dirección de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador de Distrito Capital.

A los fines de fundamentar dicha decisión, el Tribunal a quo hizo referencia a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de marzo de 2001 (caso: Marvin Sierra Velasco) relativa al tratamiento de la acción de amparo cautelar, según la cual la mencionada Sala “reinterpretó” los criterios sobre la materia.

Posteriormente hizo alusión a los requisitos necesarios para dictar una medida cautelar, haciendo énfasis en la necesidad que tiene la parte de probar la irreparabilidad o dificultad de reparación de los daños alegados, indicando que no son suficientes los simples alegatos genéricos sino que es necesario el aporte de parte de la presunta agraviada de pruebas contundentes e idóneas al expediente.

Así, agregó, que para que procediera la restitución de la situación jurídica infringida y que en consecuencia se ordenara la tramitación del salario dejado de percibir, hasta que se hiciera efectiva la presente solicitud era necesario que se indicara de manera específica hechos concretos que hicieran presumir la posibilidad de que se materializaran perjuicios.

Finalmente se expone, que habiéndose examinado los hechos alegados, se observaba que los mismos no llevaban a la convicción de que existiera el fundado temor de un daño inminente, de causar lesiones graves o de difícil reparación para la accionante, concluyendo que “(…) no existiendo presunción cierta, directa e inmediata de la violación o amenaza de los derechos constitucionales denunciados como conculcados, por lo que no se configura el fumus bonis iuris, en tal sentido observa este Juzgador que los argumentos, no pueden constituirse en fundamento para acordar la medida cautelar solicitada, pues a tales fines no basta enunciar las posibles consecuencias del acto, sino que es necesario la convicción tanto de la posibilidad real de la ocurrencia de las mismas”.

Es por ello que declaró improcedente el amparo cautelar solicitado.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

. Corresponde a esta Corte pronunciarse con respecto a la consulta de ley de la sentencia dictada en fecha 13 de marzo de 2003 por el Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

A tal efecto se observa que mediante dicha decisión, el Tribunal cuya sentencia es consultada en la presente oportunidad, declaró improcedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado en fecha 3 de julio de 2002 por la Dirección de Personal de la Cámara Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital.

Ahora bien, debe esta Alzada determinar si la sentencia bajo estudio se encuentra ajustada a derecho, para lo cual es pertinente hacer mención a la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, (Caso: Marvin Enrique Sierra Velasco vs. Ministerio de Interior y Justicia), la cual se refiere a los requisitos de procedencia que deben acompañar la pretensión de amparo cautelar que ha sido incoada, señalándose en la misma lo siguiente:

“(…) Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el perículum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación (…)”.

A los fines de analizar la existencia del “fumus boni iuris”, entendiendo éste como el examen que el juez debe hacer destinado a establecer la apariencia de ser jurídicamente viable la posición fáctica del recurrente, basta entonces con determinar la existencia de la presunción grave de violación de los derechos constitucionales denunciados como vulnerados, por la emisión del acto impugnado, cual es, en el presente caso, la suspensión del sueldo de la ciudadana Carmen Martínez.

Expuesto lo anterior, esta Corte pasa a pronunciarse con respecto a la pretensión cautelar solicitada, para lo cual se observa que mediante el acto administrativo impugnado (folio 120) la Dirección de Personal del Consejo Municipal del Municipio Libertador decidió lo siguiente:

“Me dirijo a usted, en la oportunidad de notificarle que en virtud de tener 49 semanas de Reposo, debe solicitar Dictamen Médico que indique si requiere continuar de reposo o su reintegro al trabajo, de conformidad con lo establecido en los Artículos 9 y 144 de la Ley del Seguro Social y su Reglamento, en concordancia con el artículo 59 y 62 del reglamento de la Ley de Carrera Administrativa (…)
En tal sentido, cumplo con informarle que habiéndose cumplido el lapso establecido sobre la duración de los Reposos, a partir de la Primera quincena del mes de julio del año 2002, esta Dependencia suspenderá todo pago, hasta tanto se le de cumplimiento a las demás normativas establecidas a respecto”.

El artículo 91 de nuestra Carta Fundamental consagra el derecho que tiene todo trabajador o trabajadora a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, asimismo se consagra en dicha disposición constitucional la inembargabilidad del salario, así como su pago periódico y oportuno.

Este derecho al salario constituye un derecho laboral intangible, progresivo e irrenunciable que se concreta en un crédito de exigibilidad inmediata, desprendiéndose que tal exigibilidad se origina por la prestación previa de un servicio personal, es decir, tal derecho es originado por una contraprestación a las actividades realizadas, entendida éstas como funciones originadas por una relación laboral, en el presente caso una relación funcionarial, en la cual la Administración como “patrono”, debe cancelarle al funcionario una cantidad determinada de dinero (sueldo) por haber prestado sus servicios, desempeñando la labor a la que fue encomendado.

Entendiéndose como salario la remuneración que corresponde al trabajador por la prestación de sus servicios, incluyendo cualquier otro ingreso, provecho o ventaja que éste perciba por causa de su labor, calificado por el constituyente como crédito laboral de exigibilidad inmediata y revistiendo tal importancia que ni el propio trabajador tiene la potestad de renunciar o cederlo.

Siguiendo con tales lineamientos, debe hacerse mención al hecho de que la medida de suspensión del sueldo procede únicamente cuando al funcionario se le ha impuesto una medida de privación de libertad, tal como lo prescribe el Estatuto de la Función Pública en su artículo 91 y anteriormente la Ley de Carrera Administrativa (artículo 61); por tanto resultaría inconstitucional la suspensión del sueldo cuando el funcionario encuentre incurso en la causal de procedencia de dicha suspensión, sanción ésta última que evidentemente debe dictarse con la previa tramitación del procedimiento disciplinario respectivo.

Expuesto lo anterior, advierte este Órgano Jurisdiccional que del acto administrativo impugnado en la presente oportunidad, puede colegirse que a partir del la fecha del mismo, el Consejo Municipal del Municipio Libertador decidió suspenderle “(…) todo pago hasta tanto se le de cumplimiento a las demás normativas establecidas al respecto”.

De ello, esta Corte puede concluir que el referido acto administrativo constituye un medio de prueba del cual puede presumirse que a la ciudadana Carmen Martínez se le ha violado su derecho a recibir un salario justo, toda vez que si bien es cierto que en el presente caso no se trata de un servicio efectivamente prestado por la solicitante de amparo, - entendiéndose éste como la figura mediante la cual el funcionario o funcionaria cumple diariamente con el horario establecido, realiza la tareas propias de su cargo y responde a una obediencia jerárquica – no es menos cierto que dicha ciudadana ha presentado una cantidad considerable de reposos médicos – certificados de incapacidad médica temporal – que justifican la no prestación del servicio, por lo que estima esta Corte, del expediente no existe presunción de que se verifiquen las condiciones necesarias para que proceda la suspensión del sueldo, configurándose así el fumus bonis iuris y así se declara.

Es por las consideraciones antes expuestas, que esta Alzada no comparte el criterio esgrimido por el Tribunal a quo en la sentencia que se consulta, por cuanto – de conformidad con la sentencia antes aludida – el “periculum in mora” o riesgo de daño irreparable, se configura con la sola constatación de la existencia de una presunción de violación constitucional, la cual en la presente oportunidad ha quedado verificada.

En razón de lo anterior, debe revocarse la sentencia objeto de consulta y declarar procedente la pretensión cautelar de amparo constitucional incoada, por cuanto es posible presumir de las actas procesales que confortantes del expediente la violación del derecho a obtener un salario justo de la recurrente, en consecuencia, resulta pertinente suspender los efectos del acto recurrido hasta tanto sea decidida la pretensión principal de nulidad. Así se decide.

IV
DECISION

Por las razones expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- REVOCA la sentencia de fecha 13 de marzo de 2003 dictada por el Juzgado Superior Sétimo Contencioso Administrativo, mediante la cual se declaró IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar interpuesta conjuntamente con recurso contencioso administrativo de nulidad por la abogada CARMEN LEONOR MARTINEZ, actuando en nombre propio, con cédula de identidad N° 3.568.992, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 30.294 contra el acto administrativo dictado en fecha 3 de julio de 2002 por la DIRECCION DE PERSONAL DE LA CAMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2.- Se declara PROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar y en consecuencia, SE SUSPENDEN LOS EFECTOS del acto administrativo impugnado hasta tanto se decida la pretensión principal de nulidad.

3.- SE ORDENA la apertura de un cuaderno separado a los fines de tramitar la medida cautelar otorgada, de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los _______________ ( ) días del mes de ______________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,

ANA MARIA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

La Secretaria,

NAYIBE CLARET ROSALES MARTÍNEZ

PRC/