MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA Exp. Nº 02-26992 I En fecha 4 de febrero de 2002, la abogada MARITZA ELENA HERNANDEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 60.007, apoderada judicial del ciudadano ROQUE GUSTAVO GRATEROL, cédula de identidad N° 5.364.575, apeló de la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar la querella interpuesta por las abogadas MARITZA ELENA HERNANDEZ y CELIA CARMINA ARRAEZ RAMIREZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 60.007 y 55.472, respectivamente, apoderadas judiciales del ciudadano antes mencionado, contra “las actuaciones” de la CAMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMON PLANAS DEL ESTADO LARA, contenidas en el Acta de la Sesión Ordinaria N° 2 de fecha 14 de diciembre de 2000, mediante la cual se retiro al querellante del cargo de Coordinador de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal del referido Municipio. Oída la apelación en ambos efectos, se ordenó remitir el expediente a esta Corte, dándose por recibido en fecha 7 de marzo de 2002. En fecha 12 de marzo de 2002, se dio cuenta a la Corte y, por auto de la misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Ana María Ruggeri Cova, y se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa. El 2 de abril de 2002, la abogada Maritza Elena Hernández, en su carácter de apoderada judicial del querellante, presentó escrito de fundamentación a la apelación. El 24 de octubre de 2002, la abogada Celia Arraez Ramírez, en su carácter de apoderada judicial del querellante, solicitó de esta Corte, el impulso procesal y la continuación del proceso, en virtud de encontrarse paralizado desde el 2 de abril de 2002. En fecha 12 de noviembre de 2002, como la causa se encontraba paralizada en estado de fijar la oportunidad para que tuviera lugar el acto de informes, esta Corte ordenó su continuación, con la advertencia de que en el primer día de despacho siguiente al vencimiento del termino de diez (10) días calendarios contados a partir de que conste en autos la notificación que se ordenó librar al Síndico Procurador del Municipio Simón Planas del Estado Lara, se procederá a fijar el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tenga lugar el acto de informes. El 6 de febrero de 2003, oportunidad fijada para el acto de informes, se dejó constancia de que la Síndico Procuradora del Municipio Simón Planas del Estado Lara, presentó escrito de informes. En esa misma fecha se dijo “Vistos”. En fecha 7 de febrero de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente. Reconstituida como ha sido la Corte por la elección de una nueva Directiva, la misma ha quedado integrada de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARIA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; EVELYN MARRERO ORTIZ; LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO y PERKINS ROCHA CONTRERAS. Realizada la lectura individual del expediente, de conformidad con el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones: II ANTECEDENTES 1.- En fecha 14 de junio de 2001, las apoderadas judiciales del ciudadano Roque Gustavo Graterol, interpusieron querella contra “las actuaciones” de la CAMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMON PLANAS DEL ESTADO LARA, contenidas en el Acta de la Sesión Ordinaria N° 2 de fecha 14 de diciembre de 2000, mediante la cual se retiro al querellante del cargo de Coordinador de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal del referido Municipio, en los siguientes términos: Que después de 2 años y medio de servicios en la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, ejerciendo el cargo de Coordinador de Relaciones Públicas en dicha entidad, en fecha 14 de diciembre de 2000, la Cámara Municipal sin que mediara acto alguno, procedió a designar a la ciudadana Eloina Galíndez en el cargo que desde el 9 de junio de 1998 venía desempeñando. Que la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, pretende mediante la implantación de vías de hecho, terminar la relación de empleo público que venía desempeñando el querellante en la referida Cámara. Adujeron que el acto administrativo mediante el cual se designó a la ciudadana Eloina Galíndez en el cargo de Coordinadora de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal, contenido en el Acta de Sesión Ordinaria N° 2 de fecha 14 de diciembre de 2000, posee una serie de vicios de carácter constitucional y legal, que afectan su validez y eficacia, lesionando los derechos subjetivos, intereses legítimos, personales y directos del querellante, razón por la cual dicho acto, viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Ley de Carrera Administrativa y Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Que no existe ningún instrumento jurídico en la Alcaldía o en la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, que señale que el cargo de Coordinador de Relaciones Públicas sea un cargo de libre nombramiento y remoción, lo que llevó a concluir que, el cargo es de carrera y que por lo tanto el régimen aplicable es el de funcionario público de carrera. Alegaron que el retiro del cargo que ocupaba debió justificarse en cualquiera de las causales establecidas en el artículo 53 de la Ley de Carrera Administrativa y cumpliendo con las exigencias de los artículos 62 y 63 de la Ley de Carrera Administrativa y 101 y siguientes del Reglamento General. Que las actuaciones de la Cámara Municipal mediante la cual se produjo de hecho, el retiro del cargo de carrera que ejercía el querellante, debe ser declara nulo de nulidad absoluta, toda vez que fueron “instrumentadas” con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Señalaron que la circunstancia de haber retirado al querellante de su cargo de carrera a través de la implementación de vías de hecho y, en consecuencia, haciendo caso omiso de la normativa que rige la materia, produce en la esfera de sus derechos una abierta violación a la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que “aún cuando no existe un acto administrativo que analizar, que de las propias actuaciones de la Cámara Municipal podemos entender que ésta última interpretó, erradamente, que el nombramiento de Coordinador de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal fenecía automáticamente con el inicio del nuevo período Municipal de Gobierno, tal como sucede con los cargos de Síndico Procurador, Secretario y Contralor Municipal, toda vez que la designación de la ciudadana Eloina Galíndez tuvo lugar en la sesión ordinaria N° 2 de fecha 14 de diciembre de 2000, de la Cámara Municipal que se instaló para el Gobierno Municipal correspondiente al período 2000-2004”. Alegaron que la actuación de la Administración parte de un falso supuesto, al considerar que el cargo de Coordinador de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal, es un cargo cuyo nombramiento fenece con el período municipal y que por lo tanto las nuevas autoridades estaban facultadas para proceder a nombrar un nuevo Coordinador y desconocer el derecho a la estabilidad que tiene el querellante. Por lo anterior, solicitaron se declare la nulidad absoluta de las “actuaciones” de la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, contenidas en el Acta de la Sesión Ordinaria N° 2 de fecha 14 de diciembre de 2000, mediante el cual se retiro del cargo de Coordinador de Relaciones Públicas al querellante, en consecuencia, su reincorporación al referido cargo y el pago de los sueldos dejados de percibir con los demás emolumentos como, vacaciones, aguinaldos, aumentos de sueldo, primas de antigüedad de profesionalización y por hijos, entre otros y la respectiva corrección monetaria, por último la condenatoria en costas hasta un máximo del 10% del valor de la demanda. 2.- En la oportunidad de dar contestación a la querella, la ciudadana Zandra Marrufo Díaz, en su carácter de Síndico Procuradora del Municipio Simón Planas del Estado Lara, argumentó lo siguiente: “Cuando se crea un Municipio con parte del territorio de otro, tal como es el caso del Municipio Simón Planas cuyo territorio pertenecía al Municipio Palavecino y de acuerdo al parágrafo cuarto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en el nuevo Municipio quedará rigiendo el ordenamiento jurídico vigente en la entidad matriz hasta tanto las autoridades legítimas procedan a sancionar los instrumentos jurídicos propios, es por ello que en el Municipio Simón Planas el ordenamiento jurídico vigente es el que regia en el Municipio Palavecino del Estado Lara, el cual es la entidad matriz, para el momento de la separación, por lo tanto la normativa vigente aplicable al caso en cuestión es la Ordenanza Sobre Administración de Personal de enero de 1979, y no la normativa establecida en la Ley de Carrera Administrativa, que pretende aplicar el recurrente. (…) La referida Ordenanza establece en el artículo 10, lo siguiente: ‘Son funcionarios públicos Municipales de libre nombramiento y remoción del Concejo Municipal, los siguientes:…ordinal 3°, los Directores, Coordinadores, Jefes, Adjuntos y demás cargos similares…’. (…) por lo tanto negamos que el ciudadano Roque Gustavo Graterol sea funcionario de carrera y que goce de estabilidad de acuerdo con el artículo 17 de la Ley de Carrera Administrativa. Todo ello por la poderosa razón de la autonomía normativa del municipio y por el principio de que la Ley Especial se aplica con primacía a la Ley General, por lo tanto, al no ser funcionario de carrera, no había necesidad de realizar un procedimiento especial para su destitución. Por lo tanto el acto administrativo recurrido mediante el cual se designó a la ciudadana Eloina Galíndez como Coordinadora de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal, contenida en el Acta de Sesión de Cámara N° 2 de fecha 14 de diciembre de 2000, es absolutamente válido y eficaz, no lesiona derechos subjetivos e intereses legítimos del recurrente ni de ningún otra persona o ente. (…) Observamos que el libelo de la demanda es ambiguo y oscuro, ya que por una parte recurren solicitando la nulidad del acto administrativo emanado de la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, de fecha 14 de diciembre de 2000 y por otro lado señalan que el derecho del recurrente se viola mediante ‘Vías de Hecho’. En el punto 3 del capítulo 3 del libelo subtitulado ‘Falso Supuesto de Derecho’, señala textualmente ‘aún cuando en el presente caso no existe un acto administrativo que analizar’ es por ello que cabe preguntarse, que están recurriendo las accionantes, un acto administrativo o una vía de hecho que lesiona intereses particulares”. III DEL FALLO APELADO Mediante decisión de fecha 8 de enero de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, declaró sin lugar la querella interpuesta, fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones: “El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pauta que los cargos de los Órganos de la Administración Pública son de carrera exceptuándose, los de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, los contratados y contratadas y los de obreros y obreras al servicio del estado, y como bien alega el recurrente, el artículo 2 de la Ley de Carrera Administrativa, pauta que los funcionarios públicos pueden ser de carrera o de libre nombramiento y remoción. Como bien señalan los defensores del Municipio; el Municipio Autónomo Simón Planas nació de una escisión, del Municipio Autónomo Palavecino, por lo que algunas de sus Ordenanzas, rige para el Municipio recurrido de conformidad con lo pautado en el parágrafo quinto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, así sucede como la Ordenanza Sobre Administración de Personal del entonces Concejo Municipal del Distrito Palavecino, el cual es aplicable al recurrente por estar vigente para la época en que prestó sus servicios, en cuyo artículo 10 pauta: Que son empleados de libre nombramiento y remoción los asesores técnicos y jurídicos y a pesar de que el propio recurrente reconoce en los informes que hasta la presente fecha, no ha sido dictado una Ordenanza de Administración de Personal en el Municipio Simón Planas, pretende se le aplique, las normas de la carrera que establecen los artículos 153 y siguientes de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, no obstante ello, no atacan la problemática de los empleados de libre nombramiento y remoción, que evidentemente, existen a todos los niveles de la Administración Pública. Alegan igualmente, que es inconsistente aplicar la Ordenanza de Administración de Personal de enero de 1979, por cuanto el 6 de abril de 2000, la misma se derogó en el Municipio Autónomo Palavecino, mediante la publicación en Gaceta Oficial de una nueva Ordenanza de Administración de Personal, aduciendo que no sería lógico, pretender aplicar a un Municipio, creado hace más de diez (10) años una Ordenanza derogada, sobre este punto pueden plantearse dos hipótesis a saber: a) Que la Ordenanza derogada en Palavecino, continúe vigente para Simón Planas y b) Que la nueva Ordenanza Municipal rija igualmente para el Municipio Simón Planas, esta segunda hipótesis, violente el espíritu y letra del parágrafo cuarto del artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. De lo parcialmente transcrito se evidencia que no habiendo el Municipio Simón Planas establecido una Ordenanza Sobre Administración de Personal dentro de su territorio y jurisdicción, está vigente la Ordenanza de Administración de Personal del entonces Concejo Municipal del Distrito Palavecino de enero de 1979, por cuanto las autoridades legítimas del Municipio Autónomo Simón Planas han optado por quedar, en el régimen transitorio, previsto en el parágrafo cuarto del mencionado artículo 21 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal. Ello así la Ordenanza antes mencionada no está vigente en el Municipio Palavecino, pero si lo está en el Municipio Simón Planas. Dado que el punto debatido es de mero derecho, este Tribunal se abstiene de entrar al análisis del material probatorio y como consecuencia de lo antes establecido, debe declarar sin lugar la demanda interpuesta por el ciudadano Roque Gustavo Graterol, por cuanto no goza de estabilidad funcionarial no sólo por lo establecido en el mencionado artículo 10 de la Ordenanza Sobre Administración de Personal mencionada supra, sino también lo pautado en el artículo 146 constitucional”. IV DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÓN En fecha 2 de abril de 2002, la apoderada judicial del querellante, presentó escrito contentivo de los fundamentos de la apelación, en los siguientes términos: Que en la oportunidad de la contestación de la querella, la Síndico Procuradora del Municipio Simón Planas intentó motivar en forma sobrevenida el nombramiento del funcionario que sustituyó en el cargo al querellante y la consecuente vía de hecho consumada al desincorporarlo de la nómina, por lo que alega que la representante del Municipio Simón Planas pretendió, con posterioridad a la consumación de los hechos, motivar en forma sobrevenida las actuaciones de la Cámara Municipal sosteniendo que en el Municipio Simón Planas, creado hace más de diez años, rige la Ordenanza derogada del Municipio Matriz (Municipio Palavecino) y no la Ley de Carrera Administrativa. En este sentido, señaló que “no es posible que un Municipio se rija por una Ordenanza derogada, existiendo una normativa nacional (Ley de Carrera Administrativa) de cuyo ámbito de aplicación no están excluidos los funcionarios públicos al servicio de los municipios, y en segundo lugar, que no es cierto, que el referido ente aplique tal Ordenanza, y en tal sentido, incorporé a los autos una resolución mediante la cual se destituyó a una funcionaria a su servicio fundamentada en la normativa de la Ley de Carrera Administrativa, señalando en los informes que dichas Resolución AMSP N° 023 reposaba en original en el expediente N° 6359 del Tribunal de la causa. En el fallo apelado el juzgador hizo caso omiso a tal circunstancia, siendo lo legal y lo debido anular las actuaciones de la administración una vez evidencia que ésta intentó motivar en forma sobrevenida sus actuaciones”. Aduce que en la contestación de la querella, la representante legal del Municipio Simón Planas sostuvo “que de acuerdo al contenido del artículo 10 de la Ordenanza Sobre Administración de Personal derogada del Municipio Palavecino, los Coordinadores son funcionarios de libre nombramiento y remoción para luego concluir y reconocer, que en vista de que mi representado no era, a su criterio, funcionario de carrera no había necesidad de realizar un procedimiento especial para su destitución. De lo anterior se entiende por interpretación a contrario, que a su criterio los funcionarios de libre nombramiento y remoción pueden ser destituidos, vale decir, objeto de la máxima sanción que establece la Ley para castigar el incumplimiento de expresas obligaciones o faltas, sin necesidad de emitir un acto administrativo instrumentado a través de un procedimiento que garantice el efectivo ejercicio de elementales derechos de rango constitucional como lo es el derecho a la defensa y al debido proceso”. Señala que el Tribunal de la causa, hizo caso omiso a la circunstancia de que la Administración retiró a su representado a través de un acto material de ejecución, sin haber dictado previamente un acto que le sirviera de fundamento, e hizo suyos, los argumentos de la parte querellada para declarar sin lugar la querella funcionarial incoada. Que “en el peor de los casos, y de ser correcto que su representado ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tenía derecho a que la Administración Municipal emitiera un acto administrativo de remoción en el que señalara las razones por las que el cargo, así como las funciones que realizaba, se consideran de confianza o de libre nombramiento y remoción, ya que cuando ello no sucede, el acto es nulo por inmotivación”. Que el a quo se limitó a transcribir los argumentos esgrimidos por la parte querellada, haciendo caso omiso de que la Administración vulneró en forma flagrante y grosera el derecho a la defensa y al debido proceso, hecho que, -según aduce- se evidenció del propio reconocimiento que hizo en juicio la representación legal del Municipio y de las pruebas promovidas. Por lo anterior, solicita a esta Corte se sirva revocar el fallo apelado y declare la nulidad del acto administrativo impugnado, en consecuencia, se ordene la reincorporación de su mandante con la cancelación de los sueldos dejados de percibir y demás emolumentos, tales como: vacaciones, aguinaldos, aumentos de sueldo, primas de antigüedad, de profesionalización y por hijos, entre otros, hasta el total restablecimiento de su situación jurídica subjetiva lesionada y la respectiva corrección monetaria. V CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte, pronunciarse acerca de la apelación interpuesta por la apoderada judicial del ciudadano Roque Gustavo Graterol, contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar la querella interpuesta. Al respecto se observa: La apoderada judicial del querellante, señaló en el escrito presentado para fundamentar la apelación, que “el Tribunal de la causa hizo caso omiso a la circunstancia de que la administración retiró a su representado a través de un acto material de ejecución, sin haber dictado previamente un acto que le sirviera de fundamento, e hizo suyos, los argumentos de la parte querellada para declarar sin lugar la querella funcionarial incoada y, (…) que se limitó a transcribir los argumentos esgrimidos por la parte querellada, haciendo caso omiso de que la administración vulneró en forma flagrante y grosera el derecho a la defensa y al debido proceso”. Al respecto, es necesario para esta Corte señalar el contenido de los artículos 243 y 12 del Código de Procedimiento Civil: “Artículo 243: Toda sentencia debe contener: …omisis... 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia.” “Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados. El juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia.” Al respecto se observa que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contiene el principio de congruencia que postula la obligación del juez de resolver sobre lo alegado por las partes intervinientes en el juicio con la finalidad de que la decisión guarde relación con el asunto debatido. Por lo que es obligación de los Jueces, de conformidad con los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, atenerse a todo lo alegado y probado por las partes en el proceso, sin poder sacar elementos de convicción fuera de éstos; y, de igual modo toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a las acciones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, como también, conforme al artículo 16 del mismo Código, mantener a las partes en los derechos y facultades comunes a ella, sin preferencias ni desigualdades. Al respecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de abril de 2000, caso: Guillermo Alonso Cerdeño vs. Luigi Faratro Ciccone, señaló lo siguiente: “(...) El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en éstos se formulen peticiones, alegatos o defensa que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa (...). (...) De lo antes expuesto, se evidencia que en acatamiento a lo dispuesto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el juez en la sentencia debe de manera clara y precisa, decidir todos los puntos objetos del debate, porque de no hacerlo, incurre en el vicio de incongruencia, el cual surge cada vez que el juez altera o modifica el problema judicial debatido entre las partes, bien porque no resuelve sólo lo alegado por éstos, o bien porque no resuelve sobre todo lo alegado por los sujetos del litigio (...)” (Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Abril 2000, Tomo 4, Oscar R. Pierre Tapia, Pág. 488). Ahora bien, del análisis de la sentencia apelada, no aparece en ninguna de sus partes que haya sido tomado en cuenta por el a quo los argumentos sobre los cuales el querellante solicitó la nulidad del acto administrativo impugnado ni mucho menos de los vicios que se le imputan a dicho acto, sólo se realizó un análisis en cuando a la Ordenanza aplicable en el Municipio Simón Planas del Estado Lara, obviando los argumentos esgrimidos por las partes. De allí que a criterio de esta Corte, el a quo estaba obligado por imperativo legal, a decidir con relación al pedimento alegado por el querellante, y no a guardar silencio sobre dicha solicitud sometida a su conocimiento y decisión, conllevando por ello al vicio de incongruencia establecido en el artículo 243, ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por lo que debe esta Alzada anular dicha sentencia, de conformidad con el artículo 244 eiusdem. Así se declara. Anulado como ha sido el fallo apelado, esta Corte pasa a conocer el fondo del asunto de conformidad con lo previsto en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se observa: Como punto previo, es menester para esta Corte pronunciarse en relación a la interrogante expuesta por la Síndico Procuradora del Municipio Simón Planas del Estado Lara, en la oportunidad de dar contestación a la querella, relacionado a “que están recurriendo las accionantes, un acto administrativo, o una vía de hecho que lesiona intereses particulares”. Al respecto, observa esta Corte que si bien es cierto del petitorio del recurso interpuesto se desprende que el querellante pretende la nulidad de las actuaciones de la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, contenidas en el Acta de la Sesión Ordinaria N° 2 de fecha 14 de diciembre de 2000, mediante la cual se designó a la ciudadana Eloina Galíndez, para ocupar el cargo que desempeñaba el querellante en el referido organismo, no es menos cierto, que del escrito de la querella se desprende que el querellante denuncia que en base a la “ilegal” actuación de la Cámara Municipal, se procedía a retirarlo de “hecho” del cargo que ocupaba, lo cual a su criterio se constituía en una vía de hecho. Lo expuesto denota que la querella sub exámine, no busca otra cosa que controlar la legalidad de la actuación material llevada a cabo por la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, a través de la cual se produjo el retiro del ciudadano ROQUE GUSTAVO GRATEROL. Ello así, esta Corte considera que el mérito de la apelación debe circunscribirse a examinar la legalidad de la vía de hecho o actuación material a través de la cual se produjo el retiro del querellante, sin entrar a conocer sobre la validez del acto por medio del cual el Municipio Simón Planas nombró una nueva Coordinadora de Relaciones Públicas. Así se declara. Determinado lo anterior, debe esta Corte entrar a revisar y considerar la forma en que fue retirado el querellante del cargo que venía desempeñando al servicio del Municipio Simón Planas, precisando que, al margen de la naturaleza jurídica que posea el cargo que ocupaba, es decir, independientemente que se trate de un servidor que ocupara un cargo de carrera o de libre nombramiento y remoción, su retiro debió realizarse por medio de un acto administrativo motivado, que evidenciara el cumplimiento del debido proceso y permitiera al funcionario conocer las razones en las cuales se fundamenta su remoción o retiro, garantizando así el derecho a la defensa del interesado. Así mismo, en el caso de que se tratase de un cargo de libre nombramiento y remoción, se debía indicar la norma de donde emana tal naturaleza del cargo removible. Así las cosas, esta Corte observa que el ciudadano Roque Gustavo Graterol, ingresó a la Administración Municipal el 9 de junio de 1998, según Acta de Sesión Ordinaria N° 23, mediante el cual paso de “personal contratado a nómina de empleado fijo” según consta al folio 12 y siguientes del expediente. Al folio 40 y siguientes del expediente consta el Acta de Sesión Ordinaria N° 2 de fecha 14 de diciembre de 2000, mediante la cual la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, nombró a la ciudadana Eloina Galíndez, Coordinadora de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal del referido Municipio. Así las cosas, del análisis realizado a las actas que integran el expediente, esta Corte observa que no existe en él mismo, pruebas que confirmen la existencia tanto del debido proceso necesario para el retiro del querellante, como del acto administrativo mediante el cual se haya retirado al querellante del cargo de Coordinador de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara, actuación enmarcada dentro de lo que en la doctrina y la jurisprudencia han denominado vía de hecho, cuyo supuesto se configura una vez que el actuar de la Administración, no se ajusta a los procedimientos o reglas legalmente establecidas para efectuar cualquier tipo de acto administrativo. Así lo ha señalado la Doctrina al afirmar “el concepto de vía de hecho es una construcción del derecho administrativo francés, en el que tradicionalmente se distinguen dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar los procedimientos establecidos por la norma que le ha atribuido ese poder (manque de procédure) (…) el concepto de vía de hecho comprende, por lo tanto, en la actualidad todos los casos en que la Administración Público pasa a la acción sin haber adoptado previamente la decisión que le sirva de fundamento jurídico y aquellos otros en los que el cumplimiento de una actividad material de ejecución comete una irregularidad grosera en perjuicio del derecho de propiedad o de una libertad pública”. (cfr. GARCIA DE ENTERRIA; Eduardo. Fernández; Tomás Ramón: Curso de Derecho Administrativo Tomo I. Madrid. 1997. P.796.) En este sentido, en el caso de marras este Órgano Jurisdiccional constata que el retiro del ciudadano ROQUE GUSTAVO GRATEROL del cargo de Coordinador de Relaciones Públicas es la consecuencia de una actuación material o vía de hecho de la Administración Municipal, puesto que se produjo sin que la autoridad competente del Municipio Simón Planas del Estado Lara, haya emanado un acto administrativo en el que se exprese la voluntad de dicho ente de retirar al querellante del cargo antes mencionado. De esta forma, se evidencia que el retiro del querellante se efectuó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Ante tal irregularidad, esta Corte debe inexorablemente declarar la nulidad absoluta del ilegal retiro del ciudadano ROQUE GUSTAVO GRATEROL y ordenar la reincorporación del querellante a un cargo de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, tomando en cuenta las variaciones que el sueldo hubiere experimentado en el tiempo, de cuyo cálculo ha de excluirse los bonos y beneficios socioeconómicos que impliquen la prestación efectiva del servicio salvo aquellos que impliquen la prestación del servicio activo, en la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara. Así se decide. En consecuencia, esta Alzada ordena al tribunal a quo la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto de los sueldos dejados de percibir durante el lapso en el cual el funcionario permaneció retirado de la Administración. Así se decide. Respecto a la corrección monetaria o indexación de los pagos dejados de percibir solicitado por el querellante, esta Corte los niega por cuanto el tipo de relación que vincula a la Administración con sus servidores es de naturaleza estatutaria que no constituye obligación de valor, puesto que implica el cumplimiento de una función pública. Así se declara. Con relación al alegato relativo a las costas procesales, es necesario para esta Corte señalar el contenido de los artículos 102 y 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, que son del tenor siguiente: “Artículo 102: El Municipio gozará de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al fisco nacional, salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley. Igualmente, regirán para el Municipio, las demás disposiciones sobre Hacienda Pública Nacional en cuanto le sean aplicables. Artículo 105: Para que proceda la condenatoria en costas contra el Municipio, será necesario que éste resulte totalmente vencido por sentencia definitivamente firme en juicio de contenido patrimonial. En ningún caso se condenará en costas al Municipio, cuando se trate de juicios contenciosos administrativos de anulación de actos administrativos municipales. El monto de la condenatoria en costas del Municipio, cuando proceda, no podrá ser exceder del diez por ciento (10%) del valor de la demanda. La retasa será siempre obligatoria. En todo caso, el Juez podrá eximir de costas al Municipio, cuando éste haya tenido motivos racionales para litigar.” De las normas transcritas supra, esta Corte observa, primero, que el Municipio goza de los mismos privilegios y prerrogativas que la legislación nacional otorga al Fisco Nacional, en relación al caso planteado, los Municipios tampoco podrán ser condenados en costas. En este sentido, si bien es cierto que los Municipios gozan de los mismos privilegios y prerrogativas que el Fisco Nacional, de conformidad con la norma antes transcrita, no es menos cierto que en la misma norma se establece que, “salvo las disposiciones en contrario contenidas en esta Ley.”, por lo que en el artículo 105 de la misma Ley, se determinó que efectivamente los Municipios si podrían ser condenados en costas, pero, sería necesario que éste resultare totalmente vencido por sentencia definitivamente firme, en los juicios de contenido patrimonial. Ahora bien, esta Corte observa que el Municipio Simón Planas del Estado Lara, no resultó totalmente vencido por cuanto ha sido desechado el alegato relativo a la corrección monetaria solicitada por el querellante, por lo cual, mal podría este Órgano Jurisdiccional condenar en costas al Municipio de conformidad con el artículo 105 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ello así, se desestima la condenatoria en costas solicitada por el querellante. Así se declara. Por lo anteriormente expuesto, esta Corte declara con lugar la apelación interpuesta por la Abogada María Elena Hernández, apoderada judicial del ciudadano Roque Gustavo Graterol, anula el fallo apelado y, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se decide. VI DECISIÓN Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por la abogada MARITZA ELENA HERNANDEZ, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano ROQUE GUSTAVO GRATEROL, contra la sentencia dictada en fecha 8 de enero de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar la querella interpuesta. 2.- ANULA el fallo dictado en fecha 8 de enero de 2002, por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, que declaró sin lugar la querella interpuesta. 3.- PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta por las abogadas MARITZA ELENA HERNANDEZ y CELIA CARMINA ARRAEZ RAMIREZ, apoderadas judiciales del ciudadano ROQUE GUSTAVO GRATEROL contra “las actuaciones” de la CAMARA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO SIMON PLANAS DEL ESTADO LARA, contenidas en el Acta de la Sesión Ordinaria N° 2 de fecha 14 de diciembre de 2000, mediante la cual se retiro del cargo de Coordinador de Relaciones Públicas de la Cámara Municipal del referido Municipio, en consecuencia, se ORDENA la reincorporación del querellante a un cargo de igual o superior jerarquía con el pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, salvo aquellos que impliquen la prestación del servicio activo, en la Cámara Municipal del Municipio Simón Planas del Estado Lara. 4.- SE ORDENA la correspondiente experticia complementaria del presente fallo. Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, en Caracas, a los…………………… ( ) días del mes de………………………… de dos mil tres (2003). Años: 192° de la Independencia y 144° de la Federación. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta, ANA MARIA RUGGERI COVA Ponente Los Magistrados, PERKINS ROCHA CONTRERAS EVELYN MARRERO ORTIZ LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO El Secretario Accidental, RAMON ALBERTO JIMENEZ Exp. -Nº 02-26992.- AMRC/l.-