TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 02-2225

-I-
NARRATIVA

En fechas 10 de junio de 2002, y 23 de octubre de 2002, la ciudadana CARMEN S. VILLEGAS C., titular de la cédula de identidad N° 6.644.350, asistida por las abogadas Xiomara Pérez Daris, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 30780 y Violeta de Jesús Guerrero, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.733, respectivamente, apeló del auto dictado en fecha 8 de mayo de 2002, por el Juzgado de Sustanciación del Extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, mediante el cual declaró inadmisible la querella interpuesta por la mencionada ciudadana contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (I.N.C.E).

En fecha 30 de octubre de 2002, el Juzgado Superior Primero de Transición de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, oyó la apelación en ambos efectos y ordenó remitir el presente expediente a esta Corte de conformidad con lo establecido en el Ordinal 4° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 5 de noviembre de 2002 se dio cuenta a la Corte. En esta misma fecha se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA a los fines de que esta Corte decida sobre la apelación interpuesta.

En fecha 20 de noviembre de 2002, las abogadas Rosa María Plessmann Rotondaro y Xiomara Pérez Daruiz, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 17.691 y 30.780, actuando con el carácter de apoderadas judiciales de la parte querellante presentaron escrito de fundamentación.

En fecha 28 de noviembre de 2002, comenzó la relación de la causa.

En fecha 17 de diciembre de 2002 se abrió la causa a pruebas.

En fecha 14 de enero de 2003 se agregó escrito de pruebas presentado en fecha 8 del mismo mes y año por la parte querellante asistida de abogado; asimismo se dio inicio al lapso de tres (3) días de despacho para que las partes presentaran escrito de oposición a las pruebas promovidas.

En fecha 29 de enero de 2003, el Juzgado de Sustanciación de esta Corte admitió las pruebas promovidas por no ser ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la definitiva.

En fecha 29 de enero de 2003, el Juzgado de Sustanciación ordenó remitir el presente expediente a la Corte, a los fines de que continuara el curso de Ley de conformidad con lo establecido en el artículo 167 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En fecha 18 de febrero de 2003, se fijó el décimo (10°) día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de informes en la presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 166 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 13 de marzo de 2003, oportunidad fijada para que tuviese lugar el acto de informes, se dejó constancia de que comparecieron las apoderadas judiciales de la parte querellante a consignar su respectivo escrito. En esta misma fecha se dijo “Vistos”.

Reconstituida la Corte en virtud de la nueva Junta Directiva celebrada en fecha 5 de marzo de 2003, se ratificó la Ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

En fecha 14 de marzo de 2003, se acordó pasar el presente expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio del presente expediente pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

ANTECEDENTES

La parte accionante expone en su escrito libelar los siguientes argumentos:

Que el acto de remoción afecta sus derechos e intereses y que por esa razón recurrió del mismo por ante el Comité Ejecutivo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y que de conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos solicitó el reconocimiento o nulidad absoluta del acto administrativo N° 294-000-393 de fecha 1 de agosto de 2001, contentivo de su remoción.

Que fue notificada del acto de retiro en fecha 3 de septiembre de 2001 dictado por el I.N.C.E mediante cartel de notificación publicado en el Diario El Nacional de fecha 14 de septiembre del mismo mes y año.

Que siendo que la publicación del acto de retiro se produjo el 14 de septiembre de 2001, de conformidad con lo establecido en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo dispuesto en el artículo 42 eiusdem se tuvo como notificado a los fines de ejercer los recursos correspondientes el 5 de octubre de 2001. Que acudió en fecha 26 de octubre de 2001 por ante la Junta de Avenimiento del INCE Caracas a los fines de presentar escrito de solicitud de Conciliación contra el acto de retiro.

Que los actos administrativos en los cuales se remueve y posteriormente retira a la recurrente son absolutamente nulos de conformidad con lo establecido en el ordinal 4° del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el acto administrativo que decidió retirarla del cargo que venía desempeñando en el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E) “…OPERÓ LA VOLUNTAD DE LA Gerente General de Recursos Humanos, actuando con MANIFIESTA INCOMPETENCIA pues no tiene conferida potestad, facultad o atribución para ello y es un acto para el cual no se le otorgó ni tan siquiera (sic) DELEGACIÓN para ello”.

Que la publicación del mencionado cartel de fecha 14 de septiembre de 2001 tiene por objeto notificarla de un Oficio “…por resultar infructuosas las gestiones de reubicación e ‘infrunctuosas’ también las diligencias practicadas para hacer(le) ‘entrega’ del ‘Oficio N° 294.000-476 de data 03 SEP 2001’ siendo el caso que no señala que órgano se encargó de practicarlas; donde; cuando; como; ante quien o quienes; en que lugares y forma de hacer las supuestas Actuaciones, habida cuenta que no expresa el fundamento legal que le otorga la facultad, potestad o atribución de retira(la).
En ningún momento se (le) ha informado que se pretendía hacer(le) tal entrega y desconocía de dicho Oficio hasta que conoció de su publicación pues ni personalmente ni en (su) domicilio o residencia se diligenció Notificar(lo)”.

Que el Comité Ejecutivo del INCE no tiene atribución para aprobar su remoción. Que tampoco se le confiere facultad para removerle del cargo, ya que la remoción de un funcionario de carrera “…amerita de un procedimiento a tenor de lo dispuesto en la Ley de Carrera Administrativa y su Reglamento General”.

Que el acto por el cual se le remueve del cargo viola lo establecido en el artículo 18 ordinales 5°, 7° y 8° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 19 eiusdem.

Que ejerció el cargo de Jefe de División e Información , pero que desde el 8 de enero de 2001 comenzó a ejercer el cargo de Jefe de División en el área de Capacitación y Desarrollo Personal Docente, “…vale decir que lo estaba ocupando a la fecha de decidirse REMOVERLO del cargo que ocupaba con anterioridad y es el caso que no pue(de) ser REMOVIDA de un cargo que no OCU(PA), estando en consecuencia el Acto contenido en el Anexo ‘B’ viciado de nulidad absoluta por ser de imposible ejecución”.

Que el acto recurrido lo identifica como funcionario de carrera, “…pese a pretender, por otra parte, considera(la) como de libre nombramiento y remoción, situación por demás contradictoria pues está afiliada al Sindicato Convención Colectiva de Empleados Públicos del INCE y amparada por la Convención Colectiva no estando exceptuada a tenor de la Cláusula Tercera del mismo…”

Que de conformidad con el contenido del cartel de notificación, “…su RETIRO es efectivo desde el 03 de septiembre de 2001 lo cual amén de todas las ilegalidades en las que se había incurrido para mayor corolario obvian que los actos administrativos surten sus efectos a partir de su notificación a los interesados de tal manera que mal pue(de) ser considerada RETIRADA DE LA INSTITUCIÓN a partir del 3 de septiembre siendo que se (le) notificó mediante cartel publicado en Prensa en fecha POSTERIOR es decir el 14 de septiembre de 2001 y en consecuencia se (le) entiende notificada en fecha 05 de Octubre de 2001”, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con lo dispuesto en el artículo 42 “…y ello debe acogerse de conformidad con lo que establece dicha ley en su Artículo 41…”.

En virtud de lo anteriormente expuesto solicitó se declarara con lugar la presente querella, y se ordenara su inmediata reincorporación al cargo que venía ocupando o a otro de igual o similar jerarquía y el correspondiente pago de los sueldos dejados de percibir desde su ilegal retiro.

DEL FALLO APELADO

El Juzgado de Sustanciación del Extinto Tribunal de la Carrera Administrativa declaró INADMISIBLE la querella interpuesta. Para ello razonó de la siguiente manera:

“…Ahora bien, consta en Autos, ejemplar del Diario ‘El Nacional’ de fecha Catorce (14) de septiembre de Dos Mil Uno (2001), en el cual fue publicado ‘CARTEL DE NOTIFICACIÓN’, contentivo del Acto Administrativo de retiro y por mandato del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación.
Realizado el cómputo pertinente desde la fecha en que se entiende notificado, hecho que tuvo lugar a partir del Ocho ( 08) de Octubre de Dos Mil Uno (2001), hasta la interposición de la querella el Veintitrés (23) de abril de Dos Mil Dos (2002), transcurrió Seis (06) meses y Quince (15) días, operando la caducidad de la acción, en consecuencia, se declara INADMISIBLE el presente recurso de conformidad con lo previsto en el Artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa…”.

DEL ESCRITO DE FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN

En fecha 20 de noviembre de 2002 las apoderadas judiciales de la ciudadana Carmen S Varguillas C., presentaron escrito de fundamentación a la apelación interpuesta, lo cual hicieron en los términos siguientes:

Que su mandante era titular del cargo de Jefe de División de Capacitación y Desarrollo del Personal Docente.
Que del acto de remoción se desprende que en reunión del Comité Ejecutivo N° 1869 del 31 de julio de 2001 se aprobó removerla del cargo de Jefe de Documentación e Información adscrita a la Gerencia de Investigación y Capacitación en Formación Profesional de la Gerencia General de Formación Profesional y que pasaría a situación de disponibilidad por un mes.

Que el acto de remoción de fecha 1 de agosto de 2001 emanó del INCE Caracas y que además dicho acto no surtía efecto alguno por cuanto su mandante ocupaba el cargo de Jefe de División y Desarrollo del Personal Docente, que sin embargo “…recurrió del mismo y a la vez solicitó el Reconocimiento o Declaratoria de Nulidad Absoluta del Acto administrativo, los cuales interpuso por ante el Comité Ejecutivo del INCE (Caracas)…”.

Que se desprende de las pruebas que se encuentran consignadas a los autos que interpuso solicitud de conciliación ante la Junta de Avenimiento del INCE Caracas contra el acto de retiro dictado por la parte querellada de fecha 3 de septiembre de 2001. Que no ha recibido respuesta alguna de los recursos por ésta interpuestos ni de la solicitud de conciliación, “…sólo verbalmente se le decía que se estaba estudiando el caso…”.

Que “…huelga referir que no se le dio respuesta posterior ni fue entregado el cargo de Jefe de División de Documentación e Información, como tampoco se le permitió seguir ocupando el cargo de Jefe de División de Capacitación y Desarrollo del Personal Docente y todas las gestiones efectuadas resultaron infructuosas por lo que se procedió a interponer la Querella en fecha 23 de abril de 2002, lo que dio lugar a que se dictara una sentencia Interlocutoria donde se computa el 8 de octubre del 2001 como la fecha de los hechos y a partir de la cual comenzaban a correr los 6 meses para interponer la acción y que se había producido la caducidad siendo que consideraron, para emitir ese juicio, el Cartel publicado en Prensa, cual es uno de los muchos anexos agregados al escrito de la Querella, para demostrar cuanto se expone y alega en la Querella”.

-II-
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la parte recurrente y al efecto observa lo siguiente:

La parte apelante alegó que en virtud de que todas las diligencias interpuestas por ante el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E.) fueron infructuosas procedió a interponer la presente querella en fecha 23 de abril de 2002, “…lo que dio lugar a que se dictara una sentencia interlocutoria donde se computa el 8 de octubre del 2001 como fecha de los ‘hechos’ y a partir de la cual comenzaban a correr los seis meses para interponer la acción y que se había producido la caducidad siendo que consideraron, para emitir ese juicio, el Cartel publicado en Prensa”.

Esta Corte observa que el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa declaró en fecha 8 de mayo de 2002 lo siguiente:

“…Consta en Autos, ejemplar del Diario ‘El Nacional’ de fecha Catorce (14) de Septiembre de Dos Mil Uno (2001), en el cual fue publicado ‘Cartel de Notificación’, contentivo del Acto Administrativo de retiro y por mandato del artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación.
Realizado el cómputo pertinente desde la fecha en que se entiende notificado, hecho que tuvo lugar a partir del ocho (08) de octubre de Dos Mil Uno (2001), hasta la interposición de la querella el Veintitrés (23) de abril de Dos Mil Dos (2002), transcurrió Seis (06) meses y Quince (15) días, operando la caducidad de la acción, en consecuencia, se declara inadmisible el presente recurso de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa”.

Ahora bien esta Corte observa que de los alegatos expuestos en la presente querella se evidencia que la parte querellante solicitó la nulidad tanto del acto de remoción de fecha 1 de agosto de 2001 como del acto de retiro de fecha 3 de septiembre del 2001 publicado en el Diario El Nacional en fecha 14 de septiembre de 2001, respectivamente, dictados por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E).

A los fines de determinar si en el presente caso operó la caducidad de la querella interpuesta esta Corte considera necesario hacer las siguientes consideraciones:

En reiterada jurisprudencia se ha señalado que la remoción está dirigida a privar al funcionario de la titularidad del cargo que venía desempeñando, siendo una excepción al régimen de estabilidad de que gozan los funcionarios públicos, siendo aplicable sólo en los supuestos expresamente señalados en la Ley, como es el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción y a los funcionarios afectados por una medida de reducción de personal. Debe igualmente destacarse que, la remoción en el caso de funcionarios de carrera, no pone fin a la relación de empleo público, ya que el funcionario puede ser reubicado a un cargo de similar jerarquía y remuneración al que desempeñaba.

En cambio, el retiro sí implica la culminación de la relación de empleo público, en los casos de ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción o, que se vea afectado por una medida de reducción de personal tal como se establece en los artículos 84 y siguientes del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa.

De lo anterior se concluye que los actos de remoción y retiro son diferentes, producen consecuencias distintas, se fundamentan en normas que regulan supuestos de hechos disímiles y requieren procedimientos administrativos particulares para su emanación. El acto de retiro, como antes se señaló, no implica necesariamente un acto de remoción previo, siendo que, aún en el caso de que el retiro se produzca luego de una remoción y de una gestión reubicatoria infructuosa, es un acto independiente de aquél, por las características de uno y de otro que antes fueron explicadas. Entonces, si bien es cierto que hay ocasiones en las que ambos actos están vinculados en una relación de precedencia (remoción y luego retiro), pero no de causalidad, esa relación procedimental no altera el hecho de que se trata de actos distintos y susceptibles de producir vicios diferentes y efectos distintos a su destinatario.

Es por ello que la jurisprudencia de esta Corte admite que el acto de remoción puede ser válido, mientras que el de retiro puede ser nulo, puesto que los vicios que pueden afectar a uno y a otro son distintos (ver, entre otras, sentencia de fecha 22 de marzo de 1994, expediente 87-7426); o puede ser que el querellante impugne el acto de retiro y no el de remoción, caso en el cual el juicio del Tribunal ha de recaer sólo sobre aquél (sentencia de fecha 09 de febrero de 1995, expediente 88-8973). Asimismo, puede haber operado la caducidad con respecto a la remoción y no con respecto al retiro, ya que al ser dictados en tiempos distintos, el cálculo para determinar la caducidad de uno y otro es diferente. Todo ello no es más que la consecuencia lógica de la premisa conceptual conforme a la cual -se insiste-, la remoción y el retiro son actos diferentes.

Precisado lo anterior, esta Corte observa que se evidencia de autos que la recurrente impugnó el acto de remoción N° 294-000-393 afirmando que fue notificada el 31 de julio de 2001. Asimismo se pudo comprobar del folio 21 del presente expediente, que se interpuso la querella en fecha 23 de abril de 2002.

De un simple cómputo realizado entre la fecha de notificación del acto de remoción, hasta el ejercicio de la acción se constata que transcurrió un lapso superior al de 6 meses establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, por lo cual se declara la caducidad respecto del acto de remoción.

Con respecto al acto de retiro esta Corte observa lo siguiente:

La parte recurrente en su escrito libelar alegó que la Administración nunca realizó las gestiones necesarias a los fines de notificarla personalmente del acto de retiro de fecha 3 de septiembre de 2001 siendo entonces que la parte querellada, es decir, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (I.N.C.E) publicó el cartel de notificación el 14 de septiembre de 2001 en el Diario el Nacional el cual es del tenor siguiente:

“…Por cuanto resultaron infructuosas las diligencias practicadas con el fin de hacer entrega a la ciudadana CARMEN S. VARGUILLAS C. (…) del Oficio N° 294.000-476 de data 03 SEP 2001, mediante el cual se le notifica del retiro del Instituto Nacional de Cooperación Educativa de conformidad con el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, procedemos a hacer la publicación del acto administrativo contenido en el referido Oficio el cual es del tenor siguiente (…). De considerarse lesionada por esta decisión puede acudir a la Instancia de conciliación que prevé el artículo 15 de la Ley de Carrera Administrativa, agotada la cual, (artículo 16 eiusdem), podrá interponer por vía jurisdiccional el recurso que consagra el artículo 64 de la mencionada Ley ante el Tribunal de la Carrera Administrativa. Ambos recursos deberán interponerse dentro del lapso de seis (6) meses contados a partir de la notificación del acto de retiro. (…) advertimos a la interesada que quince (15) días después de la publicación de este cartel se tendrá por notificada del oficio trascrito, según lo pautado en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Así las cosas esta Corte considera necesario traer a colación sentencia dictada por la Sala Político Administrativa de fecha 26 de febrero de 2002, (caso: Alfredo Amaro León) en la cual estableció con respecto al lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso administrativo contra los actos administrativos de efectos particulares lo siguiente:

“…De esta forma, el lapso de caducidad para interponer el recurso contencioso administrativo de nulidad contra actos de efectos particulares comienza a partir de la notificación efectuada en la forma prescrita en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el cual señala:
‘…la notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba…’.
Por otra parte, debe esta Sala señalar que todas las formalidades de la notificación son de absoluta observancia, pues de cumplirse comienza a correr el lapso de caducidad del referido recurso. Sin embargo, debe advertirse también que cuando no ha habido notificación formal pero consta fehacientemente que el interesado ha tenido conocimiento de la decisión proferida por la Administración, no podrá alegar la falta de notificación para eventualmente reabrir un lapso de caducidad”. (Subrayado de esta Corte).

Partiendo de ello, se observa que la propia querellante interpuso en fecha 26 de octubre de 2001 por ante la Junta de Avenimiento del Instituto de Cooperación Educativa (INCE) Caracas solicitud de conciliación respecto del aludido acto de retiro, de lo que se evidencia que para esa fecha (26-10-2001) la parte querellante tenía conocimiento del acto administrativo de retiro dictado el 3 de septiembre de 2001. Incluso la propia querellante afirma en su libelo que se le entendía notificada “…en fecha 5 de octubre de 2001…”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

En virtud de lo anteriormente expuesto se observa que el lapso de interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad comenzaba a computarse luego de transcurridos 15 días después de la publicación del mencionado Cartel. Así los 15 días vencieron el 5 de octubre de 2001 comenzando a computarse el lapso de caducidad de seis meses el 8 del mismo mes y año venciendo el lapso el 8 de abril de 2002 de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa.

Así las cosas de los autos se desprende que la recurrente interpuso la presente querella el 24 de abril de 2002, luego de de haber transcurrido seis (6) meses y quince (15) días, desde que se entendió notificada del acto de retiro, siendo así y teniendo en cuenta que el lapso establecido para interponer la querella en los términos que establecía el artículo 82 de la Ley de Carrera Administrativa, es de caducidad, lapso que corre fatalmente y que no admite interrupción ni suspensión contado a partir del momento en que se produce la notificación del acto a recurrir, esta Corte concluye que la presente querella fue interpuesta luego de transcurridos los seis (6) meses a que se refiere el artículo antes señalado también respecto al acto de retiro.

En consecuencia esta Corte declara sin lugar la apelación ejercida y se confirma el fallo apelado. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

1. SIN LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana CARMEN S. VILLEGAS C., titular de la cédula de identidad N° 6.644.350 asistida por la abogada Xiomara Pérez Daris, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 30.780, contra la sentencia dictada el 8 de mayo de 2002 por el Juzgado de Sustanciación del extinto Tribunal de la Carrera Administrativa, en la que declaró INDAMISIBLE la querella interpuesta por la referida ciudadana, contra el INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (I.N.C.E).

2. SE CONFIRMA el fallo apelado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la sala de sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ( ) días del mes de de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente
La Vice-Presidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Magistrados:

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Secretario Acc.,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

Exp. N° 02-2225
JCAB/G