MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTIZ


Mediante Oficio Nº 237-02-5553 de fecha 25 de febrero de 2002, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental remitió a esta Corte el expediente contentivo de la querella interpuesta por la ciudadana CLEMENCIA ACERO VELASCO, venezolana, abogada, titular de la cédula de identidad Nº 5.685.559, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 42.263, actuando en su propio nombre y representación, contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 16 del 1º de noviembre de 2000, publicada en el Diario “El Tiempo” del 5 de diciembre de 2000 con efectos a partir del 27 de diciembre de 2000, emanada de la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO.

La remisión se efectuó por haber sido oída en ambos efectos la apelación interpuesta por la abogada JUANA ARAUJO DE CALLES, inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 19.755, actuando con el carácter de Procuradora General del Estado Trujillo, contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado en fecha 8 de noviembre de 2001, la cual declaró con lugar la querella interpuesta.

El 3 de abril de 2002 se dio cuenta a la Corte. Por auto de la misma fecha se designó ponente a la Magistrada EVELYN MARRERO ORTIZ, fijándose el décimo día de despacho siguiente para comenzar la relación de la causa.

En fecha 24 de abril de 2002, la abogada JUANA ARAUJO DE CALLES, actuando con el carácter de Procuradora General del Estado Trujillo, consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación, en atención con lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

El 25 de abril de 2002, comenzó la relación de la causa.

El 15 de mayo de 2002, se abrió el lapso de cinco días de despacho para la promoción de pruebas, el cual venció el 28 de ese mismo mes y año.

En fecha 31 de julio de 2002, oportunidad fijada para que tuviera lugar el Acto de Informes se dejó constancia que sólo la parte actora consignó su escrito.

Vencido el lapso establecido en el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 31 de julio de 2002 la Corte dijo “VISTOS”.

Juramentadas las nuevas autoridades directivas, esta Corte quedó constituida de la siguiente manera: Presidente Juan Carlos Apitz Barbera; Vicepresidenta, Ana María Ruggeri Cova; Magistrados: Evelyn Marrero Ortiz, Luisa Estella Morales Lamuño y Perkins Rocha Contreras, ratificándose ponente a la Magistrada quien con tal carácter suscribe el fallo.

Efectuada la lectura del expediente en los términos establecidos en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, pasa la Corte a decidir, previas las siguientes consideraciones:




I
ANTECEDENTES

En fecha 14 de febrero de 2001, la ciudadana CLEMENCIA ACERO VELASCO, actuando en su propio nombre y representación, interpuso querella funcionarial por ante el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, para que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 16 de fecha 1º de noviembre de 2000 (folios 151 y 152), publicada en el Diario “El Tiempo” del 5 de diciembre de 2000 (folio 16), suscrita por el Gobernador del Estado Trujillo, mediante la cual le notificaron su destitución del cargo que desempeñaba como Abogado Jefe I, adscrita a la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo y el ordinal 4º del artículo 73 eiusdem, es decir, por abandono del cargo. Igualmente, solicitó la reincorporación al cargo que desempeñaba y el pago de los “salarios” ilegalmente retenidos desde su traslado a la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Trujillo hasta el momento de la nulidad de su destitución, tomando en cuenta los aumentos salariales que se hayan generado en el cargo; el bono presidencial y la bonificación de fin de año del año 2000.

II
DE LA SENTENCIA APELADA

En fecha 8 de noviembre de 2001, el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental declaró con lugar la querella interpuesta (folios 246 al 253). Fundamentó su decisión en los términos siguientes:

“Alega el recurrente que en fecha 27 de diciembre de 2000, según lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedmientos Administrativos, le fue formalmente notificado de su destitución, a pesar de estar gozando de reposo médico.
(omisiss)
Las normas comentadas, ordenan que se agote primero la notificación personal, y solo en el supuesto de que ello no sea posible, se intentará la notificación por la imprenta, debiendo dejarse establecido que las notificaciones, deben hacerse cumpliendo con los pasos legalmente pautados, por virtud del principio de legalidad, el cual obliga a la administración a actuar conforme a derecho, no siendo posible que la administración escoja en forma arbitraria el procedimiento a seguir.
En el caso de autos este tribunal observa, que la administración no trajo el expediente Administrativo incoado en contra del recurrente, simplemente se limitó a traer en las pruebas veintinueve folios útiles para ser agregados al expediente, expediente administrativo que fue requirido al Director de Personal de la Comandancia General de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, en el propio auto de admisión de fecha 23 de febrero de 2001.
La ausencia de tal expediente administrativo, obra en contra de los intereses de la administración, por cuanto al no serle remitido a este tribunal, a pesar del requerimiento al efecto, de allí debe inferirse conforme pauta el artículo 1399 del Código Civil la no existencia de procedimiento administrativo, lo que encuadra dentro de la causal de nulidad absoluta, prevista en el segundo aparte del ordinal 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Pero el acto administrativo, contiene otros vicios no denunciados, en efecto, se esta en presencia de una clásica desviación de poder por parte de la administración, la cual queda demostrada por los siguientes hechos que constan en autos: Al recurrente se le ordenó ponerse a la orden de la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Trujillo, y por consiguiente no se especificó, que iba a hacer en dicha oficina o cual iba a ser su nuevo destino público, lo que violenta el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo; por otra parte, este tribunal debe presumir que es cierto que no se le permitió al recurrente, firmar el libro de personal y esta presunción viene del hecho cierto de no existir en autos el expediente administrativo; otro hecho tipificante de la desviación de poder es a juicio de este tribunal el haber notificado por prensa sin tener constancia en autos, de que fue imposible la notificación en la residencia o domicilio de la parte recurrente. Es así como el Profesor Enrique Meier E., en su obra Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo, editada por Editorial jurídica Alva S.R.L., Caracas 1991, al hablar de la prueba de la desviación de poder, establece que la misma comporta dos niveles diferentes a saber: ´a) Un primer nivel primario, directo o inmediato referido a los elementos tangibles y objetivos del acto: la competencia, el objeto, el procedimiento...´ En cuanto a uno de los niveles primarios reseñados por el autor citado, esta la prueba de la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido y al efecto señala, que todo procedimiento, requiere de un cuerpo material, que es el expediente en el cual deben constar los actos de tramite en que consiste el procedimiento, alegando el referido autor que ´...Cuando se dicta el acto con absoluta prescindencia del procedimiento exigible, usualmente no existe siquiera el expediente. Esta modalidad burda y grosera de vicio en el procedimiento es demostrable, en consecuencia sin ninguna dificultad...´cual ocurre en el caso de autos. Un segundo nivel denominado por Meier b) ´...Nivel secundario´ que también es llamado directo o mediato, se relaciona con aquellos elementos o requisitos del acto cuya ilegalidad, cuando existe no se evidencia de un examen superficial, sino que requiere de una investigación mas acuciosos de la perspicacia del Juez Contencioso Administrativo, tal es lo que sucede con la causa y el fin del acto (El abuso y la desviación de poder).
.....normalmente la intención desviada del autor del acto, emerge del procedimiento seguido en la tramitación y notificación del acto de que se trate, en el caso de autos, la intención desviada de la administración del estado Trujillo, emerge para este juzgador de la falta de eficacia del acto, al no haber sido notificado en principio en la residencia o en el domicilio del recurrente.
Es así como la Corte Suprema de Justicia, en Sala Político Administrativa, en sentencia del 12 de diciembre de 1989, caso Miguel Pérez Benítez, se refirió al expediente administrativo de la siguiente forma: Uno de los elementos fundamentales del procedimiento contencioso, es el expediente administrativo, que como dato procesal, ha de incorporarse al juicio por exigencia del artículo 123 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
(omisiss)
Al igual que el fraude en materia civil, la desviación de poder, suele presentarse al juez, por vía indiciaria y raras veces por vía directa, por lo que el Juez Contencioso debe extraer de los hechos de autos, las presunciones, que su buen juicio le indiquen, para poder determinar si hubo o no desviación de poder, en este sentido este tribunal aprecia como evasivo la correspondencia recibida por el Jefe de la División de Recursos Humanos de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo de fecha 07 de mayo de 2001, en el cual le notifica a este tribunal que debe solicitar a la Dirección de Recurso Humanos de la Gobernación del Estado el expediente administrativo del recurrente, por cuanto según su dicho, el recurrente junto con la ciudadana Clemencia Acero fueron puestos a la orden de la Dirección de Política de la Gobernación del Estado Trujillo, según oficio 1596 de fecha 11 de octubre de 2000, cuando consta que el propio Jefe de la División de Recursos Humanos de la referida Fuerzas Armadas el 11 de octubre de 2000 puso a la orden al recurrente de la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Trujillo, ambas comunicaciones pueden leerse a los folios 118 y 119 respectivamente, es de hacer notar que en la comunicación remitida a este tribunal que corre al folio 118 del expediente 5552, el mismo funcionario dice haber puesto al recurrente a la orden de la Direccción de Política del Estado, quien a su vez lo remitió a la orden de la Direccción de Recursos Humanos de la Gobernación, según oficio Nº P-1111 de fecha 13 de octubre de 2000, pero al folio 16 del presente expediente según oficio S/N del 11 de octubre de 2000 el Jefe de Recursos Humanos de la F.A.P.E.T., dijo que cumpliendo instrucciones del Comandante Jesús Ramón Peña, le notificaba, que a partir del 11-10-2000, fue puesto a la orden de la Oficina de Personal de la Gobernación del Estado Trujillo, es decir que el contenido de ambos oficios es contradictorio, ya que al folio 16 dice haber puesto al recurrente a la orden de la Dirección de Recursos Humanos, mientras que al folio 118 del expediente 5552, dice haberlos puesto a la orden de la Dirección de Política de estado todo el mismo día 11 de octubre de 2000.
De los dos oficios anteriores este tribunal infiere los siguientes hechos: a) El Jefe de División de Recursos Humanos de la F.A.P.E.T., evadió enviar el expediente administrativo, supuestamente incoado en contra del recurrente b) Que el referido funcionario en alguno de los dos oficios a que se hizo alusión esta mintiendo sobre el destino del recurrente y tal hecho debe presumirse que es para encubrir el verdadero motivo del acto.
Por otra parte la División de Recursos Humanos de la Gobernación del Estado Trujillo, remitió a este tribunal veintinueve folios para ser agregados a este expediente, pero no remitieron el expediente administrativo, a pesar de que la Procuradora del Estado estaba al tanto de que se había solicitado el mismo y siendo ella la representante legal de dicho estado era su deber agenciar la remisión del referido expediente administrativo al tribunal y, el no hacerlo así, hace presumir a este juzgador la inexistencia del mismo, lo que aunado a la falta de eficacia de la notificación del acto al violentarse, la regla legal expresa contenida en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se desprende de ello que hubo desviación de poder al dictar el acto administrativo y así se decide.
Pero por si lo anterior no fuere suficiente, debe señalarse, que al no apertularle expediente administrativo, se le violentó al recurrente el debido proceso lo cual encuadra dentro del ordinal primero del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por violación del artículo 49.1 constitucional y así se decide.
En razón de lo expuesto este Tribunal, considera su deber declarar que el Acto Administrativo de destitución es NULO DE NULIDAD ABSOLUTA, por encuadrar en los numerales 1ro y 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto al recurrente se le violó su derecho al debido proceso, previsto en el artículo 49.1 constitucional y el acto sancionatorio de destitución fue dictado con prescindencia total y absoluta de procedimiento, conforme pauta el 2do aparte del numeral 4to del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y como consecuencia de la referida nulidad este Tribunal le ordena al Estado Trujillo, reincorpore al recurrente, al cargo que ocupaba como ABOGADO JEFE I, adscrito a la Comandancia General de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo o a uno de similar jerarquía, ordenándose igualmente, se le cancele al recurrente los sueldos dejados de percibir y demás prestaciones socio-económicas, que no requieran prestación personal del servicio, aumentadas con los incrementos que por el transcurso del tiempo haya obtenido un cargo igual o de superior jerarquía desde la fecha de su ilegal retiro que lo fue el 27 de diciembre de 2000 hasta la fecha en que sea ordenada la ejecución voluntaria del presente fallo.
(omisiss).
Por cuanto el presente juicio comenzó antes del 20 de mayo de 2001, fecha en que desaplicó el beneficio procesal de notificación a los Síndicos y Procuradores, por ser conculcador del derecho de igualdad ante la Ley, este tribunal por aplicación analógica de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, otorga un plazo de ocho (08) días de despacho, para que la Procuradora General del estado Trujillo o sus apoderados sustitutos se den por notificados y una vez conste en autos dicha notificación, comenzará a correr el lapso de apelación correspondiente”. (Sic).

III
DE LA FUNDAMENTACION A LA APELACION

En fecha 24 de abril de 2002, la abogada JUANA ARAUJO DE CALLES, actuando con el carácter de Procuradora General del Estado Trujillo, consignó Escrito de Fundamentación de la Apelación (folios 276 al 280), en el cual alegó:

Que la recurrente fue destituida con apego al procedimiento disciplinario consagrado en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo y su Reglamento, “ya que la ciudadana CLEMENCIA ACERO abandono sus labores habituales al no presentarse a su lugar de trabajo desde el 20 de Octubre de 2.000, fecha en la que la ciudadana CLEMENCIA ACERO, se presentó por ante la División de Recursos Humanos de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Trujillo, dándose por notificada de su traslado hasta la fecha de la publicación de la Resolución Nº 16 de fecha 05 de Diciembre de 2.000.”.

Alega, que la destitución de la actora se ajustó a los parámetros legales establecidos en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo y en su Reglamento, sin violentar ni coartar sus derechos ya que fue notificada de su traslado y no se presentó ante la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Trujillo.

Denuncia, la Procuradora General del Estado Trujillo, que el A quo “realiza una análisis sobre la eficacia de los Actos Administrativos obviando y desconociendo dicho Juzgador el principio de Autotutela o potestad pública que tiene la Administración a través de la cual, controla y reprime la (sic) faltas de los sujetos que se encuentran unidos a ella en una relación de servicios o por un vinculo estable y permanente en forma tal que al actuar, manifiestan o ejecutan su propia voluntad”.
Por último, señala, que su representrada “en ningún momento violó el derecho a la Defensa ni al debido proceso alegada por la recurrente”, por lo que solicita se revoque la sentencia dictada por el Tribunal A quo.

IV
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para decidir la apelación interpuesta por la Procuradora General del Estado Trujillo se observa:

Alegó la apelante que la recurrente fue destituida del cargo con apego al procedimiento establecido en la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo, por cuanto –a su decir- la actora había abandonado sus labores habituales al no presentarse al trabajo desde el 20 de noviembre de 2000.

Por su parte, el Tribunal A quo declaró que el acto de destitución es nulo de nulidad absoluta por cuanto a la recurrente se le violó su derecho al debido proceso y que dicho acto fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley. Al efecto se observa:

Consta a los folios 16, 151 y 152 la Resolución Nº 16 del 1º de noviembre de 2000 publicada en el Diario “El Tiempo” del 5 de diciembre de 2000 la cual señala que la actora el 11 de octubre de 2000 fue puesta a la orden de la Dirección de Política de la Gobernación del Estado Trujillo (folio 146) y que el 13 del mismo mes y año fue también puesta a la orden de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del mencionado Estado (folio 145) y que como no se presentó ante la Oficina de Personal a partir del 20 de octubre de 2000, se entiende que abandonó su trabajo, lo que acarrea su destitución conforme lo previsto en el ordinal 2º del artículo 62 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo y el ordinal 4º del artículo 73 de la mencionada Ley.

Ahora bien, esta Corte después de analizar exhaustivamente el fallo apelado y los demás documentos que cursan en autos, con especial referencia a los que cursan a los folios 17, 84 y 85, 92, 95, 143 al 172, 194 al 200, observa que la actora fue destituida del cargo que desempeñaba sin que se le abriera un procedimiento disciplinario, pues no consta en autos que el procedimiento previsto en el artículo 73 y siguientes de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo se haya cumplido, aunado al hecho que tal como lo señaló el Tribunal A quo los documentos consignados por la Procuradora General del Estado Trujillo en 29 folios que cursan a los folios 143 al 172 no se corresponden con el expediente disciplinario o los antecedentes administrativos del caso, lo que evidencia sin ninguna duda que no existió procedimiento para la destitución.
Lo anterior se corrobora con la Inspección Judicial practica en fecha 3 de noviembre de 2000 (folios 84 y 85), solicitada por la recurrente de la cual se desprende que la actora así como otros funcionarios no tuvieron acceso al funcionario encargado de la Oficina Central de Personal para que les aclarara su situación laboral. A esto se agrega que si bien es cierto que la recurrente fue puesta a la orden de la Oficina Central de Personal de la Gobernación del Estado Trujillo (folio 145), no lo es menos que en autos no consta ni tampoco fue indicado por el Órgano querellado, cuál era el cargo a desempeñar y mucho menos cuáles serían sus funciones, situación que debió aclarar la Administración conforme a lo previsto en el artículo 16 de la Ley de Carrera Administrativa del Estado Trujillo.

Por otra parte se desprende de los documentos que cursan a los folios 143 al 172 y 194 al 200 que no existió un procedimiento disciplinario previo y obligatorio levantado a la recurrente, según lo dispone el artículo 73 de la mencionada Ley que prevé que en caso de destitución la hará el funcionario a quien corresponda “previo estudio del expediente elaborado por la Oficina Estadal Central de Personal” y en su Parágrafo Segundo señala que el empleado “tiene derecho de hacer por escrito los alegatos y defensas que considere conveniente”.

De manera que esta Corte constata que no cursa prueba en autos que a la recurrente se le haya seguido un procedimiento disciplinario para su destitución, es decir, no se sustanció ningún expediente administrativo en su contra ni mucho menos consta en autos que haya ejercido a plenitud su derecho a la defensa, por lo que esta Alzada ratifica en todas sus partes la decisión adoptada por el A quo, al estimar que ciertamente se prescindió total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, por lo que procede la nulidad del acto administrativo impugnado y, así se decide.

Con base en lo expresado, es procedente declarar sin lugar la apelación ejercida y ratificar la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental. Así, se decide.

V
DECISION

Con base en los razonamientos antes expuestos, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1) SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada JUANA ARAUJO DE CALLES, antes identificada, actuando con el carácter de Procuradora General del Estado Trujillo, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental en fecha 8 de noviembre de 2001, mediante la cual declaró con lugar la querella interpuesta por la ciudadana CLEMENCIA ACERO VELASCO, antes identificada, actuando en su propio nombre y representación, contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO TRUJILLO.

2) SE CONFIRMA el fallo apelado en todas sus partes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los..................( ) días del mes de..................( ) de dos mil tres (2003). Años 192º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta

ANA MARIA RUGGERI COVA
Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Ponente
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Secretario Accidental,

RAMON ALBERTO JIMÉNEZ
EMO/06