MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N° 03-001977 - I - NARRATIVA En fecha 22 de marzo de 2003, los abogados Gonzalo Pérez Petersen y Gonzalo Pérez Salazar, inscritos en el Inpreabogado bajos los Nros. 21.960 y 61.471, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 74, Tomo 16-A en fecha 09 de julio de 1958, interpusieron por ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, contra el acto administrativo contenido en la Circular Nº SBIF-G14-0363 dictada el 09 de abril de 2003 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual suspendió las operaciones de compra y venta de títulos valores realizadas entre la referida institución financiera y la Vicepresidencia de Fideicomiso. El 23 de mayo de 2003, se dio cuenta a la Corte y de conformidad con el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se ordenó solicitar a la mencionada Superintendencia los antecedentes administrativos del caso. Asimismo, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que decida acerca de la presente causa. En fecha 27 de mayo de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. En fecha 23 de junio de 2003, se recibieron los antecedentes administrativos del caso. Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD Y DEL AMPARO CAUTELAR Los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente expusieron en su escrito los siguientes argumentos: Que el 30 de septiembre de 2002, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras (en lo sucesivo: SUDEBAN) realizó una inspección general en las oficinas de su representada, fundamentándose para ello en el artículo 239 del Decreto con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. En tal sentido, señalan que los resultados de dicha inspección fueron notificados a su representada mediante Oficio Nº SBIF-614-00787 del 28 de enero de 2003, “haciendo una serie de observaciones respecto a un cúmulo de operaciones, dentro de las cuales se encuentra la que dicho ente denomina ‘compra-venta de títulos valores’, en la que se señalan que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras está en proceso de estudio respecto a la legalidad de tal operación”. Específicamente señalan que dicho acto expresó lo siguiente: “En la revisión efectuada al área de tesorería se determinó que el Banco realiza operaciones de compra y venta de inversiones en títulos valores con la Vicepresidencia de Fideicomiso; cabe destacar que la institución financiera no considera estas operaciones como activas por cuanto la venta o compra se realiza a valor de mercado. Las operaciones en cuestión se encuentran en evaluación por esta Superintendencia a fin de determinar si están dentro de lo previsto en el numeral 4 del artículo 53 del mencionado Decreto Ley”. Que en dicho Oficio se insta a su representada a presentar todas las consideraciones que considerara pertinentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 251 de la Ley in comento. Al efecto, indican que estando dentro del lapso legal para responder el citado Oficio, su representada expresó que “‘la compra-venta de papeles, efectuados entre el fideicomiso y el banco, sólo producen intercambio de efectivo y títulos valores no dando origen a operaciones activas para el fideicomiso, ni constituyen operaciones de crédito por el banco al fideicomiso’”. Que, el 09 de abril de 2003 la SUDEBAN mediante Oficio Nº SBIF-G14-03763 ordenó a su representada suspender las operaciones de compra-venta de títulos valores entre el banco y el fideicomiso, por mandato del artículo 238 del Decreto Ley con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Indican que este acto es objeto de impugnación en el presente recurso. En tal sentido, alegan que dicha “Circular” se basó en que “‘las operaciones de compra y venta de títulos valores, realizadas entre la Institución Financiera y la Vicepresidencia de Fideicomiso (...) se encuentran dentro de los supuestos previstos en los numerales 4 y 6 del artículo 53 del Decreto con fuerza de Ley General de bancos y otras Instituciones Financieras (...)”. Alegan que su representada no se encuentra impedida de ejercer el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, pues no ha optado por ejercer el recurso de reconsideración. Sin embargo, -afirman- que en ninguna parte del acto impugnado se menciona que existan recursos contra éste, tampoco señala los lapsos legales para su interposición, razón por la cual y de conformidad con los artículos 73 y 74 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, la notificación resulta defectuosa y, por ende no han transcurrido los lapsos para interponer los correspondientes recursos. Respecto de las operaciones calificadas de compra-venta de títulos valores, expresan que entre la institución financiera y la Vicepresidencia de Fideicomiso, “no pueden ser tipificados como tal contrato, pues la Institución Financiera y su Vicepresidencia de Fideicomiso no forman sino una sola persona y esa Vicepresidencia no es otra cosa que un órgano de esa sola persona, pero que maneja un patrimonio separado que no se confunde con el patrimonio de la Institución y los bienes fideicomisados no pertenecen a la prenda común de sus acreedores. El ‘nomen iuirs’ no cambia la naturaleza jurídica del acto, negocio o contrato designado por el mismo. La operación realizada entre la Gerencia de la Institución Financiera y la Vicepresidencia de Fideicomiso no es otra cosa que una decisión de ese órgano llamado Vicepresidencia de sustituir un activo del patrimonio fideicometido, dinero en un caso o títulos valores en el caso contrario, por otro activo que correlativamente en un título valor o una cantidad de dinero, con el acuerdo de aquella Gerencia” (resaltado de la parte accionante). Con relación al fundamento jurídico utilizado por la SUDEBAN para estimar que dichas operaciones son prohibidas, este es, el artículo 53, numeral 4 del Decreto Ley con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, afirman que “se trataría, en este supuesto, que las instituciones financieras colocaran dinero recibido en fideicomiso otorgándose un autopréstamo u otorgaran cualquier otro crédito. Sin embargo, esta prohibición no es absoluta ya que permite tales operaciones cuando así lo disponga las leyes especiales”. En tal sentido, esgrimen que entre su representada y el Fideicomiso del propio banco, no ha existido una operación activa, “es más, ni siquiera ha existido una operación bancaria entendiendo que es aquellas que ‘se concibe como negocio jurídico, como contrato concluido por el banco en el desenvolvimiento de su actividad profesional y parta la consecución de sus propios fines económicos’ (...)”. Que el beneficio del banco depende en las operaciones activas y pasivas del diferencial existente entre el interés que paga en la operación pasiva y el que cobra en la activa, mientras que en la neutra “‘la retribución del Banco consiste en una comisión de carácter fijo o personal’”. Agregan que, este caso es muy diferente del cambio que se efectúa al tener en el patrimonio fideicomitido dinero efectivo que necesita ser colocado para obtener mejor rendimiento y cambiarlo por los títulos públicos con garantías soberana de mejor rendimiento o a la inversa, cambiar los papeles en cartera por efectivo para atender necesidades de tesorería y cumplir obligaciones como fiduciario. Estas operaciones serían criticables y perjudiciales para los intereses de los fideicomitantes, si en ese intercambio resultaren perjudicados por tratarse de valores discrepantes a los del mercado en la misma fecha. Por todo ello concluye sobre este aspecto, que “no todas las operaciones entre el banco y el Fideicomiso son perjudiciables para el patrimonio separado de éste último, porque el supuesto contenido en el numeral 4 del artículo 53, supra, no resultaría aplicable”. Respecto “de lo que prohíbe el numeral 6 del mismo artículo 53 es que la Institución Financiera utilice los fondos recibidos en fideicomiso para adquirir acciones de la propia institución (acciones en tesorería o producto de aumento de capital) o en ‘obligaciones’ entendido este término en el sentido que tiene en el artículo 309 del Código de Comercio, situación totalmente diferente a las que nos ocupa”. En tal sentido, expresan que, las prohibiciones y limitaciones que tiene los bancos fiduciarios y especialmente en las disposiciones mencionadas por la SUDEBAN tiene como objeto principal que el patrimonio separado en que se constituye el fondo fiduciario permanezca de tal forma “no importando la suerte, buena o mala, del Banco”. Que en el caso de autos no puede siquiera catalogarse en operación bancaria al portador de la deuda pública, ya que el banco no ha otorgado crédito o recibido alguno del Fideicomiso, ni ha recibido comisión por el canje de los bonos, “en el entendido pues, de que al no haber beneficio económico directo para ninguna de las partes no puede hablarse de operaciones bancarias activas, pasivas o neutras”. De otro lado, expresan que los títulos valores intercambiados no le confieren al patrimonio separado en Fideicomiso el carácter de “acreedor” del banco, ni cuando los cambia por efectivo tampoco le confiere el carácter de “deudor” del banco o del patrimonio principal del mismo, “puesto que en el caso de los Títulos Valores de Deuda Pública el deudor es la República de Venezuela (sic) y el acreedor sería en unos casos y en otros el patrimonio fiduciario. Por esto resulta improcedente la prohibición acordada”. Denuncian la violación del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución, pues la SUDEBAN confunde “las medidas administrativas dictadas antes, durante y después del proceso de inspección general o individual”. Al respecto, señalan que existe duda alguna acerca de la facultad de inspección que tiene atribuida la referida Superintendencia, ello de conformidad con los artículos 239, 249 y 251 del Decreto Ley con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sin embargo “donde surge la discrepancia es en cuanto al alcance, proporcionalidad y discrecionalidad de la Superintendencia (...) de las medidas establecidas en los artículos 238, 241 y 242 de la Ley (...)”. Que “las medidas administrativas contenidas en el artículo 242 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras están taxativamente establecidas en los 10 numerales que conforman dicho articulado y operan, únicamente, bajo alguno de los supuestos de hechos contenidos en el artículo 241 eiusdem, es decir, que si pretende la reposición del capital entre 10% y 20% (numeral 9 del artículo 241) o en otro que allí incluido suponga la aplicación de tan grave consecuencia jurídica”. Así, afirman que en el caso de autos “no se dan ninguno de los supuestos contenidos en el artículo 241 (...), por lo que mal puede aplicarse alguna de las medidas administrativas contenidas en el artículo 242 eiusdem”. Señalan que, respecto a las medidas administrativas “a que hace alusión el artículo 238 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, son dictadas: a) Con posterioridad a la práctica de la inspección mencionada en el artículo 239 eiusdem; b) Luego de enviada la copia de la inspección al banco y; c) Luego de formuladas ‘las instrucciones o recomendaciones que estime necesarias’”. Posteriormente, -explican- si la institución financiera no adopta las instrucciones impartidas en el lapso establecido para ello, “es que el ente administrativo (...) ‘ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia a corregir la situación’, sin perjuicio de que lo notifique a la junta directiva del banco (artículo 239) o aplique las sanciones correspondientes (artículo 238)”. Que en el caso de autos “luego de practicada la inspección general en la sede de (su) representada (30 de septiembre de 2002), la Superintendencia (...) presentó los resultados del informe (28 de enero de 2003), donde expresamente afirman que respecto a la operación que ello denominan ‘compra-venta’ de títulos valores entre en Banco (sic) y el Fideicomiso del banco estudiarán si están prohibidas por mandato del artículo 53 de la Ley (...), pero no hicieron ‘las instrucciones o recomendaciones’ respecto a la prosecución o suspensión de este tipo de operaciones, como lo ordena claramente el artículo 239 eiusdem, pues sólo se limitaron a afirmar que estudiarían el caso” (resaltado de la parte accionante). Que la SUDEBAN al no respetar el procedimiento para dictar la medida administrativa en cuestión, violó el referido derecho constitucional y dicho acto resulta igualmente nulo de conformidad con lo previstos en el artículo 19, numeral 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Denuncian, la violación del derecho a la libertad económica establecido en el artículo 112 de la Constitución, toda vez que la SUDEBAN “pretende con el ‘Oficio 3763’ limitar la libre disposición del patrimonio de los bancos, por vía de una imposición unilateral de normas que no tienen asidero legal alguno, ya que las mismas parten de una interpretación errada y más allá del sentido de las normas cuyo fundamento se pretende utilizar y en todo caso concediéndoles un alcance más allá de la intención del legislador y lo que la doctrina entiende como actividades convenientes o inconvenientes para un fiduciario (referido al tipo de operaciones o con que personas puede o no contratar) que nada disponen sobre la posibilidad de imponer limitaciones sobre el patrimonio y sobre el patrimonio del fiduciario de realizar, como es en este caso, una operación no prohibida por la Ley y conveniente y beneficiosa para los fideicomitantes y beneficiarios”. Asimismo, señalan que el acto impugnado carece de base legal, pues no existe alguna norma que prohíba la operación de intercambio de Títulos Valores. “Además cuando fundamenta su decisión hace mención de los numerales 4 y 6 del artículo 53 de la Ley General de Bancos (sic), que contiene varios supuestos de hecho diferente, es decir, distintas y diversas operaciones prohibidas, sin definir específicamente a cual de ellas de refiere (sic), lo que implica también una inmotivación”. Por tales motivos solicitan “la nulidad del acto del presente recurso por violación del artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”. Aunado a lo anterior, señalan que el acto impugnado incurre en una falsa apreciación de los hechos, pues la SUDEBAN subsume un supuesto de hecho de la norma que establece una prohibición sin especificar cuál de las allí expresada se refiere. De allí, que el acto en cuestión resulte nulo de conformidad con lo establecido en el artículo 218, ordinal 5º del Decreto Ley con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras en concordancia con el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Finalmente, solicitan se decrete amparo cautelar y, en consecuencia se suspendan los efectos del acto impugnado por la violación de los derechos constitucionales referidos al debido proceso y a la libertad económica consagrados en los artículos 49 y 112, respectivamente, del Texto Fundamental. Para ello, ratifican los argumentos expuestos con antelación. - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad intentado conjuntamente con solicitud de amparo constitucional, y al efecto observa: En el caso bajo análisis, los apoderados judiciales de la sociedad mercantil sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL ejercieron recurso de nulidad, contra el acto administrativo contenido en la Circular Nº SBIF-G14-0363 dictada el 09 de abril de 2003 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, mediante la cual ordenó la suspensión de las operaciones de compra y venta de títulos valores realizadas entre la referida institución financiera y la Vicepresidencia de Fideicomiso. Así las cosas, se observa que, en el presente caso se han alegado actuaciones que se imputan a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, Organismo cuya actividad administrativa en la materia que nos ocupa está sometido al control contencioso administrativo de esta Corte, conforme a lo previsto en el artículo 452 en el Decreto Ley con fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, vigente desde el 1° de enero de 2002, el cual es del tenor siguiente: “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de los cuarenta y cinco (45) días continuos siguientes a la notificación de la decisión del Superintendente de Bancos y otras Instituciones Financieras o de aquella mediante la cual se resuelva el recurso de reconsideración, si este fuere interpuesto” (Resaltado de esta Corte). Así, con fundamento en la anterior normativa y visto que el órgano que dictó el acto recurrido fue la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS, esta Corte resulta entonces competente para conocer del presente recurso de nulidad, y así se decide. En cuanto a la pretensión de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyos criterios son vinculantes para esta Corte, a tenor de lo previsto en el artículo 335 de la Constitución vigente, en sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2000, declaró vigente y ajustado al nuevo orden constitucional el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con fundamento en el cual se solicita el amparo de autos. Así, el fallo en cuestión dispuso que en cuanto a la competencia para conocer de aquellos casos en que ha sido ejercido conjuntamente el amparo constitucional con el recurso contencioso administrativo de anulación, el juez competente para conocer y decidir de tal solicitud será aquel competente para conocer del recurso de nulidad, salvo que el mismo se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca. Ello así, y determinada como está la competencia de esta Corte para conocer del recurso de nulidad, resulta también competente para conocer de la pretensión de amparo, y así se decide. Sobre la base de lo expuesto y en atención de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva y principio de instrumentalidad del proceso (artículo 26 y 257 de la Constitución respectivamente) se hace necesario admitir de conformidad con el artículo 84 en concordancia con el artículo 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el presente recurso contencioso administrativo de anulación contra el acto impugnado, sin emitir juicio acerca de las causales relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 5 de Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. Admitido el presente recurso de nulidad, esta Corte siguiendo el criterio asentado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: MARVIN ENRIQUE SIERRA VELASCO (Exp. N° 0904), esto es, la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pasa de seguidas a emitir pronunciamiento sobre la procedencia o no de la medida cautelar de amparo solicitada, lo que implica, verificar si existe en autos, en primer lugar, el fumus boni iuris, ello con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos y garantías constitucionales que se reclaman, y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste que se determina por la sola constatación del requisito anterior, pues “la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación” (sentencia de la SPA/TSJ ya citada). En tal sentido, esta Corte observa lo siguiente: Denuncia la parte accionante la presunta violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, toda vez que la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS luego de practicar la inspección general a la sociedad mercantil “(...) presentó los resultados del informe (28 de enero de 2003), donde expresamente afirman que respecto a la operación que ello denominan ‘compra-venta’ de títulos valores entre en Banco (sic) y el Fideicomiso del banco estudiarán si están prohibidas por mandato del artículo 53 de la Ley (...), pero no hicieron ‘las instrucciones o recomendaciones’ respecto a la prosecución o suspensión de este tipo de operaciones, como lo ordena claramente el artículo 239 eiusdem, pues sólo se limitaron a afirmar que estudiarían el caso” (resaltado de la parte accionante). A ello agrega la representación judicial de la empresa accionante, que la referida Superintendencia confunde “las medidas administrativas dictadas antes, durante y después del proceso de inspección general o individual”. Así, señalan que existe duda alguna acerca de la facultad de inspección que tiene atribuida la referida Superintendencia, ello de conformidad con los artículos 239, 249 y 251 del Decreto Ley con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, sin embargo “donde surge la discrepancia es en cuanto al alcance, proporcionalidad y discrecionalidad de la Superintendencia (...) de las medidas establecidas en los artículos 238, 241 y 242 de la Ley (...)”. Ahora bien, expuestos los anteriores argumentos, esta Corte estima necesario realizar las siguientes precisiones en torno a las instrucciones y las medidas administrativas que puede dictar la mencionada Superintendencia como corolario de la potestad de fiscalización o supervisión que tiene atribuida por el ordenamiento jurídico venezolano. En tal sentido, se observa lo siguiente: La Superintendencia General de Bancos y otras Instituciones Financieras, como todo ente caracterizado por su especialidad y tecnicidad, tiene atribuida un cúmulo de facultades que son el reflejo más concreto de la intervención del Estado en la actividad financiera desarrollada por las personas sometidas a su control. Así, con el objeto de mantener la estabilidad en el sistema financiero, el Decreto con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras atribuyó a dicho Ente el ejercicio de las potestades de “inspección, supervisión, vigilancia, regulación, control y en general, las facultades señaladas en el artículo 235 de este Decreto Ley, en forma consolidada, abarcando el conjunto de bancos, entidades de ahorro y préstamo, demás instituciones financieras y a las otras empresas, incluidas sus filiales, afiliadas y relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, cuando constituyan una unidad de decisión o gestión” (artículo 216). Más concretamente, la potestad de inspección está desarrollada y delimitada, en el artículo 249 de la Ley in comento. Asimismo, el artículo 239 eiusdem establece a grosso modo los pasos para la practica de las inspecciones y, cuya finalidad es averiguar o indagar si el inspeccionado posiblemente ha cometido infracciones o irregularidades en el desarrollo de su actividad. Es decir, se encamina a ser un medio idóneo para lograr un mayor y mejor conocimiento de presuntos hechos constitutivos de ilícitos administrativos. En tal sentido, dicho artículo y el cual se trae a colación en esta oportunidad, prevé lo que sigue: “Después de practicada una inspección, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras enviará al banco, entidad de ahorro y préstamo, otra institución financiera, o cualesquiera otras personas sometidas a su supervisión o empresa en que haya sido realizada, copia del informe, con reserva de las partes que considere confidenciales, y formulará las instrucciones o recomendaciones que estime necesarias. (...) Si la dirección o administración de un banco, entidad de ahorro y préstamo, institución financiera o empresas sometidas a su control no acogieran las instrucciones, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras lo notificará a la junta directiva del mismo, sin perjuicio de proceder conforme a lo previsto en el artículo anterior”. Como bien puede apreciarse de la anterior disposición, la Superintendencia General de Bancos y otras Instituciones Financieras, como expresión de la potestad de inspección, puede dictar las instrucciones que considere conveniente una vez que haya realizado el Informe y, todo ello en el marco de la práctica de las citadas inspecciones. Ello se refuerza aún más (la facultad de dictar instrucciones) en el contexto del artículo 238 de la citada Ley, el cual establece lo siguiente: “En ejercicio de sus facultades, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras formulará a los bancos, entidades de ahorro y préstamo, otras instituciones financieras y a las demás personas a que se refieren los artículos 2 y 213 de este Decreto Ley, las instrucciones que juzgue necesarias. Si la institución no acogiera en el plazo indicado las instrucciones impartidas, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras ordenará la adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones que pudieren corresponder” (resaltado y subrayado de esta Corte). Debe indicarse, que aun cuando la anterior disposición ciertamente se encuentra ubicada en el título “IV DE LAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS”, (sin embargo, el artículo 238 eiusdem se subtitula en “De las Instrucciones y las Medidas”) lo cierto es que de la interpretación literal de la norma se colige la facultad de la referida Superintendencia de dictar instrucciones, las cuales son de obligatorio cumplimiento y, además se diferencian notablemente de las “medidas preventivas” (a las que igualmente alude la norma) o también conocidas como “medidas administrativas”. En efecto, de una simple lectura a la norma se desprende la intención inequívoca del legislador que (siguiendo el principio establecido en el artículo 4 del Código Civil), a los fines de controlar la actividad desarrollada por los bancos o demás instituciones financieras, el Ente que los controla pueda dictar las llamadas instrucciones (también conocidas por la doctrina como órdenes), las cuales se configuran como actos constitutivos o innovativos que consisten en una manifestación de voluntad autoritaria del estado o de otra persona jurídica pública que exige a un sujeto sometido a su supremacía, una acción o una omisión a la que está obligado. Son actos discrecionales, salvo excepciones y crean una relación jurídico-administrativa con el destinatario (Vid. JOSÉ ANTONIO GARCÍA-TREVIJANO FOS. Los Actos Administrativos. Segunda Edición. Editorial Civitas, S.A. Madrid. 1991, p. 268). Vale acotar que dichas instrucciones se traduce en una técnica de intervención administrativa eventual, que no habitual, y cuyo cumplimiento es obligatorio por parte de la institución inspeccionada, pues de no acatarlas se adoptaran las correspondientes “medidas preventivas”. Asimismo, se deduce de las normativas bajo estudio, que en apariencia, las instrucciones no requieren de un procedimiento previo para su dictamen, pues las mismas se fundamentan justamente en el análisis de los informes o informaciones técnicas suministradas por el inspeccionado y, en modo alguno implica la adopción de una sanción de forma inmediata. Paralelamente a lo anterior, el legislador también previó como forma de control, las denominadas “medidas preventivas” o “medidas administrativas” y, las cuales tienen cabida en el contexto de los artículos 241, 242, 243 y 244, entre otros, del citado Decreto Ley. Así, específicamente, el artículo 242 eiusdem, expresa lo siguiente: “En los supuestos del artículo anterior, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras adoptará todas las medidas de administración que juzgue pertinentes, y en particular una o varias de las siguientes medidas: 1. Reposición de capital. 2. Prohibición de otorgar nuevos créditos. 3. Prohibición de realizar nuevas inversiones. 4. Prohibición de realizar nuevas operaciones de fideicomiso. 5. Prohibición de decretar pago de dividendos. 6. Orden de vender o liquidar algún activo o inversión. 7. Prohibición de captar fondos a plazo. 8. Suspensión o remoción de directivos o funcionarios. 9. Prohibición de mantener publicidad o propaganda. 10. Cualquier otra medida de similar naturaleza”. En tal sentido, y conforme a la lectura de las normas antes expresadas, puede deducirse que las medidas preventivas o administrativas (como también las titula la aludida Ley) proceden cuando las instrucciones u órdenes dictadas por la Superintendencia no han logrado su objetivo o no fueron acatadas por la institución financiera (tal como lo expresa el artículo 238 antes transcrito). Asimismo, debe referirse que según el artículo 458 eiusdem, las medidas administrativas están encaminadas a corregir fallas, errores u omisiones en las operaciones de los bancos, entidades de ahorro y préstamo u otras instituciones financieras y que, tales medidas son las contenidas en los artículos 242, 243 y 244 de la Ley. De igual manera tales medidas administrativas mantendrán su vigencia hasta tanto la Superintendencia considere corregidas las dificultades que dieron lugar su adopción (artículo 248 eisudem). De modo que, según las consideraciones precedentes podemos concluir como premisa fundamental que las instrucciones y las medidas administrativas se diferencian notablemente, tanto en su naturaleza como su finalidad, todo ello de conformidad con el propio Decreto Ley bajo estudio. Asimismo, las instrucciones son dictadas con ocasión de una inspección (e incluso por solicitud expresa de alguno de los sujetos sometidos al control de la Superintendencia), mientras que las medidas administrativas deben ser adoptadas una vez que han sido dictadas las instrucciones y éstas no cumplieron con su fin o no fueren acatadas. Ahora bien, lo expuesto se ha traído a colación puesto que en el caso de autos, la parte accionante ha alegado la violación del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución, pues -a su decir- la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS luego de practicar la inspección general a la sociedad mercantil “(...) presentó los resultados del informe (28 de enero de 2003), donde expresamente afirman que respecto a la operación que ello denominan ‘compra-venta’ de títulos valores entre en Banco (sic) y el Fideicomiso del banco estudiarán si están prohibidas por mandato del artículo 53 de la Ley (...), pero no hicieron ‘las instrucciones o recomendaciones’ respecto a la prosecución o suspensión de este tipo de operaciones, como lo ordena claramente el artículo 239 eiusdem, pues sólo se limitaron a afirmar que estudiarían el caso”. Asimismo, aluden a que el referido Ente a través del acto impugnado dictó las medidas administrativas “a que hace alusión el artículo 238 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras (...)”. En tal sentido, esta Corte observa que, ciertamente en fecha 23 de septiembre de 2002 la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS practicó una inspección general a la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, BANCO UNIVERSAL, en la que levantó el respectivo informe y dejó asentado, entre otras cosas, que: “(...) 2.2.2 Operaciones de compra y venta de títulos valores con el fideicomiso. En la revisión efectuada al área de tesorería se determinó que el Banco realiza operaciones de compra y venta de inversiones en títulos valores con la Vicepresidencia de Fideicomiso; cabe destacar que la Institución Financiera no considera estas operaciones como activas por cuanto la venta o compra se realiza a valor de mercado, las operaciones en cuestión se encuentran en evaluación por esta Superintendencia a fin de determinar si están dentro de lo previsto en el numeral 4 del artículo 53 del mencionado Decreto Ley”. Seguidamente, la mencionada institución financiera efectuó las correspondientes observaciones a dicho Informe, tal y como lo establece en el artículo 251 del Decreto con fuerza de Ley General de la Ley de Bancos y otras Instituciones Financieras, en la que alegaron lo siguiente: “(...) Como lo expresamos en nuestra comunicación de fecha 05 de septiembre de 2002 para atender y responder el Oficio Nº SBIF-GI4-7079 de fecha 03 de septiembre de 2002; la compra-venta de papeles, efectuadas entre el Fideicomiso y el banco, sólo producen intercambio de efectivo y títulos valores, no dando origen a ‘operaciones activas’ para el Fideicomiso, ni constituyen operaciones de crédito concedidas por el Banco al Fideicomiso”. Posteriormente, en fecha 09 de abril de 2003 la Superintendencia ya referida mediante Oficio Nº SBIF-G14-03763 dictó la decisión que hoy se impugna y, la cual es del siguiente tenor: “SBIF-G14-03763 Caracas, 09 ABR 2003 Ciudadano Edgar Alberto Dao Presidente Banco del Caribe, C.A., Banco Universal (...) Me dirijo a usted en atención a la comunicación consignada en este Organismo en fecha 12 de febrero de 2003, suscrita por (...) el Director de Aseguramiento Normativo del Banco del Caribe, C.A. Banco Universal, mediante la cual da respuesta al Oficio Nº SBIF-GI4-00787 del 28 del presente año, referido a los resultados obtenidos en la vista de inspección general practicada con fecha de corte al 30 de septiembre de 2002. Al respecto, una vez evaluado su contenido, esta Superintendencia le informa lo siguiente: 1.- Con relación a las operaciones de compra y venta de títulos valores, realizadas entre la Institución Financiera y la Vicepresidencia de Fideicomiso, las mismas se encuentran dentro de la Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, por lo que (el) Banco del Caribe, C.A., Banco Universal deberá suspender la práctica de dichas operaciones y ajustarse a la normativa legal vigente, de conformidad con lo establecido en el artículo 238 del mencionado Decreto, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar (...)” (Resaltado de la Corte). De los hechos antes narrados y concatenándolo con las apreciaciones jurídicas realizadas al inicio de la presente decisión, esta Corte observa que, contrario a lo alegado por la parte accionante, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financiera mediante el acto que hoy se impugna, instruyó a la institución bancaria a suspender la práctica de las operaciones de compra-venta de títulos valores objetada por dicho Ente y, en modo alguno aplicó una medida administrativa como erróneamente apreciara la empresa accionante. Así, se constata del propio acto impugnado que la orden de suspender tales operaciones se fundamenta en el artículo 238 del Decreto con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras que, como ya se dijo, prevé la facultad que tiene la Superintendencia de dictar instrucciones que son distintas a las medidas administrativas. Igualmente, debe acotarse que las instrucciones pueden ser dictadas en el marco de la inspección general que se está practicando a la accionante y, por tanto, después que la empresa remita al Ente que lo controla, las observaciones que estime pertinente en torno al Informe que se levante al efecto. Ello se traduce en que, con independencia de lo estimado por la Superintendencia en su Informe, en apariencia no es obligatorio que la misma dicte en dicha oportunidad las referidas instrucciones, sino que -como ya se dijo- puede hacerlo en el transcurso del procedimiento de inspección, lo cual incluye -lógicamente- después de ser remitidas las observaciones al Informe producido por el Ente. De lo anterior, se concluye en que la parte accionante -se insiste- partió de la errónea premisa en que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras dictó medidas administrativas y no instrucciones, como en efecto sucedió. Por ende, mal podría existir -a juicio de esta Corte- “discrepancia en cuanto al alcance, proporcionalidad y discrecionalidad de la Superintendencia (...) de las medidas establecidas en los artículos 238, 241 y 242 de la Ley (...)”. De allí, que esta Corte estime que en el caso de autos aparentemente no se ha vulnerado el derecho al debido proceso alegado por la parte accionante. Así se decide. Denuncia la parte accionante la violación del derecho a la libertad económica, establecido en el artículo 112 de la Constitución, toda vez que la SUPERINTEDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS “pretende con el ‘Oficio 3763’ limitar la libre disposición del patrimonio de los bancos, por vía de una imposición unilateral de normas que no tienen asidero legal alguno, ya que las mismas parten de una interpretación errada y más allá del sentido de las normas cuyo fundamento se pretende utilizar y en todo caso concediéndoles un alcance más allá de la intención del legislador y lo que la doctrina entiende como actividades convenientes o inconvenientes para un fiduciario (referido al tipo de operaciones o con que personas puede o no contratar) que nada disponen sobre la posibilidad de imponer limitaciones sobre el patrimonio y sobre el patrimonio del fiduciario de realizar, como es en este caso, una operación no prohibida por la Ley y conveniente y beneficiosa para los fideicomitantes y beneficiarios”. Al respecto, esta Corte estima que el anterior alegato se ha efectuado como consecuencia de la presunta violación del derecho al debido proceso denunciado por la parte accionante. Así, como se dejó sentado en las consideraciones precedentes, la institución bancaria en mención partió de una errónea premisa al considerar que lo dictado por el Ente se corresponde con una medida administrativa, siendo que obvió que lo efectuado por la Superintendencia es una instrucción de obligatorio cumplimiento. En todo caso, esta Corte estima pertinente hacer alusión a la norma constitucional que se pretende violada. Así, el artículo 112 de la Constitución, establece lo siguiente: “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente y otras de interés social. El Estado promoverá la incitativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad del trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular e impulsar el desarrollo integral del país”. La anterior disposición constitucional refleja el equilibrio que debe existir, por un lado, entre la iniciativa privada, la libertad de empresa, comercio e industria y, por el otro lado, el Estado para racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo del País. Asimismo, dicho artículo pone de manifiesto el llamado intervencionismo estatal que, en palabras del autor MASSIMO SEVERO GIANNINI es “la fórmula instrumental que adopta el Estado Democrático y Social de Derecho ante la configuración de una Administración prestadora de servicio y reguladora de la igualdad material” (Vid. Derecho Administrativo. Volumen 1. Editorial MAP. Madrid, 1991). Así, conforme a dicho intervencionismo por parte del Estado en ciertos sectores de la economía del País, encontramos en el caso concreto, el Decreto con fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, el cual limita el derecho de los particulares a ejercer la actividad lucrativa (cual es la actividad financiera) de su preferencia a la expresa habilitación que realice la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. En tal sentido, dicha Superintendencia fundada en su potestad de control que ejerce, en esta caso, sobre el BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, estimó conveniente dictar instrucciones conforme al ya citado artículo 238 del Decreto Ley, por considerar que determinadas operaciones realizadas por la empresa están subsumida en el supuesto de hecho previsto en el artículo 53, numerales 4 y 6 eiusdem, el cual está referido a que: “Las instituciones autorizadas para actuar como fiduciario no podrán realizar las siguientes operaciones con los fondos recibidos en fideicomiso, o mediante otros encargos de confianza: (...) 4. Realizar operaciones activas u otorgar créditos de cualquier tipo con la propia institución financiera, para la realización del objeto del fideicomiso; salvo lo dispuesto en leyes especiales. (...) 6. Invertir en sus propias acciones, bienes de su propiedad, instrumentos remunerados y otras obligaciones emitidas por la institución autorizada para actuar como fiduciario; así como en los bancos y demás instituciones financieras con las cuales se establezca consolidación o combinación de balances, cuando según lo establecido en el artículo 199 de este Decreto Ley sean consideradas como relacionadas por parte de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras”. De modo que, siendo lo anterior así se concluye que, en apariencia, la actividad desplegada por la empresa accionante está ciertamente limitada a las disposiciones contenidas en la citada Ley y, de allí que la Superintendencia dictara la decisión que hoy se impugna. Por lo tanto, esta Corte estima que en el caso de autos no se ha vulnerado el derecho denunciado por la empresa accionante. Así se decide. Vistas las anteriores consideraciones y, siendo que en el caso bajo análisis no se verifica la presunción del buen derecho y, por ende, las presuntas violaciones a los derechos constitucionales al debido proceso y a la libertad económica consagrados en los artículo 49 y 112, respectivamente, de la Constitución, esta Corte declara IMPROCEDENTE el amparo cautelar solicitado. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- Su COMPETENCIA para conocer acerca del recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, por los abogados Gonzalo Pérez Petersen y Gonzalo Pérez Salazar, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BANCO DEL CARIBE, C.A., BANCO UNIVERSAL, contra el acto administrativo contenido en la Circular Nº SBIF-G14-0363 dictada el 09 de abril de 2003 por la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS. 2.- Se ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad, sin revisar las causales de caducidad y agotamiento de la vía administrativa. 3.- IMPROCEDENTE la pretensión de amparo cautelar. 4.- Se ORDENA remitir el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que revise las causales relativas a la caducidad y agotamiento de la vía administrativa no apreciadas en este fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los días _________________del mes de ________________ de dos mil tres (2003). Años 193° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA Ponente La Vice-Presidenta, ANA MARÍA RUGGERI COVA MAGISTRADOS: EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO PERKINS ROCHA CONTRERAS LA SECRETARIA, NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ Exp. Nº 03-001977 JCAB/f.-