MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ

En fecha 2 de mayo de 2003, se recibió en esta Corte el Oficio Nro. 327 del 28 de abril del mismo año, emanado del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, anexo al cual remitió cuaderno separado relativo al expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el ciudadano CARLOS JOSÈ ECHENIQUE MENDOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad Nro. 6.904.901, asistido por los abogados LUIS RIZEK RODRÌGUEZ y GLADYS E. LAYA VELÀSQUEZ inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 10.061 y 29.754, respectivamente, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 108 de fecha 11 de noviembre 2002, dictada por el ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, en su condición de CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

La remisión se efectuó por haber sido oída en un solo efecto la apelación ejercida por la abogada ENEIDA DEL CARMEN OJEDA FAJARDO inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nro. 69.270, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 14 de abril de 2003, mediante la cual declaró sin lugar la oposición al amparo cautelar acordado por el aludido Juzgado el 20 de marzo del mismo año.

En fecha 6 de mayo de 2003 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó Ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de que este Órgano Jurisdiccional decidiese la referida apelación.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Corte a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I
ANTECEDENTES

En fecha 24 de febrero de 2003, el ciudadano CARLOS JOSÈ ECHENIQUE MENDOZA, antes identificado, asistido por los abogados LUIS RIZEK RODRÌGUEZ y GLADYS E. LAYA VELÀSQUEZ, ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por ante el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 108 de fecha 11 de noviembre 2002, dictada por el ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual se le destituyó del cargo que venía desempeñando como “Asistente de Personal Contraloría III” en la División de Bienes Municipales de la Contraloría Municipal del referido Municipio.

El 26 del mismo mes y año, dicho Juzgado admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y ordenó notificar al Sindico Procurador del mencionado Municipio a los fines de que diese contestación al recurso en referencia.

En fecha 10 de marzo de 2003, se ordenó abrir cuaderno separado con el objeto de tramitar la solicitud de amparo cautelar formulada.

Mediante sentencia del 20 del mismo mes y año, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró con lugar el amparo cautelar ejercido y, en consecuencia, suspendió los efectos del acto administrativo impugnado, ordenando la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando en el Órgano Administrativo querellado y el pago de las remuneraciones y demás beneficios que le correspondan a partir de la publicación de dicha decisión, hasta tanto se decidiese el recurso principal.

Posteriormente, en fecha 31 de marzo de 2003, la abogada ENEIDA DEL CARMEN OJEDA FAJARDO, actuando con el carácter de apoderada judicial del referido Municipio consignó ante el Juzgado A quo Escrito de Oposición al amparo cautelar acordado.

El 14 de abril de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital declaró, sin lugar la mencionada oposición y ratificó el amparo cautelar en referencia.

II
DE LA PRETENSIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

Alegó el presunto agraviado en su escrito libelar, que en fecha 19 de noviembre de 2002 recibió el Oficio Nro. 120-00-01-131-2002 del 18 del mismo mes y año, suscrito por el ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante el cual fue notificado que había sido destituido del cargo que venía desempeñando como “Asistente de Personal Contraloría III” en la División de Bienes Municipales de la Contraloría Municipal del referido Municipio, con fundamento en lo previsto en los artículos 11 y 88, ordinal 1º de la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 1667-1 del 9 de junio de 1997, por haber ‘acumulado tres (3) amonestaciones escritas en el período de un año’, las cuales fueron impuestas en fechas 25 de mayo de 2001, 3 y 8 de abril de 2002.

Adujo, que mediante comunicación del 20 de noviembre de 2002 le solicitó a la ciudadana Ana Higuera, en su condición de Directora de Personal de la Contraloría del mencionado Municipio, “copia certificada del expediente administrativo sustanciado en esa Dirección”, en virtud del cual fue destituido del cargo antes señalado; y, que el 21 del mismo mes y año recibió el Oficio Nro. 120-00-01-1238-2002, suscrito por dicha ciudadana, mediante el cual se dio respuesta a su solicitud en términos siguientes: “debo observarle que esta Dirección no ha sustanciado ningún expediente Administrativo Disciplinario en su contra”.

Indicó, que del acto administrativo recurrido se desprende que la Administración lo coloca en una situación de inseguridad jurídica en cuanto a la vigencia de la Ley, al aplicarle por una parte, la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital (artículos 11 y 88, ordinal 1º) con el objeto de fundamentar la sanción de destitución y por la otra, la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículos 92 y 94) a los fines de indicarle los lapsos que tenía para recurrir del administrativo impugnado en la vía contencioso administrativa, en caso de que considerase lesionados sus derechos subjetivos e intereses legítimos con la emisión de éste.

Agregó, que el ciudadano Contralor del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital aplicó los mencionados Textos Normativos a su conveniencia, toda vez que el ordinal 1º del artículo 88 de la referida Ordenanza señala “que son causales de destitución haber sido objeto de tres (3) amonestaciones escritas en el periodo de un año”, mientras que el numeral 1 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Publica indica “que serán causales de destitución haber sido objeto de tres (3) amonestaciones escritas en el transcurso de seis (6) meses”. Asimismo, sostuvo, que si se observan las fechas en que le fueron impuestas las tres (3) amonestaciones escritas, las cuales sirvieron de fundamento para su destitución, éstas solo podrían encuadrar en el supuesto de hecho descrito en el artículo 88 eiusdem.

Expresó, que el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, normativa de aplicación supletoria de la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, establece un lapso de seis (6) meses contados a partir de la notificación del acto administrativo de que se trate, para ejercer el recurso contencioso administrativo correspondiente, mientras que los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública prevén un lapso de tres (3) meses para recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Afirmó, que la normativa aplicable al caso bajo análisis era la prevista en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por cuanto ésta entró en vigencia el 11 de julio de 2002 y el acto administrativo recurrido fue dictado en fecha 11 de noviembre del mismo año, aunado al hecho de que la mencionada Ley en su disposición final indica que “entrará en vigencia a partir de su publicación, por otra parte, en su artículo 1 señala que la presente ley regirá las relaciones de empleo público entre los funcionarios y funcionarias públicas y las administraciones públicas nacionales, estadales y municipales, por último, en su disposición derogatoria señala ‘quedan derogadas (…) y cualesquiera otras disposiciones que colidan con la presente Ley´”.

Arguyó, que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por haber sido dictado con fundamento en una norma derogada (ordinal 1º del artículo 88 de la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital), con lo cual -afirma- el Órgano Administrativo recurrido infringió lo establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con la vigencia de las Leyes.

Por otra parte, señaló, que la Administración al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 108 de fecha 11 de noviembre 2002, vulneró sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, consagrados en los numerales 1 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que no le permitió “exponer en la oportunidad correspondiente, (sus) pruebas y alegatos ante los hechos que se (le) imputan y en definitiva (defenderse) de los hechos que (se le pretenden) responsabilizar”, lo cual -a decir del presunto agraviado- se evidencia de la respuesta dada por la Directora de Personal de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, a la solicitud enviada por él con el objeto de que le expidiesen copias certificadas del expediente disciplinario abierto en su contra, en la cual, dicha Directora, negó la existencia del referido expediente por considerar que su caso era de mero derecho al no haber recurrido de las amonestaciones escritas en la oportunidad legal establecida al efecto.

Aunado a lo anterior, sostuvo, que el Contralor Municipal del referido Municipio lo destituyó prescindiendo de manera absoluta del procedimiento establecido en los ordinales 1º al 5º del artículo 94 de la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital y; supletoriamente, en los numerales 1 al 9 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual -según afirma el quejoso- hace que el acto administrativo recurrido se encuentre viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Advirtió que el acto administrativo impugnado adolece del vicio de abuso o exceso de poder, por cuanto el Contralor Municipal del aludido Municipio resolvió destituirlo sin existir expediente disciplinario alguno en su contra y realizó “la calificación o apreciación de los hechos de manera unilateral y subjetiva”.

Alegó, que los supuestos de hecho esgrimidos por el mencionado Contralor para proceder a destituirlo mediante el acto administrativo de fecha 11 de noviembre de 2002, por acumular tres (3) amonestaciones escritas en el periodo de un año, no se corresponden con los supuestos normativos vigentes para esa fecha, contenidos en el numeral 1 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que hace referencia a la concurrencia de tres (3) amonestaciones escritas en el transcurso de seis (6) meses.

Expuso, que en caso de que la Administración hubiese aplicado el referido Texto Normativo a los fines de fundamentar su destitución, tampoco se configuraría el supuesto de hecho previsto en la normativa antes señalada, toda vez que para el momento en que se dictó el acto administrativo recurrido había trascurrido más de seis (6) meses, entre la primera amonestación de fecha 25 de mayo de 2001 y la tercera amonestación del “(26-03-02)”, quedando sin efecto alguno la primera.

Por las razones precedentemente expuestas, el actor solicitó que se declare procedente el amparo constitucional ejercido, restableciéndose la situación jurídica infringida mediante la suspensión temporal de los efectos del acto administrativo recurrido “mientras dure el juicio de nulidad, y se ordene a la alcaldía del Municipio Libertador del Distrito Capital, la activación de todos los mecanismos administrativos y normativos internos, para que se (le) restituya en la nómina de del personal activo de la Contraloría Municipal, a objeto de que se le cancelen mensualmente (sus) remuneraciones correspondientes al cargo de Asistente de Contraloría III, así como, todos los beneficios derivados de la Contratación Colectiva vigente, que (le correspondan, las cuales inciden en la esfera de mi núcleo familiar, entre otros: H.C.M, Cesta Ticket, etc”.

Asimismo, solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado y en consecuencia, se le restituya al cargo“Asistente de contraloría III” u a otro de igual o superior jerarquía con el apago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

III
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 14 de abril de 2003, el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declaró sin lugar la oposición al amparo cautelar acordado por dicho Juzgado el 20 de marzo del mismo año, con ocasión al recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el recurrente, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 108 de fecha 11 de noviembre 2002, dictada por el ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, fundamentando su decisión en lo siguiente:

"(…) En fecha treinta y uno (31) de marzo de 2003, la abogada Eneida del Carmen Ojeda Fajardo (…), actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Libertador del Distrito Capital, se opone a la medida cautelar invocando el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, argumentando que ‘en virtud de que las pruebas presentadas por el querellante han respaldado su derecho a la solicitud de reincorporación al cargo y a la indemnización traducida en los salarios dejados de percibir en el interin entre la destitución y la reincorporación, por cuanto no cumplen los extremos legales que establezcan la violación de los derechos consagrados en la Constitución de la República en su artículo 49 numeral 1º y 3º (sic), relativos al derecho a la defensa y al debido proceso’. El tribunal estima genérico y ambiguo este alegato y como tal lo rechaza.
Luego de algunas elucubraciones argumenta la opositora que no procede la cautelar, porque al querellante se le notificó de los recursos que la Ley ponía a su disposición para recurrirlos y, este no hizo uso de los mismos, todo lo cual consta en el expediente. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la oponente no presentó prueba alguna que evidenciara que al actor se le instruyó el debido procedimiento disciplinario, cual es el fundamento en que se sustenta la cautelar otorgada, de allí que la presunción de indefensión no fue desvirtuada y así se decide.
Por lo que atañe a los demás argumentos relativos a que el actor no hizo uso de los recursos administrativos y que este tuvo conocimiento de las amonestaciones interpuestas, se trata de alegatos que tocan el fondo de la controversia y como tal en su oportunidad serán decididos.
Por las razones antes expuestas este Juzgado (…) declara SIN LUGAR la oposición presentada (…) en fecha 20 de marzo de 2003.
Se RATIFICA el decreto de amparo acordado en fecha 20 de marzo de 2003”.





IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca del recurso de apelación ejercido por la abogada ENEIDA DEL CARMEN OJEDA FAJARDO, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de abril de 2003, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición al amparo cautelar acordado por el aludido Juzgado el 20 de marzo del mismo año y, al respecto observa:

Alegó el presunto agraviado, que el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital vulneró su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al dictar el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 108 de fecha 11 de noviembre 2002, sin que se hubiese llevado a cabo procedimiento administrativo alguno y sin oír previamente los alegatos o defensas que él pudiese tener, así como tampoco se le permitió presentar pruebas en su defensa.

En refuerzo de lo antes expuesto, adujo, que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento previsto en la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por su parte, el Juzgado A quo mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2003, declaró procedente la pretensión de amparo cautelar interpuesta y, en consecuencia, suspendió los efectos del acto administrativo impugnado, ordenando la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando en el Órgano Administrativo querellado y el pago de las remuneraciones y demás beneficios que le correspondan a partir de la publicación de dicha decisión, hasta tanto se decidiese el recurso principal; al estimar que en el caso bajo análisis existía presunción de violación de los derechos constitucionales del quejoso a la defensa y al debido proceso, toda vez que el Contralor Municipal del referido Municipio dictó el acto administrativo impugnado sin que se hubiese instruido procedimiento administrativo alguno en contra del accionante en el que se le permitiese alegar defensas para desvirtuar las imputaciones que sustentaron su destitución, lo cual -según sostuvo el Sentenciador de Primera Instancia- se evidenciaba de una Comunicación que cursa en el expediente de fecha 20 de noviembre de 2002, suscrita por la Directora de Personal del aludido Órgano Administrativo, mediante la cual se le informó al presunto agraviado que su destitución no había sido precedida de ningún “expediente administrativo disciplinario” por considerar la Contraloría sancionadora que era un “punto de mero derecho”.

Posteriormente, mediante escrito de fecha 31 de marzo de 2003, la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital se opuso al amparo cautelar acordado, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y, el 14 de abril del mismo año, el Juzgado A quo declaró sin lugar la oposición, ratificando el amparo en referencia.

El 24 de abril de 2003, la apoderada judicial del mencionado Municipio apeló de la sentencia antes indicada, la cual es objeto de conocimiento por parte de esta Alzada.

Ahora bien, respecto a la procedencia del amparo cautelar, la doctrina ha insistido en señalar ciertos requisitos, entre los cuales se encuentra la comprobación de que la violación constitucional difícilmente podrá ser reparada por la sentencia que juzgue la ilegitimidad del acto, es decir, que la actividad probatoria de la parte presuntamente agraviada debería superar toda posibilidad de restablecimiento satisfactorio de la situación jurídica infringida por la simple sentencia del recurso junto al cual se interpone el amparo.

Por otra parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, máximo rector de la jurisdicción contencioso administrativa, en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco, estableció en relación a la procedencia del amparo cautelar, lo siguiente:

“(…) Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y en la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante (…)”.

Analizando el caso concreto, se observa, que el recurrente impugnó el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 108 de fecha 11 de noviembre 2002, dictada por el ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, mediante la cual fue destituido del cargo que venía desempeñando como “Asistente de Personal Contraloría III” en la División de Bienes Municipales de la Contraloría Municipal del referido Municipio.

Así, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, esta Corte considera indispensable revisar en primer lugar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo que fue solicitada, a saber, que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de violación del derecho constitucional que se reclama; así como la presentación de una argumentación de la cual se pueda desprender la convicción de un verdadero perjuicio a los derechos constitucionales del accionante, tal como lo expresa la sentencia previamente citada.

Expuesta como ha quedado la necesidad de verificar la existencia del requisito del fumus boni iuris para determinar la procedencia de la solicitud de amparo cautelar, pasa este Órgano Jurisdiccional a realizar el análisis correspondiente. En este sentido se observa que:

Manifestó el recurrente, como se dijo supra, que el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital vulneró su derecho constitucional a la defensa y al debido proceso, consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al dictar el acto administrativo recurrido con prescindencia total y absoluta de procedimiento previsto en la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital y en la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Al respecto, cabe destacar que las posibilidades que ofrece la garantía de un debido proceso no sólo están circunscritas al ámbito de una controversia judicial, sino que ésta debe y tiene que ser aplicada a todas las actuaciones administrativas. Específicamente, su consagración en el artículo 49 de nuestro Texto Fundamental supone, entre otras cosas, la prohibición de toda privación o limitación del derecho a la defensa tanto en la vía administrativa como en la judicial.

En efecto, el mencionado artículo prevé:

“(…) El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se les investiga; de acceder a las pruebas y a disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
2. (…).
3. Toda Persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso (…)”.

El texto del artículo transcrito, ofrece a los particulares la oportunidad real y efectiva de ser oídos, de tener conocimiento de los hechos que se le imputan y de promover y evacuar pruebas en su defensa; es decir, de realizar todas las actuaciones que garanticen su defensa. En tal sentido, la infracción a cualquiera de éstos derechos constituye en sí la violación de un debido proceso.

En el caso bajo análisis, observa esta Corte que la parte presuntamente agraviada con el objeto de sustentar su pretensión de amparo constitucional, anexó a su escrito libelar los siguientes documentos:

a) Copia certificada de la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Capital, publicada en la Gaceta Municipal Extraordinaria Nro. 1667-1 del 9 de junio de 1997 (folios 20 al 25 del expediente).
b) Copia certificada de la Comunicación de fecha 20 de noviembre de 2002, enviada por el accionante a la ciudadana ANA HIGUERA, en su condición de Directora de Personal de la Contraloría del mencionado Municipio, con el objeto de que le expidiese las copias certificadas del expediente administrativo sustanciado en su contra ante la referida Dirección para destituirlo del cargo de “Asistente de Personal Contraloría III” (folio 26 del expediente).
c) Copia certificada del Oficio Nro. 120-00-01-1238-2002 de fecha 21 de noviembre de 2002, dictado por la ciudadana antes mencionada, en el cual se dio respuesta a la solicitud dirigida por el accionante el 20 del mismo mes y año, en los términos siguientes: “debo observarle que esta Dirección no ha sustanciado ningún expediente Administrativo Disciplinario en su contra por considerarse su caso como un punto de mero derecho por cuanto usted, no recurrió en su oportunidad legal las amonestaciones escritas acumuladas en el período de un (1) año por ante la Junta de Avenimiento, ni por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, quedando así definitivamente firmes dichas amonestaciones escritas” (folio 27 del expediente) (subrayado de este Órgano Jurisdiccional).
d) Copia certificada del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 108 de fecha 11 de noviembre 2002, dictada por el ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, en su condición de Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, el cual es del tenor siguiente (folios 17 al 19 del expediente):

“(…) CONSIDERANDO Que el ciudadano CARLOS JOSE ECHENIQUE MENDOZA, titular de la cédula de identidad Nro, 6.904. 901, titular del Cargo de Asistente de Personal Contraloría III (…) adscrito a la División de Bienes Municipales, ha acumulado tres (3) amonestaciones escritas en el periodo de un año, las cuales fueron impuestas en fechas: 25-05-2001, la Primera Amonestación Escrita; el 03-04-2002, la Segunda Amonestación Escrita y el 08-04-2002, la Tercera Amonestación Escrita, siendo de observar que la Segunda Amonestación Escrita es consecuencia de tres (3) amonestaciones verbales que le impuso su Supervisor inmediato, en el siguiente orden cronológico: 12-12-2001, la Primera Amonestación Verbal, por no haberse presentado a cumplir con sus obligaciones laborales en su sitio de trabajo; 26-03-2002 la segunda Amonestación Verbal, por no asistir a sus labores habituales sin justificación alguna y la Tercera Amonestación Verbal en esta última fecha citada, por llegar tarde a sus labores habituales en reiteradas oportunidades, tal como se evidencia del Expediente Administrativo Personal, en el cual corren insertas las amonestaciones en referencia. CONSIDERANDO Que las amonestaciones escritas que originan la presente Resolución no fueron recurridas por el funcionario antes identificado dentro del lapso legal establecido, ni ante la Junta de Avenimiento, ni en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, circunstancia que ha dado lugar, a que las mismas queden definitivamente firmes y surtan plenos efectos a los fines de su destitución. CONSIDERANDO Que de conformidad con lo establecido en el artículo 88 ordinal 1° de la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal es causal de Destitución: ‘Haber sido objeto de tres (3) amonestaciones escritas en el periodo de un (1) año’. CONSIDERANDO Que a los fines establecidos en el Primer Aparte del artículo 89 de la Ordenanza de Carrera Administrativa citada, se analizó el Expediente Personal del ciudadano CARLOS JOSE ECHENIQUE MENDOZA, para determinar si dicho ciudadano ha rehabilitado su conducta, constatándose que de los referidos recaudos, que por el contrario, el mismo ha persistido en su actitud de indisciplina e incumplimiento de sus deberes, circunstancia que ha dado lugar a la imposición de nuevas amonestaciones. RESUELVE: (…): Se acuerda destituir a al ciudadano (…), en virtud de estar incurso en la causal de destitución prevista en el ordinal 1° del artículo 88 de la Ordenanza antes citada, por haber acumulado tres (3) amonestaciones escritas, las cuales (…) seguidamente se señalan: a) Primera Amonestación Escrita: En fecha 25-05-2001, por estar incurso en la Causal prevista en el artículo 85 ordinal 6° de la Ordenanza antes mencionada, al abandonar su sitio de trabajo, sin causa justificada. b) Segunda Amonestación Escrita: En fecha 03-04-2002, por haber incurrido en la Causal prevista en el ordinal 1° al haber sido objeto de tres (3) amonestaciones verbales. c) Tercera Amonestación Escrita: En fecha 08-04-2002, por haber incurrido en la Causal prevista en el ordinal 6° del artículo 85 al reincidir en el cumplimiento del horario de trabajo. NOTIFIQUESE al ciudadano (…).
Así mismo, se le notifica que de considerar que el acto administrativo que contiene la Resolución anteriormente transcrita, lesiona sus derechos subjetivos e intereses legítimos, podrá recurrirla mediante el ejercicio del recurso contencioso administrativo funcionarial, dentro del un (sic) lapso de tres (3) meses, por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso administrativo de la Región Capital, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 92 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública” (subrayado de esta Corte).

Dicha decisión se basa en que el ciudadano CARLOS JOSÉ ECHENIQUE MENDOZA acumuló tres (3) amonestaciones escritas en el periodo de un año, lo que de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 88 de la Ordenanza Modificatoria de Carrera Administrativa para los Empleados o Funcionarios Públicos al Servicio del Municipio Libertador del Distrito Federal, constituye una de las causales de destitución, aunado al hecho de que las referidas amonestaciones quedaron definitivamente firmes por no haber sido recurridas dentro del lapso legal correspondiente ante la Junta de Avenimiento y la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Ahora bien, de la lectura de la Resolución Administrativa parcialmente transcrita, de los alegatos esgrimidos y de las pruebas cursantes en autos, esta Corte puede derivar que en el caso bajo examen presuntamente se lesionó el derecho a la defensa y al debido proceso del ciudadano CARLOS JOSÉ ECHENIQUE MENDOZA, al habérsele destituido sin que se hubiese abierto un procedimiento administrativo que le permitiera alegar y probar a su favor. Así se decide.

En razón de lo antes expuesto, estima esta Corte que al resultar presuntamente vulnerados los aludidos derechos constitucionales, queda evidenciado en el caso sub examine, la constatación del fumus boni iuris o presunción de buen derecho, requisito que condiciona la procedencia de las medidas cautelares, que adaptado a las características propias de las pretensiones de amparo constitucional hace presumir la violación del derecho invocado. Así se decide.

En lo que respecta al periculum in mora, éste se constata por cuanto al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, procede su restablecimiento inmediato, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que la decisión del recuso de nulidad cause un perjuicio irreparable al quejoso y, así se decide.

En orden a lo anterior, evidenciados como han quedado en el caso bajo análisis el fumus boni iuris y el periculum in mora, resulta procedente como consecuencia lógica a los fines del restablecimiento de la situación jurídica infringida, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, la reincorporación del recurrente al cargo que venía desempeñando en el Órgano Administrativo querellado y el pago de las remuneraciones y demás beneficios que le correspondan a partir de la ejecución del fallo que acordó el amparo en referencia, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso principal.

Aunado a lo anterior, observa esta Corte que la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital en el escrito de oposición al amparo cautelar acordado por el Juzgado A quo en fecha 20 de marzo de 2003 (cursante a los folios 39 al 45 de expediente), se dedicó a narrar los hechos y actos procesales ocurridos en el juicio llevado a cabo en la sede del mencionado Juzgado, para finalmente concluir en que las pruebas presentadas por el presunto agraviado con el objeto de fundamentar la procedencia del aludido amparo, se encontraban dirigidas a respaldar su reincorporación y el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su destitución hasta la de su efectiva reincorporación, sin presentar prueba alguna que permitiese evidenciar que al accionante se le haya instruido un procedimiento administrativo previo a su destitución en el que se le garantizasen sus derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, que fue precisamente lo que sirvió de fundamento al Sentenciador de Primera Instancia para acordar el amparo en cuestión.

En este orden de ideas, resulta forzoso para esta Corte confirmar en todas y cada una de sus partes la decisión del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital de fecha 14 de abril de 2003, mediante la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por la apoderada judicial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital al amparo cautelar acordado por el aludido Juzgado el 20 de marzo del mismo año, con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el ciudadano CARLOS JOSÈ ECHENIQUE MENDOZA, asistido de abogados, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 108 de fecha 11 de noviembre 2002, dictada por el ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, en su condición de Contralor Municipal del Municipio en referencia. Así se decide.

V
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada ENEIDA DEL CARMEN OJEDA FAJARDO, ya identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 14 de abril de 2003, que declaró sin lugar la oposición al amparo cautelar acordado por el aludido Juzgado el 20 de marzo del mismo año, con ocasión del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el ciudadano CARLOS JOSÈ ECHENIQUE MENDOZA, asistido por los abogados LUIS RIZEK RODRÌGUEZ y GLADYS E. LAYA VELÀSQUEZ, ambos antes identificados, contra el acto administrativo de destitución contenido en la Resolución Nro. 108 de fecha 11 de noviembre 2002, dictada por el ciudadano JUAN ANTONIO BALZA BRICEÑO, en su condición de CONTRALOR MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

2) Se CONFIRMA la sentencia dictada por el referido Juzgado en todas y cada una de sus partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de Origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ____________ días del mes de ____________ del año dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,


JUAN CARLOS APTIZ BARBERA




La Vicepresidenta,


ANA MARIA RUGGERI COVA


Los Magistrados,



EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO



PERKINS ROCHA CONTRERAS


La Secretaria,


NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ


Nº EXP.03-1648
EMO/26.