MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ I ANTECEDENTES En fecha 6 de abril de 2000, los abogados GUILLERMO BOLINAGA HERNÁNDEZ, EMILIO PITTIER OCTAVIO, ALVARO LEAL TREJO y JORGE KIRIAKIDIS LONGHI, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 69.897, 14.829, 50.887 y 50.886, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES, SOPRESA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 11 de octubre de 1993, bajo el N° 25, Tomo 20-A Sgdo.; SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE MIRANDA, PRESAMIR, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de diciembre de 1993, bajo el N° 46, Tomo 149-A-Sgdo.; y SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE LOS ANDES, PRESANDES, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 12 de noviembre de 1997, bajo el N° 7, Tomo 294-A-Pro, respectivamente; presentaron por ante esta Corte escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación que interpusieran en contra del acto administrativo contenido en la Resolución SPPLC/009-2000, dictada en fecha 21 de febrero de 2000, por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual le fue impuesta a sus representadas sanción de multa por la cantidad de CIENTO SESENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLÍVARES CON OCHO CÉNTIMOS (Bs. 163.643.724,80), por encontrarse supuestamente incursas en la comisión de prácticas contrarias a la libre competencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. El 25 de abril de 2000 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó solicitar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, a los fines de decidir acerca de la suspensión de efectos del acto impugnado solicitada por la parte recurrente con fundamento en lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. En fecha 2 de mayo de 2000, los apoderados judiciales de las empresas recurrentes consignaron escrito de alegatos relacionado con la suspensión de efectos solicitada y la caución a tales efectos prestada. El 14 de junio de 2000, los abogados MARION BARRIOS, CIRA UGAS y EFRÉN NAVARRO, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 28.830, 74.880 y 66.577, respectivamente, actuando con el carácter de representantes judiciales de la República Bolivariana de Venezuela, presentaron escrito en virtud del cual solicitaron se declarase improcedente la medida de suspensión de efectos solicitada. Mediante escrito consignado en fecha 4 de julio de 2000, los apoderados judiciales de las empresas recurrentes se opusieron a los alegatos esgrimidos por los representantes de la República. En fecha 10 de agosto de 2000, la Corte dictó sentencia en virtud de la cual declaró con lugar la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución N° SPPLC/009-2000, de fecha 21 de febrero de 2000, sólo con relación a la sanción de multa en ella contenida y declaró que la fianza presentada por los apoderados judiciales de las empresas SOPRESA, PRESAMIR, PRESARAGUA y PRESANDES cumple con los extremos exigidos en los artículos 1804 y siguientes del Código Civil. El 20 de septiembre de 2000, se dejó constancia de la reconstitución de la Corte en virtud de la designación de los Magistrados ANA MARÍA RUGGERI COVA, EVELYN MARRERO ORTIZ, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, JUAN CARLOS APITZ BARBERA y PERKINS ROCHA CONTRERAS. En esa misma fecha, 20 de septiembre de 2000, la Corte entró a conocer la presente causa en el estado en que se encontraba, y notificadas como se encontraban las partes de la sentencia dictada el 10 de agosto de 2000, se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que se pronunciara acerca de la admisibilidad del presente recurso. Por auto del 26 de septiembre de 2000, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte declaró haber recibido el Oficio N° 001188 emanado de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, de fecha 17 de julio de 2000, mediante el cual informó que los antecedentes administrativos de este caso se encontraban consignados en el expediente N° 00-23016, ya que la causa que cursa en dicho expediente guarda relación con el presente juicio. Por ese mismo auto, el Juzgado de Sustanciación admitió, cuanto ha lugar en derecho, el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto y, en consecuencia, ordenó practicar la notificación del Fiscal y del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; ordenando, igualmente, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 28 de septiembre de 2000, el Juzgado de Sustanciación, acordó la acumulación solicitada en escrito presentado por la abogada MARION BARRIOS, en fecha 27 de septiembre de 2000, actuando con el carácter de representante de la República, de la presente causa identificada con el N° 00-23015, con la causa signada con el N° 00-23016, en virtud de la existencia de identidad de título y objeto entre las mismas. Acumulación El 16 de enero de 2001, visto que el lapso de cinco (5) días de despacho para la promoción de pruebas en el proceso había precluído y, visto asimismo, el auto dictado en fecha 28 de septiembre de 2000 en el expediente N° 00-23016, mediante el cual se acordó la acumulación de las causas signadas con los Nros. 00-23015 y 00-23016, las cuales se seguirían en una tercera (3ra.) pieza identificada con ambas numeraciones, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto en virtud del cual ordenó agregar al presente expediente los escritos de promoción de pruebas presentados en fechas 28 de septiembre de 2000 y 21 de diciembre de 2000, por los abogados CARLOS GRIMALDO y JOSÉ FAUSTINO FLAMARIQUE, apoderados judiciales de PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. (antes COCA-COLA y HIT de VENEZUELA); y, los abogados JORGE KIRIAKIDIS LONGHI y EMILIO PITTIER OCTAVIO, apoderados judiciales de las empresas: SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES, SOPRESA C.A.; SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE MIRANDA, PRESAMIR C.A.; SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE ARAGUA, PRESARAGUA C.A. y SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE LOS ANDES, PRESANDES C.A., respectivamente. En esa misma oportunidad, el Juzgado de Sustanciación dejó constancia de que comenzaría a correr, a partir de esa fecha, el lapso de tres (3) días de despacho para la oposición a la admisión de las pruebas promovidas. En fecha 21 de noviembre de 2000, el apoderado judicial de SOPRESA, PRESAMIR, PRESARAGUA y PRESANDES consignó ejemplar del diario “El Universal”, en su edición de fecha 17 de noviembre de 2000, en el cual fue publicado el cartel de emplazamiento a los interesados en la presente causa. Por sendos autos dictados el 30 de enero de 2001, el Juzgado de Sustanciación se pronunció acerca de las pruebas promovidas, en el expediente 00-23016, por los abogados CARLOS GRIMALDO LORENTE y JOSÉ FAUSTINO FLAMARIQUE, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa PANAMCO DE VENEZUELA, S.A.; y en el expediente 00-23015, por los abogados JORGE KIRIAKIDIS LONGHI y EMILIO PITTIER OCTAVIO, apoderados judiciales de las empresas SOPRESA, PRESAMIR, PRESARAGUA y PRESANDES, respectivamente. En fecha 01 de febrero de 2001 el Juzgado de Sustancición dictó auto complementario, aclarando la prueba testimonial de los testigos ARMANDO BARRIOS, ANGEL ALAYON y RICHARD OBUCHI, solicitada por los apoderados judiciales de la empresa PANAMCO DE VENEZUELA. El 26 de febrero de 2002, vencido el lapso probatorio, los apoderados judiciales de la empresa PANAMCO DE VENEZUELA S.A., solicitaron la remisión de la causa a esta Corte, a los fines de que continuara su curso de ley; igual solicitud efectuó el representante de la República, mediante diligencia suscrita en fecha 5 de marzo de 2002. El día 20 de marzo de 2002 se recibió el expediente en esta Corte y, por auto de esa misma fecha, se ratificó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, fijándose además el quinto (5º) día de despacho siguiente para dar comienzo a la primera etapa de la relación de la causa. El 9 de abril de 2002 se dejó constancia del inicio de la relación de la causa y se fijó la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes. En fecha 25 de abril de 2002, siendo la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de informes, se dejó constancia de la comparecencia de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., los representantes de la República Bolivariana de Venezuela y los apoderados judiciales de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENZUELA C.A., quienes consignaron sus respectivos escritos de informes en fecha 24 de abril de 2002. El 20 de junio de 2002 terminó la relación de este juicio, y se dijo “VISTOS”. Juramentadas las nuevas autoridades directivas, la Corte quedó constituida de la siguiente manera: Presidente, Juan Carlos Apitz Barbera; Vicepresidenta, Ana María Ruggeri Cova; Magistrados: Luisa Estella Morales Lamuño, Evelyn Marrero Ortiz y Perkins Rocha Contreras; ratificándose ponente a la Magistrado quien con tal carácter suscribe la decisión. II ANTECEDENTES DEL EXPEDIENTE N° 00-23016 En fecha 6 de abril de 2000, los abogados RAFAEL J. VILLEGAS A., LEONDINA DELLA FIGLIUOLA, GUSTAVO J. REYNA, CARLOS BELLO A., PEDRO PERERA R., JOSÉ VALENTIN GONZÁLEZ P. y JOSÉ FAUSTINO FLAMARIQUE, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 7.068, 35.497, 5.876, 18.274, 21.061, 42.249 y 66.226, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedad mercantil PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. (antes COCA-COLA y HIT DE VENEZUELA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N° 51, Tomo 462-A-Sgdo., presentaron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación en contra del acto administrativo contenido en la Resolución SPPLC/009-2000, dictada en fecha 21 de febrero de 2000 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual le fue impuesta a su representada sanción de multa por la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 288.764.687,17), por encontrase supuestamente incursa en la comisión de prácticas contrarias a la libre competencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. El 11 de abril de 2000 se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se ordenó solicitar a la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia los antecedentes administrativos del caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En fecha 17 de mayo de 2000, los apoderados recurrentes consignaron escrito de alegatos relacionado con la fianza que les fuera exigida en sede administrativa, a los efectos de suspender los efectos del acto impugnado. El 01 de junio de 2000 se acordó pasar el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que se pronunciara acerca de la admisibilidad del recurso interpuesto. Por auto del 13 de junio de 2000 el Juzgado de Sustanciación, de esta Corte admitió, cuanto ha lugar en derecho, el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto y, en consecuencia, ordenó practicar la notificación del Fiscal y del Procurador General de la República Bolivariana de Venezuela; ordenándose, igualmente, librar el cartel de emplazamiento a los terceros interesados en la causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Mediante diligencia suscrita en fecha 26 de julio de 2000, el abogado CARLOS GRIMALDO L., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 66.701, actuando con el carácter de apoderado judicial de la empresa recurrente, consignó un ejemplar del diario “El Universal”, en su edición de fecha 21 de julio de 2000, donde aparece publicado el cartel de emplazamiento librado a los terceros interesados en la causa. En fecha 9 de agosto de 2000, el Juzgado de Sustanciación dictó auto mediante el cual negó la solicitud de acumulación de los expedientes signados con los Nros. 00-23016 y 00-23015, por estimar que dichas causas se encontraban en etapas procesales que impedían su acumulación. Posteriormente, en fecha 28 de septiembre de 2000, superadas las diferentes etapas procesales que anteriormente impidieron la acumulación, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte dictó auto en virtud del cual acordó la acumulación de las causas signadas con los Nros. 00-23015 y 00-23016, por considerar la existencia de identidad en el título y en el objeto entre las mismas; declarando, asimismo, que dichos juicios se seguirían en una tercera (3ra.) pieza identificada con ambas numeraciones. En consecuencia, estando la causa en la etapa probatoria, se ordenó que los escritos de promoción de pruebas presentados por las partes en dichas causas fueran agregados a la referida pieza. III DEL ACTO IMPUGNADO Las causas que se examinan, acumuladas ahora en el presente expediente, tienen por objeto la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución identificada SPPLC/009-2000 emanada de la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, en fecha 21 de febrero de 2000, mediante la cual dicho Órgano declaró: “…de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que la fijación de porcentaje de descuento en factura de cinco por ciento (5%) hecho por las empresas SOPRESA y sus filiales PRESAMIR, PRESARAGUA, PRESANDES, y la empresa PANAMCO en marzo de 1999, ha sido producto de una práctica concertada...”. Los fundamentos de dicho acto son los que a continuación esta Corte transcribe parcialmente: “(…) Tomando en consideración los elementos expuestos anteriormente, en especial los relativos a las preferencias de los consumidores; la nula posibilidad de sustitución de las bebidas carbonatadas por otro tipo o categoría de bebidas; la dificultad de acceso a proveedores extranjeros como fuentes alternativas de suministro de bebidas carbonatadas; la dificultad de acceder en forma suficiente y oportuna a productos alternativos mediante la reorientación de líneas de producción; las distintas penetraciones comerciales de los refrescos carbonatados en cada uno de los distintos eslabones o tipos de establecimientos del canal de comercialización, que influyen en forma determinante en el establecimiento de políticas o estrategias comerciales disímiles para cada uno de ellos; que los clientes especiales se encuentran esparcidos (mantienen sucursales) en todo el territorio nacional; y que las políticas de comercialización entre las empresas fabricantes de refrescos carbonatados y los clientes especiales se realiza en forma centralizada, obteniéndose condiciones idénticas sin importar el área o espacio geográfico donde estos clientes operan, se concluye que: el mercado relevante en el cual actúan las empresas del presente procedimiento y en el cual se pudieran materializar las presuntas conductas contrarias a la libre competencia, está definido por la comercialización de los refrescos carbonatados desde las plantas embotelladoras o centros de almacenamiento hasta los denominados Clientes Especiales, dentro de un ámbito geográfico nacional. Y ASÍ SE DECLARA. (omissis) Ahora bien, una vez determinado el mercado relevante y a objeto de establecer los efectos de una eventual práctica restrictiva de la libre competencia, es necesario establecer el grado o nivel de competencia efectiva en dicho mercado relevante. (omissis) En este sentido, se conoce que a nivel nacional existen dos grandes empresas PANAMCO y SOPRESA, que participan en la producción y/o comercialización de los refrescos carbonatados. La primera de ellas comercializando las marcas Coca Cola, Sabores Hit y Chinnoto, en tanto que SOPRESA comercializa las nuevas marcas Pepsi Cola, Golden Cup y Seven-Up. A nivel regional existen unas pequeñas plantas embotelladoras de refrescos que, además de embotellar todas o algunas de las marcas fabricadas por las empresas PANAMCO y SOPRESA, mantienen y desarrollan sus propias marcas, tal y como es el caso de la Embotelladora Marbel y Embotelladora Venezuela. En cuanto a las participaciones de mercado de estas empresas, se conoce por el reporte Store Audit/Volumen realizado por la empresa Datos Information Resources que las mismas se han mantenido más o menos estables, es decir, PANAMCO con una participación de mercado que oscila entre 60 y 66 por ciento y, SOPRESA con 40 a 36 por ciento del mercado (Ver tabla Nro. 4). (omissis) Estos resultados permiten concluir, en forma general, que los refrescos carbonatados tienen una elasticidad precio de la demanda de tipo inelástica, la cual es una característica común de los bienes con pocos sustitutos. (omissis) Como se mencionó arriba, el punto neurálgico en el mercado de los refrescos carbonatados lo constituye el acceso a las redes de comercialización y distribución. Como se sabe, el grueso de las ventas de los refrescos se encuentra en los establecimientos, abastos pequeños, medianos y panaderías, los cuales se encuentran dispersos a lo largo de la geografía nacional y regional. Por esta razón, las empresas del mercado y los potenciales entrantes deben poseer una extensa flota de distribuidores propios o independientes los cuales distribuyan los refrescos a cada uno de estos establecimientos, lo cual sin duda encarece los costos de entrada al mercado, limitando el acceso de un potencial competidor al mismo (…). En definitiva, se puede concluir que un incremento en la competencia efectiva en el mercado se verá limitada por lo restringido y costoso del acceso al canal de distribución de los productos hacia el consumidor final; así como el alto reconocimiento de marcas y su incidencia sobre el margen de rentabilidad para la entrada de una nueva marca limita las posibilidades de acceso a fuentes de financiamiento. (omissis) Como se sabe, el presente procedimiento se abrió de oficio ante la presunta realización de prácticas restrictivas de la libre competencia de las enunciadas en el artículo 10 de la Ley, realizadas por las empresas PANAMCO y SOPRESA al fijar condiciones de comercialización (descuentos comerciales y días de crédito) a los denominados clientes especiales o clientes claves. (omissis) De acuerdo al análisis y tabulación de la información suministrada por las empresas PANAMCO y SOPRESA, se pudo determinar que a partir del período febrero-marzo se experimenta un incremento significativo en el precio efectivo de venta de los refrescos carbonatados, tanto en las marcas administradas por PANAMCO como las de SOPRESA, lo cual rompió con la tendencia decreciente en los precios iniciada desde diciembre de 1998 (ver gráfico Nro. 1) (…). Tal como se mencionó en los puntos Nro. 1, 2, 3 del análisis sobre el mercado relevante, las preferencias de los consumidores (reconocimiento de marcas), las dificultades en el acceso al canal de comercialización y distribución (atomización de los establecimientos); los elevados costos de transporte y/o baja relación precio-volumen, dificultan que exista oferta actual o potencial de refrescos carbonatados en forma suficiente y oportuna que discipline el comportamiento de la(s) empresa(s) participante(s) en el mercado e incremente o potencien el nivel de competencia efectiva existente en el mercado relevante (…). Por el análisis anterior se sabe que los consumidores de refrescos carbonatados difícilmente pueden realizar sustituciones por otros productos o categorías de bebidas, tales como leche, jugos naturales, jugos envasados, etc., sino que sus posibilidades de sustitución se limitan a una sustitución de productos de la misma categoría de refrescos carbonatados. Así, ante un incremento de precio en alguno de los sabores o marcas de los refrescos carbonatados, la elección de los consumidores será la de desplazar su consumo hacia otros sabores o marcas de refrescos carbonatados. (omissis) Por todos los razonamientos anteriores, se concluye que las empresas PANAMCO y SOPRESA tienen la capacidad conjunta de afectar el mercado relevante, pues no cabe esperar la oportuna presencia de competidores en el mismo, capaz de neutralizar un eventual comportamiento colusivo entre ambas. Y ASI SE DECIDE. (omissis) El presente procedimiento está dirigido a determinar si las empresas PANAMCO y SOPRESA están involucradas en la implementación de políticas comunes que tengan por objeto la supresión de la competencia, concretamente en la realización de una práctica concertada para fijar los porcentajes de descuentos y días de crédito aplicables a los clientes especiales, es decir, a cadenas de supermercados e hipermercados. La Superintendencia ha deducido el inicio de un paralelismo en las condiciones de comercialización relativos a descuentos y días de crédito entre PANAMCO y SOPRESA en virtud de sendas cartas enviadas por estas empresas a sus clientes especiales. (omissis) En virtud de las anteriores evidencias, esta Superintendencia debe concluir que la decisión de modificar el porcentaje de descuento a 5% en todas las presentaciones de bebidas carbonatadas y de suspender la realización de las promociones pautadas con los supermercados fue hecha por PANAMCO y SOPRESA en períodos de tiempo prácticamente simultáneos. Igualmente, esta Superintendencia debe concluir que en virtud de la fecha de elaboración y la fecha de recepción de las comunicaciones, SOPRESA fue la primera en comunicar el cambio en el porcentaje de descuento a 5% y luego siguió PANAMCO, a pesar de que tal decisión había sido tomada el 5 de marzo de 1999. (omissis) En cuanto a la aplicación de treinta (30) días de crédito, de las actas del expediente administrativo esta Superintendencia puede concluir que no existió paralelismo en la fijación de los días de crédito otorgados por ambas empresas, puesto que de acuerdo a la información suministrada por las cadenas de supermercados e hipermercados (folios 1811, 2197, 2113, 2133, 2135 y 2197) se pudo constatar que la empresa SOPRESA aplicaba la política de crédito de treinta (30) días para los clientes especiales, mucho antes de la modificación anunciada por PANAMCO en las comunicaciones anteriores, lo cual permite desechar el paralelismo en la fijación de los días de crédito. Y ASÍ SE DECIDE. (…) Una vez evidenciado el paralelismo temporal y cuantitativo en los descuentos comerciales, es indispensable comprobar si tal situación puede ser explicada por variables comunes a estas empresas y, por lo tanto, que el paralelismo temporal y cuantitativo no sea más que el reflejo de los ajustes realizados por las empresas ante el cambio en su entorno empresarial, sin que ello signifique que las empresas hayan depuesto su voluntad de competir. (omissis) En este sentido se pudo comprobar que no obstante ambas empresas en el mismo mercado relevante, ofreciendo productos sustitutos, los costos de producción de cada una de ellas no parecen tener una tendencia similar o simultánea (ver gráfico Nro. 3) (omissis) En definitiva, del análisis anterior se concluye que los costos de producción (principal variable de las empresas para justificar el cambio en las condiciones de comercialización) responden a patrones de comportamiento muy distintos entre sí, por lo que no cabe esperar que una modificación en las variables del entorno económico afecte en forma conjunta tanto a los costos de PANAMCO como los de SOPRESA. Por último, es importante destacar que el análisis histórico de los costos de producción desde septiembre de 1998 y los descuentos promedios ofrecidos por las empresas investigadas no guarda relación de causa-efecto. Efectivamente, se pudo comprobar que en los períodos en los cuales los costos de producción experimentaron bruscos ascensos, los descuentos de comercialización no se modificaron en forma significativa y viceversa. Estos elementos permiten descartar el alegato presentado por las empresas investigadas, en especial PANAMCO, en lo referente a la relación que existe entre la evolución de los costos de producción y los descuentos comerciales que se ofrecen a sus clientes. Por último, se debe determinar si las modificaciones en los descuentos comerciales realizadas por ambas empresas corresponde a factores como las contracciones o expansiones de la demanda de refrescos carbonatados o por solicitudes propias de los clientes. En relación con el primer aspecto, cabe señalar que a partir de enero de 1999, las compras de refrescos carbonatados por parte de los clientes claves o especiales empezaron a declinar en forma significativa (ver gráfico Nro. 4) para ambas empresas (…). Podría pensarse que la caída en el volumen de ventas de refrescos carbonatados a los clientes especiales haya podido provocar un descenso en el nivel de ingresos de las empresas investigadas, o bien, afectar el nivel de rentabilidad de las mismas, que indujera a PANAMCO y SOPRESA a realizar ajustes en sus estrategias comerciales a fin de neutralizar la merma de sus ingresos. Nótese que los argumentos expuestos permiten considerar que la contracción en la demanda de refrescos carbonatados explicaría la necesidad de que ambas empresas ajustaran sus políticas comerciales (entre ellas el descenso en los descuentos comerciales), pero no de manera concertada. Dicho de otro modo, el argumento de la contracción en la demanda podría justificar un cambio en la aplicación de la política de descuentos, pero nunca justificaría el paralelismo temporal y cuantitativo evidenciado en el expediente. En cuanto al segundo de los aspectos, es decir, que las condiciones de comercialización son modificadas a solicitud de los clientes especiales, debe decirse que dicha posibilidad carece de lógica. En efecto, no es razonable suponer que sean los clientes especiales quienes soliciten a sus proveedores de refrescos una disminución en los descuentos comerciales que disfrutan, puesto que ello afectaría negativamente su margen de ganancia por la venta de refrescos carbonatados. En definitiva, el análisis efectuado por esta Superintendencia hace ver que no existen razones comunes a ambas empresas que justifiquen o expliquen razonadamente el empeoramiento paralelo, temporal y cuantitativo aplicado por las empresas PANAMCO y SOPRESA a sus clientes especiales. La reducción de las ventas de refrescos hacia los clientes especiales pudo justificar la reducción de los descuentos, pero no la igualdad en la reducción. (omissis) Es así como de la evolución histórica del porcentaje de descuento otorgada por SOPRESA y las cartas que notificaron el cambio en el porcentaje de descuento, puede observarse que la modificación realizada por SOPRESA constituyó un empeoramiento del descuento que venía otorgando a las cadenas de supermercados e hipermercados. Esta reducción trajo como consecuencia un mayor ingreso a SOPRESA por las ventas efectuadas a las cadenas de supermercados e hipermercados, mientras que para éstos últimos representó un aumento en los costos de las bebidas carbonatadas. En virtud de la reducción hecha por SOPRESA en el porcentaje de descuento, la decisión de PANAMCO de reducir su porcentaje de descuentos en la misma proporción que SOPRESA no tiene lógica económica de competencia sino de obtener beneficios extraordinarios a corto plazo operando como un cartel, puesto que PANAMCO con sólo mantener los porcentajes de descuentos que venía otorgando a las cadenas de supermercados e hipermercados obtendría mayores ventas y, en consecuencia, aumentaría sus ingresos debido a la reducción hecha por su competidor, tal y como es planteado por el tradicional modelo de competencia oligopolística de Bertrand. Igualmente observa esta Superintendencia que la argumentación de los mercados oligopólicos maduros no es capaz de justificar la actuación de las empresas investigadas. En efecto, de ser cierta la argumentación de los mercados oligopólicos maduros sostenida por SOPRESA, ambas empresas de refrescos deberían haber coincidido en alguna oportunidad en el porcentaje de descuento en factura otorgado a las cadenas de hipermercados y supermercados. Sin embargo, tal actuación no ocurrió, siendo ésta la primera vez que SOPRESA y PANAMCO fijan un porcentaje de descuento general en factura idéntico para todas sus presentaciones. Este aserto se confirma al observar la evolución histórica de los porcentajes de descuentos en factura otorgados por PANAMCO y SOPRESA. Por otra parte, en el expediente administrativo quedó asentado que antes de marzo de 1999 no existió coincidencia en cuanto a la oportunidad de modificación e identidad en las consideraciones de comercialización ofrecidas por PANAMCO y SOPRESA (folio 1811) (…). Por todo lo anterior, observa esta Superintendencia que no existe maduración de mercado oligopólico, puesto que como quedó demostrado antes de marzo de 1999 nunca existió coincidencia en los porcentajes de descuentos de todas las presentaciones de los productos. Además, forzoso es concluir que no es práctica común que dos o más empresas líderes, competidoras en venta de productos de consumo masivo, ofrezcan a sus clientes descuentos idénticos, según afirmación hecha por las empresas Makro (folio 2113), Automercados Tía (folio 2133), Farmatodo (folio 2135) y UNICASA (folio 2197). Por ello no es posible aplicar el fenómeno observado bajo los mercados oligopólicos maduros. (omissis) En conclusión, las teorías esgrimidas por las empresas investigadas en ningún momento explican el inicio del paralelismo que pueda ocasionarse en un mercado, cuando la jugada del primer competidor en una de sus variables de competencia, si bien está dirigida a aumentar los ingresos, no afecta las ventas de sus competidores. En efecto, al ser observada por PANAMCO, la jugada inicial hecha por SOPRESA, la actuación económica más razonable que PANAMCO podía haber realizado era la de mantener su nivel de descuentos puesto que la modificación realizada en ningún momento afectaba sus ventas, muy por el contrario las beneficiaba. Más aún, cuando tal situación no es comúnmente un hecho repetido en otros mercados oligopólicos de características similares a la de los refrescos carbonatados. Por tal motivo, no existe justificación económica válida que explique la igualdad tanto temporal como cuantitativa en la fijación de los porcentajes de descuentos realizados, salvo que se haya producido una colusión entre SOPRESA y PANAMCO, es decir, hayan realizado una práctica concertada en la fijación de porcentaje de descuento para todas las presentaciones de sus productos. Y ASÍ SE DECIDE. (omissis) En conclusión al no haber participado SOPRESA y PANAMCO en promociones durante al menos cuatro meses, se demuestra que las empresas investigadas dejaron de competir en innumerables variables (promociones) que modifican el porcentaje de descuento total, para así asegurarse la efectividad y aplicabilidad de la práctica concertada. Y ASÍ SE DECIDE. (omissis) La doctrina en materia de libre competencia considera que el contacto entre empresas competidoras para intercambiar información sobre precios, condiciones de rebajas, primas, etc. es un indicio de la existencia de una práctica concertada (CASTELL BORRAS, Brigitte. La Defensa de la Competencia en la C.E.E., págs. 118-120). (omissis) En este sentido esta Superintendencia considera que la participación de altos directivos de SOPRESA y PANAMCO en la Asociación Venezolana de Embotelladoras, cuya función principal, de acuerdo a los estatutos vigentes, es la de ‘organizar a los industriales que forman parte de la Industria Embotelladora de Bebidas y Refrescos y sus similares desde un punto de vista económico, social, profesional, creando entre ellos nexos efectivos de solidaridad’ (folio 593 del expediente administrativo), es un indicio adicional que permite concluir que la conducta observada de SOPRESA y PANAMCO es un producto de interés para cartelizar el mercado relevante definido, para restringir la competencia entre ellos. (omissis) Ahora bien, a pesar de lo sostenido por las empresas Embotelladora Venezuela y Embotelladora Marbel, esta Superintendencia considera que las empresas PANAMCO y SOPRESA llevaron a cabo reuniones para intercambiar información importante en materia de precios y otras variables vinculadas, para así lograr una modificación artificial de las condiciones de competencia. En efecto, la Asociación Venezolana de Embotelladoras remitió copia de una comunicación de fecha 28 de abril de 1999, en donde se convoca una reunión de Junta Directiva, el 7 de mayo de 1999, a las 11:00 a.m. en la sede de la Asociación para discutir entre otros puntos ‘la situación del mercado’. (omissis) Ahora, si bien es cierto que la reunión para discutir la ‘situación de mercado’ fue posterior a la modificación de los porcentajes de descuentos en factura realizada por SOPRESA y PANAMCO, esta Superintendencia no descarta la posibilidad que dicha reunión se haya efectuado para analizar los efectos de la práctica y la respuesta de los clientes especiales. Tampoco descarta esta Superintendencia que se hubiesen realizado reuniones anteriores a marzo de 1999 para acordar el porcentaje de descuento y coordinar las notificaciones a las cadenas de hipermercados y supermercados, puesto que sólo la cooperación y el intercambio de información entre SOPRESA y PANAMCO explica el comportamiento de ambas empresas de fijar un porcentaje de descuento general idéntico y suspender por lo menos cuatro meses la participación de ambas empresas en las promociones de las cadenas de supermercados, Y ASÍ SE DECIDE. (omissis) Cuando se materializa una práctica restrictiva de la libre competencia como la analizada en el presente procedimiento, debe esperarse la presencia de efectos monopólicos a raíz de la ejecución de la misma. Así, por efectos monopólicos se entiende toda aquella actuación tendiente a elevar los precios y/o reducir las cantidades ofertadas de los productos con el objeto de obtener rentas o beneficios que no serían factibles de obtener de no mediar una práctica o conducta restrictiva de la libre competencia. (omissis) En un análisis más exhaustivo sobre la evolución de los ingresos de ambas empresas, esta Superintendencia procedió a aislar el efecto inflacionario presente en los ingresos de PANAMCO y SOPRESA, deflactándolos por el índice de precios al consumidor del Banco Central de Venezuela. Al analizar estas dos series de ingresos (en términos reales) esta Superintendencia encontró resultados que difícilmente puedan ser explicados de no mediar una práctica concertada entre las empresas competidoras (ver gráfico Nro. 6). (omissis) Por todo lo anterior, considera esta Superintendencia que ha quedado demostrado que SOPRESA y PANAMCO depusieron su voluntad de competir y eliminaron la incertidumbre y reacciones como competidores por la cooperación no solo en el porcentaje de descuento general sino inclusive en la participación de fechas promocionales, lo cual hace aún más sostenible la realización de una práctica concertada para fijar el porcentaje de descuento general. Y ASÍ SE DECIDE. (omissis) La práctica concertada entre PANAMCO y SOPRESA para fijar condiciones de comercialización, específicamente porcentajes de descuento en factura, es una conducta que no genera eficiencia económica alguna. Por tal razón es considerada práctica restrictiva de la competencia ‘per se’. En este sentido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del Reglamento N° 1 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, los acuerdos, decisiones, recomendaciones colectivas o prácticas concertadas entre competidores a que se refieren los artículos 7°, 9°, 10° (ordinales 1°, 2° y 3°) y 13° de la Ley eiusdem nunca podrán ser autorizables. Esta prohibición se debe a los efectos monopólicos que tales prácticas llevan en sí misma, por tal razón carece de sentido hacer un análisis de eficiencia. Y ASÍ SE DECIDE. V. DECISIÓN El análisis conjunto de todo lo anterior permite concluir a esta Superintendencia, de conformidad con el artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, que la fijación de porcentaje de descuento en factura de cinco por ciento (5%) hecho por las empresas SOPRESA y sus filiales PRESAMIR, PRESARAGUA, PRESANDES, y la empresa PANAMCO en marzo de 1999, ha sido producto de una práctica concertada, lo cual se encuentra prohibida en el artículo 10 ordinal 1° de Ley eiusdem. Y ASÍ SE DECIDE. VI. ÓRDENES Esta Superintendencia, con base en las potestades de policía administrativa que posee para restaurar el orden público económico según lo establecido en los ordinales 1° y 2° del Parágrafo Primero del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, y los principios de proporcionalidad y racionalidad exigidos a la Administración, de conformidad con el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ORDENA a la SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES (SOPRESA), sus empresas filiales PRESAMIR, PRESARAGUA, PRESANDES, y a PANAMCO DE VENEZUELA S.A., que cesen inmediatamente en la aplicación conjunta y simultánea de descuentos idénticos en las bebidas carbonatadas, y que, por tanto, realicen dentro de un lapso de diez días hábiles nuevas negociaciones sobre los porcentajes de descuentos, de manera independiente con las empresas MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., CADENAS DE TIENDAS DE VENEZUELA, CENTRAL MADEIRENSE, CASA PARIS, SUPERMERCADOS VICTORIA, SUPERMERCADOS UNICASA, EXCELSIOR GAMA, SUPERMERCADOS PLAZA’S, PROLICOR, AUTOMERCADOS TIA, FARMATODO, FARMAHORRO y cualquier otro supermercado o cadena de hipermercado considerado por las infractoras cliente especial o cuenta clave. (omissis) VII. SANCIÓN (omissis) A los fines de establecer el monto de la sanción a que se contrae el presente procedimiento, es necesario describir el entorno contextual en el cual se ha verificado la realización de la práctica prohibida, pues es tal entorno el que delimita la magnitud de la culpabilidad de las empresas infractoras en el presente procedimiento. En tal sentido, la determinación del grado de culpabilidad ante la realización de prácticas prohibidas por la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia debe establecerse conforme a los elementos establecidos en el artículo 50 eiusdem. De esta manera, es posible para esta Superintendencia evaluar, dentro de esos linderos, cuan responsable es la empresa infractora de haber restringido la competencia en el mercado y de causar un daño social, y con ello dar cumplimiento al requisito de proporcionalidad en la decisión administrativa a que se refiere el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. En cuanto al marco contextual en el cual actuaron los agentes infractores en el presente procedimiento, debe notarse que la práctica prohibida de cartelización tuvo lugar en un mercado caracterizado por la presencia de un número relativamente escaso de clientes especiales, lo que sin duda motivó en buena medida la tendencia de las infractoras a coaligarse para negociar en mejores condiciones. Esta situación, que la Economía Industrial conoce como oligopolio bilateral, es sin duda un elemento importante para modular la responsabilidad de las empresas infractoras en el presente procedimiento, ya que ella constituye una característica de buena parte de los mercados en Venezuela, cuya concentración industrial es elevada. La conducta de las empresas infractoras debe por tanto ser vista en el contexto del mercado en el cual les toca actuar, y ello constituye una atenuante para la imposición de sanciones a que se refiere la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, acogiendo principios de la legislación penal, aplicables de conformidad con el artículo 48 de la Ley eiusdem. Por otra parte, es necesario acotar que la extensión de la práctica restrictiva ha sido de 10 meses desde la fecha en que se inició la práctica concertada para limitar la competencia hasta la fecha de la presente decisión. Adicionalmente, se observa que la magnitud del mercado relevante afectado fue el de refrescos carbonatados comercializados en los establecimientos definidos como cadenas de hipermercados y supermercados en todo el territorio nacional, puesto que los clientes especiales participan a lo amplio y extenso de la geografía nacional. En este contexto y en base al perjuicio causado a los consumidores, esta Superintendencia IMPONE multa de doscientos ochenta y ocho millones setecientos sesenta y cuatro mil seiscientos ochenta y siete bolívares con diecisiete céntimos (Bs. 288.764.687,17) a la empresa PANAMCO DE VENEZUELA S.A.; e igualmente IMPONE multa de ciento sesenta y tres millones seiscientos cuarenta y tres mil setecientos veinticuatro bolívares con ocho céntimos (Bs. 163.643.724,08) a la empresa SOPRESA. Finalmente, se informa que la presente decisión, según dispone el artículo 53 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, agota la vía administrativa por lo que en su contra sólo podrá interponerse el recurso contencioso administrativo de anulación ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, dentro de un lapso de cuarenta y cinco (45) días continuos contados a partir de la notificación de la presente decisión. A los fines de dar cumplimiento a lo exigido en el Parágrafo Segundo del artículo 38 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y conforme a lo previsto en el artículo 54 eiusdem, se establece como monto de la caución para la suspensión de los efectos de la Resolución, la suma de quinientos setenta millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 570.000.000,00) a la empresa PANAMCO DE VENEZUELA S.A. y trescientos veinticinco millones de bolívares con cero céntimos (Bs. 325.000.000,00) para la empresa SOPRESA, cuya racionalidad ha sido determinada con base en la gravedad de la práctica sancionada, debiendo ser constituida como fianza principal y solidaria de empresas de seguros o institución bancaria a nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Ministro de Finanzas (…)”. (Negrillas y cursivas del texto) IV ALEGATOS DE LAS EMPRESAS RECURRENTES 1.- Alegatos de los apoderados judiciales de las empresas SOPRESA, PRESAMIR, PRESARAGUA y PRESANDES: Señalan los apoderados judiciales de las empresas SOPRESA, PRESAMIR, PRESARAGUA y PRESANDES que, mediante oficio de fecha 23 de octubre de 1999, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia notificó a sus representadas sobre la apertura de un procedimiento administrativo sancionador en su contra, al presumir la adopción de prácticas concertadas por parte de sus representadas y de la empresa PANAMCO, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia. Concretamente, se señaló que dichas prácticas estaban relacionadas con la realización de acuerdos o conciertos dirigidos a fijar directa o indirectamente, algunas condiciones de comercialización, tomando como fundamento -en el marco de la investigación preliminar abierta a tal efecto- la información suministrada por algunas empresas como RATTAN, FERRETOTAL, CADA, EXCLESIOR GAMMA, FARMAHORRO, PDV, AUTOMERCADOS PLAZA’S y CENTRAL MADEIRENSE. Agregan que a pesar de lo anterior, al momento de dictar la Resolución impugnada, la Superintendencia únicamente tomó en cuenta la información suministrada por las empresas “CATIVEN”, CENTRAL MADEIRENSE y PLAZA’S AUTOMERCADOS; manifestando los apoderados que, en cuanto a la actividad de alegación y argumentación desplegada en sede administrativa, sus representadas expusieron todo lo conducente a desvirtuar la ocurrencia de las prácticas imputadas y, sin embargo, la Superintendencia con fundamento en tres temas, a saber: la determinación del mercado relevante y las condiciones de competencia; la verificación de la supuesta práctica prohibida; y, la eficiencia de dicha práctica en el mercado, procedió a sancionarlas. Manifiestan que la decisión impugnada está viciada en su elemento causal debido a: 1) que la Superintendencia llega a una conclusión errónea, como es la realización de un acuerdo o concierto en cuanto a una específica condición de comercialización (porcentaje de descuento en facturas de clientes especiales), sobre la base de una equívoca apreciación de las pruebas y mediante una tergiversación de las circunstancias de hecho; y, 2) que la Superintendencia incurre en una errónea apreciación de las razones y circunstancias de carácter económico que justifican o explican el paralelismo momentáneo en las conductas adoptadas por sus representadas y por la empresa PANAMCO, pretendiendo desvirtuarlas con máxima ligereza. En este sentido, alegan, que la Superintendencia estimó acreditado en el expediente un supuesto “paralelismo momentáneo” (entre marzo y agosto de 1999) en los descuentos financieros ofrecidos por SOPRESA y PANAMCO a sus clientes especiales, así como las pruebas sobre unos “contactos o reuniones” entre dichas empresas, pretendiendo finalmente, descartar todas las justificaciones invocadas por las empresas afectadas para explicar la ocurrencia de dicho paralelismo. Afirman así, que de la simple comparación que se haga del texto de la Resolución impugnada con las pruebas cursantes en el expediente se puede verificar “…salvo el específico hecho de que SOPRESA y PANAMCO enviaron comunicaciones a los clientes en fechas muy próximas, notificando reducciones en los descuentos en factura, que el resto de los fundamentos expuestos en el acto carecen totalmente del indispensable respaldo probatorio”. Expresan, que resulta falsa la afirmación contenida en la Resolución impugnada conforme a la cual se señala que SOPRESA no dio explicación sobre su decisión de aplicar un descuento financiero de 5%. A su decir, su representada sostuvo y acreditó en sede administrativa que tal decisión obedecía a la aplicación de una política comercial específica, contenida en su “Manual de Políticas Comerciales”, que se remonta al año 1998 -aún cuando debido al rigor de las unidades de gestión de SOPRESA se aplicó a partir de marzo de 1999-, y respecto de la cual la Superintendencia se limitó a señalar que dicha política sólo era aplicada a partir del mes de marzo de 1999, siendo que SOPRESA “…declara en escrito confidencial que las políticas establecidas en cuanto a los descuentos comerciales están vigentes a partir del 1 de octubre de 1999…”. Añaden, que el vicio en la causa antes referido configura, a su vez, el vicio de falso supuesto, circunstancia ésta que determina la nulidad absoluta de la mencionada Resolución, de acuerdo con lo previsto en el artículo 19, ordinal 4° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Arguyen, asimismo, que la Resolución impugnada está viciada por incurrir en abuso y desviación de poder, pues en ella se evidencia una radical tergiversación o alteración en cuanto al alcance e intensidad de las circunstancias de hecho acreditadas durante el procedimiento que condujo a la Superintendencia a adoptar un razonamiento radical que, a juicio de las recurrentes, no encuentra fundamento en las pruebas cursantes en el expediente, lo cual “…constituye indudablemente un índice revelador de la intención de sancionar a [sus] representadas a toda costa…” . (Subrayado del texto). Señalan, por otra parte, que la orden contenida en la Resolución impugnada en cuanto a la nueva fijación de descuentos diferenciados en factura a clientes especiales por parte de sus representadas, contiene un objeto de imposible e ilegal ejecución, “…en la medida en que, por una parte no existe manera de asegurar que negociando por separado los descuentos en factura a clientes especiales se alcance, necesariamente, porcentajes de descuentos diferentes y, por la otra, la única manera de cumplir con la orden implica, justamente para asegurar que se trata de descuentos diferenciados, que [sus] representadas consulten y acuerden con la empresa PANAMCO, C.A., el porcentaje que se aplicará a este tipo de clientes, conducta ésta proscrita, como se ha dicho, por el ordinal 1° del artículo 10 de la LPPELC…” (Subrayado del texto). Aducen, por otra parte, que el acto impugnado está viciado por inmotivación, ya que, en el mismo no se expresa con claridad “…cuáles fueron las razones tenidas en consideración y el análisis efectuado para determinar, de cara a las exigencias previstas en el artículo 50 de la LPPELC, el monto de la sanción impuesta, lo cual determina la anulabilidad del acto en cuestión, con arreglo a lo establecido por los artículos 9, 18, ordinal 5° y 20 de la LOPA” (Subrayado del texto). 2.- Alegatos de los apoderados judiciales de la empresa PANAMCO DE VENEZUELA S.A.: Los apoderados judiciales de la empresa PANAMCO DE VENEZUELA S.A., señalan, en el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación, que la Resolución N° SPPLC/51-99 del 27 de agosto de 1999 dictada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, tuvo su origen en virtud de un procedimiento instaurado por el mencionado Órgano por la realización de presuntas prácticas concertadas entre PANAMCO y SOPRESA, que consistieron en un descuento del 5% y un plazo de financiamiento de treinta (30) días en las condiciones de comercialización a los denominados “clientes especiales”, tomando la Superintendencia como indicio fundamental unas cartas enviadas individualmente por las referidas empresas a varios Supermercados. Por lo anterior, se llegó a la conclusión de que existía similitud en los cambios ocurridos en dichas empresas en el mes de marzo de 1999. Agregan, en este sentido, que la Superintendencia encontró en la información suministrada por algunos supermercados que el porcentaje nominal de descuentos concedidos por PANAMCO a dichos establecimientos coincidía, en algunos casos, con el de SOPRESA; pudiendo apreciar el referido Órgano que desde finales del año 1998, PANAMCO enfrentaba una disminución importante en su nivel de ventas y en su nivel de ingresos que la llevaron a tomar, de manera individual, una decisión comercial relacionada con las condiciones de comercialización a nivel de supermercados; y que dicha decisión, no concertada, buscaba elevar el nivel de ingresos y racionalizar la política de descuentos a los supermercados, sustituyéndola por una mejor utilización del mecanismo de las promociones en las que se combinasen aportes económicos sustanciales dirigidos a beneficiar al cliente final con descuentos adicionales para los supermercados. Añaden, en este mismo orden, que la relación comercial entre los productores de bebidas como PANAMCO y los supermercados, está marcada por un claro dominio de éstos últimos sobre su representada, pues son los supermercados quienes deciden a quién le compran y las condiciones de comercialización (fecha y forma de pago), las cuales acepta PANAMCO a objeto de que sus productos tengan presencia en tales establecimientos; y que, a pesar de tales circunstancias, la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia decidió sancionar a su representada y a la sociedad mercantil SOPRESA bajo el argumento de que el paralelismo en los descuentos nominales sólo tienen su justificación en una práctica concertada, desconociendo con ello, el Órgano de la Administración, que el descuento final de PANAMCO es superior al descuento nominal del 5%, como consecuencia del descuento efectivo resultante del valor de las promociones. Además, -afirman- ese paralelismo nunca fue coordinado o concertado, sino que fue un reflejo del comportamiento natural y competitivo de las empresas participantes en el mercado de bebidas. Indican, los apoderados recurrentes, que una vez iniciada la tramitación del procedimiento administrativo, la Superintendencia evacuó de oficio un conjunto de pruebas “…que no pudieron soportar su hipótesis, lo que aunado a las pruebas evacuadas por iniciativa de Panamco, dejaba desprovista de fundamento cualquier imputación contra [su] representada”; además, la conclusión elaborada por la Superintendencia es errada, pues sí existen razones válidas para ese paralelismo nominal inicial, el cual “…nunca fue la consecuencia de una concertación sino de las propias condiciones del mercado…”, ya que, en efecto, PANAMCO y SOPRESA mantienen una competencia férrea en el mercado de bebidas y entre ellas jamás ha existido contacto para concertar condiciones de comercialización. Sostienen, que la posible similitud existente en alguno aspectos de las comunicaciones enviadas por las referidas empresas a los supermercados, no tiene su inicio en una misma fecha ni tampoco es consecuencia de una concertación entre competidores, sino que responde al comportamiento propio del mercado de bebidas en Venezuela, a lo cual, a su decir, hay que agregarle el hecho de que las condiciones reales de comercialización demuestran que los supermercados no les pagan a PANAMCO en treinta (30) días y que el precio efectivo de una venta refleja descuentos superiores al 5%. Añaden, también, que la reducción del porcentaje de descuento referencial que decidió unilateralmente PANAMCO fue neutralizada rápidamente por los supermercados a través de la negociación de un porcentaje de descuento efectivo superior, obteniendo mayores beneficios en otras condiciones de comercialización, y que, además, el resto de las condiciones de comercialización aplicadas por PANAMCO resultan diferentes a las de SOPRESA, según se evidencia de la información suministrada por la propia PANAMCO a la Sala de Sustanciación de la Superintendencia. Alegan, por otra parte, que la Sala de Sustanciación de la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, evacuó una serie de pruebas con las cuales pretendía comprobar la existencia de una práctica concertada entre PANAMCO y SOPRESA, nombrando, en tal sentido, a unos funcionarios a objeto de que practicaran una inspección en la sede de la Asociación Venezolana de Embotelladoras, la cual fue realizada a espalda de las referidas empresas sin que se dejara constancia de ello en el expediente; siendo además que la Superintendencia no tomó en cuenta las declaraciones rendidas por la Secretaria de la Asociación Venezolana de Embotelladoras, así como de los representantes de varios supermercados de las cuales se evidencia que no se configuró la práctica que el órgano de la Administración les atribuye y que, además, dichos establecimientos tienen “…un gran poder negociador sobre Panamco, lo que les permite (…) imponer las condiciones de comercialización bajo las cuales están dispuestos a comprar los productos de Panamco y Sopresa para ofrecerlos a los consumidores finales”. De manera que, a su juicio, no se configura en el presente caso la “…capacidad para afectar a los consumidores, a los competidores o al mercado…” y que, por tanto, falta uno de los requisitos que la Ley prevé para poder determinar que se está en presencia de una práctica anticompetitiva, toda vez que “…los Supermercados fueron inmunes a la reducción individual no concertada de los porcentajes nominales de descuento por parte de Panamco y Sopresa”, con lo cual -expresan- la Superintendencia las ha puesto “…a probar un hecho negativo indefinido…”, esto es, “…probar que el paralelismo nominal en el porcentaje de descuentos (…) no es producto de una práctica concertada entre ellos” (Subrayado del texto). Añaden así que la Superintendencia debía demostrar la existencia de un hecho cierto, como es la práctica concertada, “…y para ello buscó demostrar la existencia de contactos en el seno de la Asociación (…) Sin embargo, esos contactos para coordinar conductas anticompetitivas, formales e informales, nunca existieron” y que, por ello, “…puede apreciarse que las conclusiones de la Resolución sobre las conductas de Panamco son todas completamente hipotéticas”. Indican que “…pueden existir otras razones distintas a las analizadas por la Resolución que explican de forma plausible la existencia de un paralelismo en los precios de los descuentos o en otras condiciones de comercialización entre dos empresas competidoras, que no debilitan su rivalidad en el mercado”. Alegan que la Resolución impugnada incurre en el vicio de falso supuesto, en virtud de que “…los hechos que supuestamente constituirían la comisión de una práctica concertada por parte de Panamco y Sopresa, no fueron llevados al expediente administrativo por la Superintendencia” y que la Superintendencia “…dejó de apreciar otros hechos fundamentales que fueron demostrados durante el proceso sancionador…”, en tal sentido expresan que la Superintendencia concluye, en la Resolución impugnada, que el sólo hecho de que Panamco y Sopresa pertenezcan a la Asociación Venezolana de Embotelladoras y que sus respectivos Presidentes hubieran participado en la reunión celebrada el mes de marzo de 1999 “…es un indicio adicional que permite concluir que la conducta observada (…) es producto de un interés por cartelizar el mercado relevante…”, conclusión ésta que, a decir de los apoderados judiciales de Panamco, resulta contradictoria con el análisis de los hechos que hace la propia Superintendencia al evaluar la citada reunión y verificar que en la misma también participaron los representantes de otras embotelladoras (Venezuela y Marbel), los cuales -al igual que la ciudadana Alicia de Quevedo, Secretaria de la mencionada Asociación- informaron a la Sala de Sustanciación del referido órgano administrativo, durante la etapa probatoria, que en tal reunión “…no se daba a conocer los precios o condiciones de comercialización”; con lo cual -señalan- la Superintendencia “…tratando de construir artificialmente una ‘apariencia de culpabilidad’ (omissis) llegó a señalar que presumía que se habían producido otras reuniones previas y posteriores para la supuesta fijación de precios” (Subrayado del texto). Arguyen también que “…la tergiversación maliciosa en que incurre la Superintendencia no sólo hace que la Resolución incurra en un falso supuesto, sino que genera un supuesto de desviación de poder en virtud del esfuerzo artificioso del órgano por tratar de demostrar la existencia de la causa del acto…”. Expresan asimismo que en la Resolución impugnada se manifiesta una “ausencia total de los hechos” en virtud de la errónea apreciación y calificación del “mercado relevante” efectuada por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, al no tener en consideración que “…los refrescos y bebidas carbonatadas pueden ser sustituidas por cualquier otra bebida para satisfacer las necesidades de consumo de líquidos de las personas”, y que las referidas empresas “…no solo enfrentan la competencia de otros oferentes con marcas de refrescos que son vendidas en el país, sino que a la vez enfrentan la competencia de otras bebidas, tales como jugos envasados, malta, bebidas isotónicas, té listo para tomar, aguas minerales, entre otras (que podrían en no pocos casos incluir a las cervezas y otras bebidas alcohólicas que puedan satisfacer las preferencias de los consumidores de bebidas)”; agregando, al respecto, que la Resolución impugnada contiene una definición “estrecha” del mercado que “…puede sobre-dimensionar la existencia de condiciones anti-competitivas en el mercado, haciendo creer equivocadamente que el mercado está demasiado concentrado y/o poco expuesto a la competencia de otros productos”, ya que limitó dicho mercado relevante a las bebidas gaseosas o refrescos carbonatados, sin contemplar el hecho de que existe sustituibilidad de demanda entre los refrescos y el resto de las bebidas mencionadas, por lo que se configura el falso supuesto de hecho. Esgrimen, en este mismo sentido, que la Superintendencia “…violó el derecho a la defensa y a la seguridad jurídica de Panamco, al utilizar indiscriminadamente los criterios sobre el mercado relevante establecidos en la Resolución N° SPPLC/0034-96 del 9 de diciembre de 1996 (…) que además fue anulada por esta Corte mediante sentencia del 10 de diciembre de 1998, por incurrir en graves vicios de inconstitucionalidad…”, con lo cual, a su decir, la Resolución impugnada contiene una definición de mercado relevante que“…no fue construida para el presente caso, tomando en consideración las condiciones actuales del mercado…”. Arguyen los apoderados judiciales de PANAMCO que la Superintendencia, durante la sustanciación del expediente sancionatorio, no tomó en cuenta, entre otras pruebas y alegatos llevados a los autos, la declaración rendida, en fecha 9 de noviembre de 1999, por el testigo experto, ciudadano Armando Barrios, de la cual, a su entender, se evidencia “…que el análisis económico realizado por el testigo experto dejó suficientemente en claro que existían condiciones tanto estructurales como conductuales en el negocio de los refrescos carbonatados que limitaban sensiblemente las posibilidades de concertación entre las empresas Sopresa y Panamco”; y que tampoco analizó el valor probatorio de los cuestionarios respondidos por PANAMCO en la Sala de Sustanciación y conforme a los cuales se reseña que “…entre las variables que se tomaban en cuenta para decidir los descuentos se encontraban las condiciones del mercado (en franca recesión) y las conductas de la competencia (las prácticas comerciales visibles de sus competidores)”. Señalan también que la Resolución impugnada incurre en errónea apreciación de los hechos con relación al contenido y oportunidad de las promociones de ventas de PANAMCO al considerar que su representada dejó de participar en las mismas durante cuatro (4) meses, a partir de marzo de 1999, afirmación ésta que denuncian como falsa en virtud de que, a su decir, “PANAMCO sí participó en las promociones de los Supermercados después de marzo, de acuerdo a los calendarios promocionales” y que, además, para desmentir dicha afirmación acompañaron varias comunicaciones que PANAMCO dirigió a los Supermercados entre los meses de marzo y junio de 1999, de las cuales se evidencia la intención de PANAMCO en participar en dichas promociones, y cuyo contenido no fue estimado por la Superintendencia. Manifiestan que la Resolución impugnada incurre en desviación de poder ya que la Superintendencia “…tergiversó maliciosamente los hechos relativos a las reuniones sostenidas entre ejecutivos de Panamco y Sopresa en el seno de la Asociación Venezolana de Embotelladoras con el propósito de demostrar la existencia de una práctica concertada y forzar la aplicación del artículo 10(1) de la Ley de Precompetencia”, y que “…ni en el expediente administrativo ni en el propio texto de la Resolución existe prueba alguna de que Panamco y Sopresa hayan sostenido reuniones para acordar o analizar los efectos de la supuesta práctica concertada” , en virtud de lo cual la Superintendencia, a su entender, “…recurre a una simple suposición para fundamentar su análisis”. Denuncian, por otra parte, que la Resolución impugnada está viciada de inmotivación, toda vez que el artículo 50 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia exige a la Superintendencia, al momento de imponer la sanción de multa, expresar con claridad las razones y motivos que la llevan a tomar dicha decisión, siendo que, en el caso de autos, “…la Superintendencia procedió a imponer multas con una motivación escueta, limitada e insuficiente, sin siquiera tomar en consideración y expresar (…) todos los parámetros que imperativa y taxativamente exige el artículo 50…”; y que, además, la Superintendencia también incurre en inmotivación al fijar el monto de la caución que debe presentar PANAMCO a los fines de suspender los efectos de la Resolución, estableciendo, a su decir, una caución que duplica el monto de la multa impuesta a su representada que viola lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, conforme al cual se exige el principio de proporcionalidad en la actuación de la administración. Finalmente, indican que la Resolución impugnada viola el principio de globalidad o congruencia y crea indefensión consecuencial, en virtud de que ignora los argumentos y pruebas presentados por PANAMCO en el curso del procedimiento administrativo que vulnera lo dispuesto en los artículos 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 40 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia y que, en el presente caso, “…el respeto a las garantías procedimentales que la Constitución y las leyes otorgan a los particulares, no se satisface simplemente con que se notificara a Panamco la apertura de un procedimiento administrativo, sino que resultaba imprescindible, además, la expresa consideración o ponderación por parte de la Superintendencia de todas las defensas, pruebas y argumentos esgrimidos por Panamco, máxime cuando se trata de un procedimiento administrativo sancionatario”. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte decidir el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por los apoderados judiciales de las empresas SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES, SOPRESA, C.A.; SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE MIRANDA, PRESAMIR, C.A.; SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE LOS ANDES, PRESANDES, C.A.; y, PANAMCO DE VENEZUELA, S.A., en contra del acto administrativo contenido en la Resolución SPPLC/009-2000, dictada en fecha 21 de febrero de 2000 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual le fue impuesta a dichas empresas sanción de multa por encontrarse supuestamente incursas en la comisión de prácticas contrarias a la libre competencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, para lo cual se observa: El referido ordinal 1° del artículo 10 de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, dispone lo siguiente: “Se prohíben los acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas o prácticas concertadas para: 1°) Fijar, de forma directa o indirecta, precios y otras condiciones de comercialización o de servicio..." De este modo, ha señalado la doctrina y la jurisprudencia de esta misma Corte que en virtud de que el supuesto de practica restrictiva de la competencia contenido en el precitado ordinal 1° del artículo 10 de la referida Ley consiste en una cooperación informal entre agentes que participan en el mercado, limitándolo o restringiéndolo, resulta necesario, a los fines de poder determinar sí efectivamente se ha generado un daño a la libre competencia, demostrar -con el aporte de indicios suficientes- que tales prácticas son el producto de una conducta paralela que atiende o responde a una justificación económica como es la celebración de una concertación. Así, han dejado sentado la doctrina y la jurisprudencia que en materia de prácticas concertadas, las cuales se manifiestan de manera informal -como sucede con la concertación en las condiciones de comercialización- y donde resulta casi imposible probar la existencia del acuerdo que contiene el intercambio de voluntades entre los agentes del mercado, el indicio y la presunción, como medio de prueba, resulta de vital importancia a los fines de establecer los hechos que pudieran dar lugar a la imposición de una sanción administrativa pero, en estos casos, resulta imprescindible establecer un régimen de correspondencia o concordancia entre tales indicios, de manera que de la unión de todos ellos derive o emane la presunción cierta de que se ha configurado el hecho o conducta prohibido por la ley; resultando, por tanto, necesario que el órgano administrativo o jurisdiccional, según sea el caso, proceda a determinar el valor de los indicios y las presunciones como elementos probatorios pertinentes. Formulada tal afirmación corresponde a esta Corte, en este estado, entrar a revisar si en el acto impugnado la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia dio cumplimiento a los lineamientos referidos, para lo cual observa: En caso de autos, como se dijo, resultaba necesario para la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, a objeto de imponer la sanción a las empresas recurrentes verificar, de manera acuciosa y suficiente, si los denominados indicios se presentaron de manera plural o múltiple y, además, si entre los mismos existe una correlación o concordancia para así, luego, poder arribar a una conclusión que derivara, como antes se dijo, en la certeza de que se ha configurado el hecho prohibido que se pretendía probar. Ahora bien, las empresas recurrentes alegan que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto, entre otras cosas, porque la Superintendencia partió de hechos inexistentes al considerar que la simple participación de los directivos de las referidas empresas en la Asociación Venezolana de Embotelladoras constituye un indicio “…que permite concluir que la conducta observada de SOPRESA y PANAMCO es un producto de interés para cartelizar el mercado relevante definido, para restringir la competencia entre ellos”; señalan, igualmente, que la Superintendencia dejó de analizar varias de las pruebas aportadas, entre ellas el informe rendido por el experto, ciudadano, Armando José Barrios Ross, y la declaración prestada por la Secretaria de la Asociación Venezolana de Embotelladoras y fundó su decisión sobre la base de suposiciones sin fundamento. Al respecto, observa la Corte que, efectivamente, en el texto de la Resolución impugnada la Superintendencia estimó que la pertenencia de los directivos de las empresas recurrentes a la Asociación Venezolana de Embotelladoras propiciaba el intercambio de información sobre temas y asuntos de comercialización y que esto representa, por tanto, la posibilidad de establecer contactos entre las partes para establecer condiciones de comercialización, y en tal sentido, concluye señalando que “…la participación de altos directivos de SOPRESA y PANAMCO en la Asociación Venezolana de Embotelladoras, cuya función principal, de acuerdo a los estatutos vigentes, es la de ‘organizar a los industriales que forman parte de la Industria Embotelladora de Bebidas y Refrescos y sus similares desde un punto de vista económico, social, profesional, creando entre ellos nexos efectivos de solidaridad’ (folio 593 del expediente administrativo), es un indicio adicional que permite concluir que la conducta observada de SOPRESA y PANAMCO es un producto de interés para cartelizar el mercado relevante definido, para restringir la competencia entre ellos”, y que además considera, dicho órgano, que “…a pesar de lo sostenido por las empresas Embotelladora Venezuela y Embotelladora Marbel, (…) las empresas PANAMCO y SOPRESA llevaron a cabo reuniones para intercambiar información importante en materia de precios y otras variables vinculadas, para así lograr una modificación artificial de las condiciones de competencia. En efecto, la Asociación Venezolana de Embotelladoras remitió copia de una comunicación de fecha 28 de abril de 1999, en donde se convoca una reunión de Junta Directiva, el 7 de mayo de 1999, a las 11:00 a.m. en la sede de la Asociación para discutir entre otros puntos ‘la situación del mercado’.”. Respecto de dichas afirmaciones debe esta Corte reiterar el criterio conforme al cual ha señalado que del simple contacto entre las empresas que integran una Asociación -como es la Asociación Venezolana de Embotelladoras- no podría nunca evidenciarse un indicio que haga presumir la práctica de concertación y, por el contrario, asumir esta tesis sería desvirtuar el derecho a la libertad de asociación, así como también la finalidad que tienen dichas agrupaciones, las cuales, según lo previsto en el ordenamiento nacional vigente, están llamadas a cumplir un fin lícito y cuya buena fe, en su actuar, debe presumirse siempre, hasta tanto se llegare a demostrar lo contrario (Vid. Sentencia de fecha 5 de junio de 1997. Caso: C.A. Gases Industriales de Venezuela y Aga Venezolana C.A.). A juicio de la Corte, las afirmaciones contenidas en la Resolución sobre este aspecto evidencian que la Superintendencia le confirió a un hecho que ella misma estimó como “indicio” un valor probatorio del cual carecía y que no resultaba posible de constatar, así procedió a señalar que “…si bien es cierto que la reunión para discutir la ‘situación de mercado’ fue posterior a la modificación de los porcentajes de descuentos en factura realizada por SOPRESA y PANAMCO, esta Superintendencia no descarta la posibilidad que dicha reunión se haya efectuado para analizar los efectos de la práctica y la respuesta de los clientes especiales. Tampoco descarta esta Superintendencia que se hubiesen realizado reuniones anteriores a marzo de 1999 para acordar el porcentaje de descuento y coordinar las notificaciones a las cadenas de hipermercados y supermercados, puesto que sólo la cooperación y el intercambio de información entre SOPRESA y PANAMCO explica el comportamiento de ambas empresas de fijar un porcentaje de descuento general idéntico y suspender por lo menos cuatro meses la participación de ambas empresas en las promociones de las cadenas de supermercados…”. (Resaltado de la Corte). De este modo, considera la Corte que la solución sobre los indicios y presunciones contenida en la Resolución impugnada, demuestra que la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, sin tener prueba de ello, presumió la “ilicitud” del contacto de las empresas en virtud del hecho de pertenecer todas a la Asociación Venezolana de Embotelladoras, sin poseer fundamento alguno, desvirtuando también los alegatos e instrumentos aportados por dichas empresas durante la sustanciación del procedimiento administrativo, desconociendo así su derecho a la defensa y al debido proceso, toda vez que sustentó la sanción administrativa en suposiciones que, por demás, resultan atentatorias del principio de la presunción de la buena fe y del derecho a la libertad de asociación, y adoptar esta posición sería tanto como reconocer que este tipo de grupos de interés, como son las Asociaciones, promueven la realización de prácticas prohibidas. Así se declara. Advierte así la Corte que además del contacto que pudieran haber tenido las empresas recurrentes en el seno de la Asociación Venezolana de Embotelladoras resultaba necesario que la Superintendencia analizara otros aspectos económicos -como son los estados contables, condiciones de comercialización referidas al porcentaje de descuento, duración del mismo y forma de pago; así como también otros aspectos relacionados con el comportamiento competitivo de las empresas sometidas al procedimiento administrativo en cuestión- que la hicieran llegar a la conclusión de que, efectivamente, el paralelismo en los descuentos otorgados por las empresas recurrentes a los supermercados, durante el mes de marzo del año 1999, no podía atender a otros fines distintos a la concertación de las condiciones de comercialización. En este sentido aprecia la Corte que la Superintendencia, en la oportunidad de analizar el supuesto paralelismo en las condiciones de comercialización determinó que “[en] cuanto a la aplicación de treinta (30) días de crédito, de las actas del expediente administrativo esta Superintendencia puede concluir que no existió paralelismo en la fijación de los días de crédito otorgados por ambas empresas, puesto que de acuerdo a la información suministrada por las cadenas de supermercados e hipermercados (folios 1811, 2197, 2113, 2133, 2135 y 2197) se pudo constatar que la empresa SOPRESA aplicaba la política de crédito de treinta (30) días para los clientes especiales, mucho antes que la modificación anunciada por PANAMCO en las comunicaciones anteriores, lo cual permite desechar el paralelismo en la fijación de los días de crédito…”. Observa igualmente la Corte que en el texto de la Resolución impugnada la Superintendencia, en la oportunidad de analizar la justificación de la aplicación de la política de descuento, por parte de las empresas recurrentes, señaló que “…a partir de enero de 1999, las compras de refrescos carbonatados por parte de los clientes claves o especiales empezaron a declinar en forma significativa (ver gráfico Nro. 4) para ambas empresas” y que “…los argumentos expuestos permiten considerar que la contracción en la demanda de refrescos carbonatados explicaría la necesidad de que ambas empresas ajustaran sus políticas comerciales (entre ellas el descenso en los descuentos comerciales), pero no de manera concertada. Dicho de otro modo, el argumento de la contracción en la demanda podría justificar un cambio en la aplicación de la política de descuentos…”. Así, con relación a la posibilidad de que fueran las cadenas de hipermercados y supermercados quienes establecen los modos de comercialización, observa la Corte que la Superintendencia se limitó a indicar, en el acto impugnado, que “…dicha posibilidad carece de lógica. En efecto, no es razonable suponer que sean los clientes especiales quienes soliciten a sus proveedores de refrescos una disminución en los descuentos comerciales que disfrutan, puesto que ello afectaría negativamente su margen de ganancia por la venta de refrescos carbonatados”, sin entrar a analizar otros aspectos que forman parte esencial de las características de la comercialización, como sería, por ejemplo, la posibilidad de que las cadenas de supermercados acepten disminuciones en los porcentajes de descuento a cambio de un plazo mayor en el pago de los créditos. De modo que, a juicio de la Corte, el análisis sobre este punto en modo alguno podía resolverse con la simplicidad que lo hizo la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia sino que, por el contrario, requería del análisis de los instrumentos probatorios aportados por las partes en el procedimiento administrativo, como son los cuestionarios y las declaraciones rendidas. Así se declara. Debe advertir la Corte, con fundamento en lo expuesto, que en el presente caso se evidencia que la Superintendencia pretendió derivar del contacto entre las empresas, a su juicio, prohibido, la configuración de la supuesta práctica restrictiva en virtud de la reunión celebrada en el seno de la Asociación Venezolana de Embotelladoras, teniendo como único elemento de referencia el paralelismo temporal y cuantitativo de los descuentos, sin establecer, como ha debido hacerlo, la debida concordancia entre todos elementos analizados, lo cual, a juicio de este órgano jurisdiccional evidencia la configuración del vicio de falso supuesto de hecho que alegan las empresas recurrentes como fundamento de su recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara. Estima también la Corte que de la sola realización de una reunión en la Asociación Venezolana de Embotelladoras y el paralelismo en la cantidad y el tiempo del descuento otorgado por las empresas recurrentes a las cadenas de hipermercados y supermercados no puede deducirse la “concordancia” que se exige, en atención al principio de seguridad jurídica, a objeto de dar por probado o demostrado un hecho con base en indicios, pues resultaba necesario que de cada uno de dichos indicios pudiera obtenerse la misma inferencia sobre el hecho o responsabilidad que se investigó, aún más cuando de algunas de las declaraciones rendidas en sede administrativa, y cuyo análisis obvió efectuar la Superintendencia en el texto del acto impugnado, se evidencia que en la reunión celebrada, el 7 de mayo de 1999, en el seno de la Asociación Venezolana de Embotelladoras se encontraban presentes los representantes de otras embotelladoras y que, además, en dicha reunión nunca se trató el tema de las condiciones de comercialización que aplicarían las empresas hoy recurrentes; sin que tampoco hubiera podido demostrar la Superintendencia, que en una fecha posterior las referidas empresas hubieren celebrado una reunión a los fines de estudiar los efectos de sus prácticas, quedando dicho análisis resumido a la suposición del órgano administrativo cuando señala que “…a pesar de lo sostenido por las empresas Embotelladora Venezuela y Embotelladora Marbel, esta Superintendencia considera que las empresas PANAMCO y SOPRESA llevaron a cabo reuniones para intercambiar información importante en materia de precios y otras variables vinculadas”, y que “…si bien es cierto que la reunión para discutir la ‘situación de mercado’ fue posterior a la modificación de los porcentajes de descuentos realizada por SOPRESA y PANAMCO, esta Superintendencia no descarta la posibilidad que dicha reunión se haya efectuado para analizar los efectos de la práctica y la respuesta de los clientes especiales. Tampoco descarta esta Superintendencia que se hubiesen realizado reuniones anteriores a marzo de 1999…”. Queda así evidenciado que el análisis sobre el “contacto” de las empresas recurrentes, tuvo su fundamento en simples suposiciones por parte de la Superintendencia que, a juicio de esta Corte, no logran ser concordadas con el resto de los elementos por ella analizados, y tal circunstancia hace necesario que este órgano jurisdiccional proceda a desestimar la procedencia de estos argumentos como fundamento de la sanción impuesta; así, como corolario de lo anterior, debe la Corte reiterar el criterio sentado en su fallo del 5 de junio de 1997, conforme al cual estableció que “…de la consideración aislada de cada uno de estos presuntos indicios económicos no puede, en modo alguno, inferirse la existencia de prácticas concertadas, pues antes bien, ellos lejos de evidenciarlas, atienden a características y condiciones específicas del producto y de su mercado y su consideración per se como indicativos de prácticas concertadas resulta en extremo infundada y atentatoria del derecho que, dentro de las limitaciones legales, existe para el ciudadano de dedicarse libremente a la actividad lucrativa de su preferencia”. Adicionalmente, observa la Corte que en la Resolución impugnada la Superintendencia para la Protección y Promoción de la Libre Competencia, al momento de analizar la justificación del paralelismo existente en los porcentajes de descuentos aplicados por las empresas recurrentes en el marco de la teoría de los mercados oligopólicos maduros, incurre en una evidente contradicción al señalar que la tesis de Bertrand, alegada como defensa por una de las empresas recurrentes, no resultaba aplicable al caso de autos por cuanto "...de ser cierta la argumentación de los mercados oligopólicos maduros sostenida por SOPRESA, ambas empresas de refrescos deberían haber coincidido en alguna oportunidad en el porcentaje de descuento en factura otorgado a las cadenas de hipermercados y supermercados. Sin embargo, tal situación no ocurrió, siendo ésta la primera vez que SOPRESA y PANAMCO fijan un porcentaje de descuento general en factura idéntico para todas sus presentaciones..." (Negrillas de la Corte). De manera que, de acuerdo con el análisis efectuado por la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia, para que pudiera ser justificada la conducta de las empresas recurrentes en el marco de la teoría de los mercados oligopólicos maduros, sólo se requería que en algún momento de la evolución histórica de los porcentajes de los descuentos en factura otorgados por PANAMCO y SOPRESA a las cadenas de hipermercados y supermercados, éstos coincidieran como en efecto sucedió, y ello, a juicio de la Corte, lejos de desvirtuar la aplicación de la teoría de Bertrand para fundar el paralelismo presentado en el caso de autos, hacía procedente su reconocimiento a fin de justificar la actuación de las empresas recurrentes; sin que pudiera alegar la Superintendencia, mediante la utilización de un concepto jurídico indeterminado como es la "sensatez", que "...si el objetivo de PANAMCO fuera el de maximizar su beneficio y/o aumentar su cuota de participación de mercado, la estrategia a realizar más sensata sería mantener su nivel de descuento", sin haber efectuado un análisis previo de los argumentos y pruebas consignados por las recurrentes con el objeto de demostrar que el comportamiento por ellas desplegado estaba guiado por el interés de competir. Así se declara. Consecuencia de los motivos fácticos y jurídicos antes explanados, esta Corte declara que, en el presente caso, además de haberse configurado el vicio de falso supuesto de hecho que, como se sabe afecta la causa o razón de ser del acto administrativo, se evidencia también que en el texto de la Resolución impugnada el órgano administrativo omitió el análisis de medios probatorios promovidos y evacuados sin explanar justificación alguna incurriendo así en el vicio de silencio de pruebas, motivos por los cuales resulta forzoso para la Corte declarar la procedencia de los recursos contenciosos administrativos interpuestos y, en consecuencia, la nulidad de la Resolución impugnada, sin entrar a analizar el resto de los argumentos explanados como fundamento del presente recurso. Así se decide. De este modo, resulta forzoso para esta Corte, en atención a las consideraciones de hecho y de derecho esgrimidas, declarar la nulidad de la Resolución impugnada y, en consecuencia, ordenar la devolución de la caución presentada por los apoderados judiciales de las empresas SOPRESA, PRESAMIR, PRESARAGUA y PRESANDES. Así se decide. V DECISIÓN En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto por los abogados GUILLERMO BOLINAGA HERNÁNDEZ, EMILIO PITTIER OCTAVIO, ALVARO LEAL TREJO y JORGE KIRIAKIDIS LONGHI, antes identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedades mercantiles SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES, SOPRESA, C.A.; SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE MIRANDA, PRESAMIR, C.A. y SOCIEDAD PRODUCTORA DE REFRESCOS Y SABORES DE LOS ANDES, PRESANDES, C.A.; y por los abogados RAFAEL J. VILLEGAS A. JOSÉ FAUSTO FLAMARIQUE, LEONDINA DELLA FIGLIUOLA, GUSTAVO J. REYNA, CARLOS BELLO A., PEDRO PERERA R., JOSÉ VALENTIN GONZÁLEZ P. y JOSÉ FAUSTINO FLAMARIQUE, también identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de las sociedad mercantil PANAMCO DE VENEZUELA, S.A. (antes COCA-COLA y HIT DE VENEZUELA), en contra del acto administrativo contenido en la Resolución SPPLC/009-2000, dictada en fecha 21 de febrero de 2000 por la SUPERINTENDENCIA PARA LA PROMOCIÓN Y PROTECCIÓN DE LA LIBRE COMPETENCIA, mediante la cual le fue impuesta a dichas empresas sanción de multa por la supuesta comisión de prácticas contrarias a la libre competencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 10, ordinal 1° de la Ley para Promover y Proteger el Ejercicio de la Libre Competencia, la cual se declara NULA. Publíquese, regístrese y notifíquese. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los________________ días del mes de _____________________ de dos mil tres (2003). Años: 192° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta, ANA MARÍA RUGGERI COVA Los Magistrados, EVELYN MARRERO ORTIZ Ponente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO PERKINS ROCHA CONTRERAS El Secretario Accidental, RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ Exps. 00-23015/00-23016 EMO/22