TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA
EXPEDIENTE N°: 03-0621

- I -
NARRATIVA

En fecha 10 de febrero de 2003, el abogado Carlos Alberto Pérez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 8.067, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARY ESPERANZA BERNAL MEDINA, titular de la cédula de identidad N° 3.006.912, apeló de la sentencia dictada el 05 de febrero de 2003, por el JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por la prenombrada ciudadana conjuntamente con la querella funcionarial ejercida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

Oída la apelación en un solo efecto, se ordenó remitir el cuaderno separado del expediente a esta Corte, donde se dio por recibido el día 17 de febrero de 2003.

En fecha 20 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte; se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA y se fijó un lapso de tres (03) días de despacho a fin de que las partes presentaran los alegatos y promovieran las pruebas que consideraran pertinentes, todo ello de conformidad con el artículo 169 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
En fecha 25 de febrero de 2003, el abogado Stalin A. Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 58.650, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó ante esta Corte el escrito contentivo de los alegatos que estimó pertinentes al presente caso.

El 05 de marzo de 2003, una vez vencido el lapso a que se refiere el auto dictado en fecha 20 de febrero de 2003, se ordenó remitir el expediente al Magistrado Ponente.

Reconstituida la Corte en fecha 05 de marzo de 2003, en virtud de la elección de nueva Directiva, se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

En fecha 06 de marzo de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Realizado el estudio del expediente de conformidad con lo previsto en el artículo 94 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia esta Corte pasa a dictar sentencia previa las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DE LA QUERELLA Y LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Mediante escrito presentado en fecha 18 de diciembre de 2002 ante el Juzgado Superior Tercero (Distribuidor) en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, el abogado Carlos Alberto Pérez actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARY ESPERANZA BERNAL MEDINA, interpuso querella funcionarial conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA, en la cual señaló:

Que la querellante, “fue jubilada del Instituto Nacional de la Vivienda el 01-09-92 como consta de la Comunicación N° 006105 de fecha 09-09-82, el último cargo ostentado fue el de Jefe de Oficina Administración, grado 99, cuyo equivalente actual es el Jefe de División y el porcentaje con que fue jubilada es de sesenta y dos con cincuenta por ciento (62.50%)”.

Alegó que, “de acuerdo a lo establecido en las Cláusulas Sexta y Séptima del Contrato Marco III, suscrito entre la Federación Unitaria de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan la Administración Pública Nacional, el Ejecutivo Nacional anunció en abril de 2001 un diez por ciento (10%) de aumento de sueldo a los funcionarios de la Administración Pública por lo que es un hecho notorio que a partir del 1° de mayo del año 2001, empezó a regir una nueva escala de sueldos, con retroactivo desde el 1 de enero de ese mismo año”.

Ello así, esgrimió que “(su) representada percibe una pensión jubilatoria de ciento ochenta y ocho mil quinientos noventa y ocho bolívares con noventa céntimos (Bs. 188.598,90). Por otra parte, el sueldo del cargo de Jefe de Oficina Administración, grado 99, según la escala de sueldos del personal de Alto Nivel dictada por el Instituto Nacional de la Vivienda, asciende a seiscientos ochenta y cinco mil ochocientos ochenta bolívares con cero céntimos (Bs. 685.880,00), desde luego con el incremento del diez por ciento (10%) de aumento”.

En tal sentido, adujo que “al revisar y ajustar la pensión jubilatoria con base a este último sueldo en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto Sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y de los Municipios, y de acuerdo a la cláusula vigésima tercera del Contrato Marco III, tenemos que (su) representada debería percibir cuatrocientos veintiocho mil seiscientos setenta y cinco bolívares con cero céntimos mensuales (Bs. 428.675,00) por concepto de pensión jubilatoria(…). Diferencia ésta que actualmente adeuda el organismo querellado desde el 01-01-2001, considerando que el aumento de sueldo se produjo con retroactivo desde esa fecha”.

Narró que, “en fecha 28 de agosto de 2002, solicita(ron) ante el organismo querellado (…) el ajuste de dicha pensión (…), sin embargo el organismo querellado resolvió (su) petición señalando no contar con la disponibilidad presupuestaria para hacer efectivo dicho pago”.

Alegó que, “el Instituto olvida que la jubilación ha sido concebida como un beneficio que se engloba dentro de la seguridad social a la que tiene derecho todo ciudadano, particularmente el funcionario público, a través del cual se recompensa el trabajo del mismo, ayudándolo a solventar las necesidades económicas que se le pudieran suscitar una vez deje de prestar sus servicios a la Administración”.

Asimismo, esgrimió que “el argumento del Organismo querellado de no revisar y ajustar la pensión jubilatoria por no contar con la disponibilidad presupuestaria no es suficiente para considerar satisfecho el derecho de (su) apoderada de obtener una respuesta por parte de una Autoridad Administrativa en los términos del artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y, menos aún, cuando se trata de la exigencia de un derecho fundamental como lo es el derecho a la seguridad social, por lo tanto al no satisfacer el Instituto en forma adecuada la solicitud de ajuste de la pensión de acuerdo a lo previsto en el artículo 13 de de la Ley del Estatuto (sic) constituye simplemente una negativa de cumplir con lo establecido por la Ley y la Constitución”.

Por otra parte, y de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil solicitaron “que se dicte una Orden Provisional en el sentido que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos consagrados en el artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 el Reglamento (sic), mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Jefe de Oficina Administración”.

Señaló que “en relación al requisito del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) (…), viene dado por su edad, es decir, se trata de una persona donde sus condiciones físicas e incluso mentales, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los Tribunales”. Asimismo, adujo que “(su) apoderada puede sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, durante el procedimiento por su condición de ser una persona de avanzada edad (periculum in damni). “.

Con relación a la exigencia del fumus bonis iuris o presunción de buen derecho alegó que, “resulta evidente de (su) escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, la existencia de presunción grave del derecho que se reclama, pues de la negativa del Organismo querellado en cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de pensión previsto en la Ley del Estatuto de Jubilaciones (sic) surge la apariencia de que (su) representada tiene derecho al reajuste de la jubilación”.

DEL FALLO APELADO

En fecha 05 de febrero de 2003, el JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la representación judicial de la parte querellante. Para ello razonó de la siguiente manera:

Que, “conforme a la jurisprudencia sobre las medidas cautelares, y ratificando el mandato legal que determina los elementos de procedencia de las medidas cautelares, como condiciones concurrentes a la existencia y demostración a través de medios de pruebas, no sólo de la presunción de buen derecho, sino del peligro en la mora que quede ilusoria la ejecución del fallo (…) no basta sólo un ejercicio argumentativo basado en tales presunciones, sino aportar lo elementos de convicción del necesario otorgamiento de la medida, demostrando igualmente el medio que determine, por lo menos, la presunción por parte del juzgador, que el transcurso del tiempo pudiere causar perjuicios irreparables o de difícil reparación”.

Así las cosas, señaló igualmente que “el apoderado actor argumenta sin aportar mayores elementos de juicio y convicción, que se trata de una persona cuyas condiciones físicas y mentales, que por el hecho de ser mayor de sesenta años, son desfavorables frente a cualquier otro ciudadano, sin traer ningún otro elemento que afiance o fundamente tal aseveración. Del mismo modo, si bien es cierto que una persona que supere determinada edad, pudiere eventualmente estar en condiciones desfavorables frente a otros ciudadanos, lo mismo no constituye una necesaria regla que pudiere ser suplida por la máxima de experiencia, lo que implica que tal argumentación no suple la obligación legal de aportar elementos de prueba necesarios, para la procedencia de la medida solicitada”.

DEL ESCRITO PRESENTADO POR LA PARTE APELANTE

En fecha 25 de febrero de 2003, el abogado Stalin A. Rodríguez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte querellante, consignó ante esta Corte escrito contentivo de los siguientes alegatos:

Que, “reiteradamente esta Corte ha sostenido y ratificado que efectivamente el sólo hecho que la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y los Municipios (artículo 13) y su Reglamento (artículo 16) concatenado con la cláusula 23 del acuerdo Marco III, al establecer la obligatoriedad de los ajustes cada vez que se produzcan aumentos de sueldo, se cumple con el fumus bonis iurs”.

En cuanto al periculum in mora, señaló que “es importante destacar los factores especiales que coadyuvan para que la querellante pueda no recibir dicho beneficio en un tiempo prudencial, de tal manera que la presente solicitud se hizo con base a la interpretación progresiva establecida por nuestra jurisprudencia al derecho de toda persona de obtener una tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales”.

Por otra parte, esgrimió “en relación al periculum in damni, la avanzada edad de la querellante y la mediata decisión de la acción principal, son factores que debe considerar el Juez a la hora de garantizar una justicia efectiva”.

Finalmente, alegó que “el medio de prueba que constituye la presunción de los hechos y del derecho que se reclama son las mismas documentales que constan en el expediente tales como, el acto administrativo que niega el ajuste de la pensión, antecedentes de servicios, solicitudes anteriores donde se evidencia que nunca existió voluntad de la Administración de proceder al ajuste, y la cédula de identidad donde consta su edad avanzada”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse sobre la apelación ejercida por la representación judicial de la ciudadana MARY ESPERANZA BERNAL MEDINA, contra la sentencia dictada en fecha 05 de febrero de 2003, por el JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la querellante en su escrito libelar, y a tal efecto, observa:

Los apoderados judiciales de la ciudadana MARY ESPERANZA BERNAL MEDINA solicitaron una medida cautelar innominada de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“...solicitamos que se dicte una ‘Orden Provisional’ en el sentido que ordene al Instituto Nacional de la Vivienda ajustar inmediatamente la pensión jubilatoria en los términos del artículo 13 de la Ley del Estatuto de Jubilaciones y 16 del Reglamento, mientras se resuelve el fondo del presente juicio, tomando en cuenta el nivel de remuneración actual del cargo de Jefe de Oficina de Administración.
(...)
Por tanto, el peligro o frustración de la ciudadana Mary Esperanza Bernal radica en su edad, se trata de una persona donde sus condiciones físicas, incluso mentales, son desfavorables con relación a cualquier otro ciudadano que acuda a los tribunales en donde podría esperar dos (2) y hasta tres (3) años la publicación de la sentencia respectiva, más no podemos decir esto de personas que sobrepasan los sesenta (60) años de edad, de esta forma resulta sencilla y lógica la causa de nuestra pretensión cautelar. Asimismo, mi apoderada puede sufrir serios perjuicios en la esfera de sus derechos durante el procedimiento por su condición de ser una persona de avanzada edad (periculum in damni)
(...)
Con relación a la exigencia del Fumus Boni Iuris, esto es, la apariencia del buen derecho que se reclama, resulta evidente de nuestro escrito libelar y de los documentos fundamentales que se anexaron, la existencia de presunción grave del derecho que se reclama, pues de la negativa del organismo querellado de cumplir con el procedimiento de revisión y ajuste de pensión previsto en Ley del Estatuto de Jubilaciones surge la apariencia de que mi representada tiene derecho al reajuste de la jubilación”.

Vistas las anteriores consideraciones, resulta necesario para esta Corte destacar el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del tenor siguiente:

“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.

Asimismo el artículo 588 en su Primer Parágrafo dispone:

“(...)
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.

Ahora bien, vistos los artículos supra transcritos, estima esta Corte que las medidas cautelares deben concederse con sujeción estricta a las disposiciones legales que las establecen, y sólo se concederán cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón es necesario examinar detenidamente la presencia de los requisitos exigidos en el citado artículo 585, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), así como también el requisito periculum in damni, establecido en el primer parágrafo del artículo 588 eiusdem.

En cuanto a los requisitos de la procedencia de estas medidas cautelares, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de marzo del 2001 (caso: Construcciones y Dotaciones 1609 C.A. vs. Fundacomún), señaló lo siguiente:

“En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al segundo de los requisitos (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”

Al respecto, y en relación a la presunción del buen derecho, debe señalarse que tanto de lo alegado en el escrito libelar como de los recaudos aportados por la querellante, se desprende la existencia de una comunicación dirigida a los apoderados judiciales de la ciudadana MARY ESPERANZA BERNAL MEDINA, en la que el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA expresamente señala la imposibilidad de cumplir con lo dispuesto en artículo 13 de la Ley respectiva. La mencionada comunicación es del tenor siguiente:

“INAVI
RRHH-10600005-267
Caracas 13 de septiembre de 2002
Ciudadanos:
Abog (s) Carlos Alberto Pérez y Stalin A Rodríguez S.
Presente.-

Me dirijo a Ud. en la oportunidad de dar respuesta a su comunicación sin fecha, la cual solicitan el ajuste de la pensión de jubilación de la ciudadana Mary Esperanza Bernal Medina, titular de la cédula de identidad N° 3.006.912,de conformidad con lo previsto en el artículo 13 de la Ley del Estatuto sobre Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios y Empleados de la Administración Pública Nacional, de los Estados y la cláusula vigésima tercera del Contrato Marco III, suscrito entre la Federación Unitaria Nacional de Empleados Públicos y los distintos organismos que representan la Administración Pública Nacional.
Al respecto, se le informa que este Instituto no cuenta en los actuales momentos con las disponibilidades presupuestarias y financieras para dar cumplimiento con estos pasivos laborales. (Subrayado de esta Corte)

Atentamente
(Firma ilegible)
Abog. Valle Teresa Bompart
GERENTE DE RECURSOS HUMANOS (E)”

Siendo ello así, observa esta Corte que del propio acto supra transcrito, mediante el cual el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA le informa a la querellante que no puede dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley señalada por razones presupuestarias, se constata la presencia de la apariencia de buen derecho. Es decir, en el presente caso se verifica el requisito denominado fumus bonis iuris, por cuanto del análisis del mencionado acto administrativo surge la apariencia de que la querellante tiene el derecho al reajuste de la jubilación solicitado, más ello no es posible por razones de índole presupuestario, tal y como lo señala el propio Organismo querellado en la referida comunicación. En consecuencia, y con base a esa presunción de buen derecho, es posible acordar la medida cautelar solicitada por la parte querellante sin que ello signifique ningún juicio previo sobre la verdad o certeza de lo debatido en el juicio principal. Así se declara.

En cuanto al segundo de los requerimientos inicialmente señalados, esto es, el periculum in mora, esta Corte observa que cursa al folio 26 del expediente judicial copia de la cédula de identidad de la querellante, de la cual se evidencia la edad de la ciudadana MARY ESPERANZA BERNAL MEDINA, parte querellante en el presente procedimiento.

Siendo ello así, considera esta Corte que en el presente expediente efectivamente cursan medios probatorios suficientes de los cuales se evidencia la especial situación en que se encuentra la querellante, tal y como fuera alegada por su apoderado judicial en el escrito libelar. En tal sentido, y vistos los anteriores medios probatorios, estima esta Corte que la especial condición de la querellante en razón de su edad, va más allá de una simple hipótesis, y de ella se desprende la presunción grave del temor al daño por la tardanza de la tramitación del juicio, pues pudiera suceder que en ese tiempo y por las características particulares del caso se pueda burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Así se decide.

En cuanto al requisito periculum in damni, estima esta Corte que la querellante efectivamente puede sufrir serios perjuicios en la esfera de sus derechos durante el procedimiento, por ser una persona mayor, que como consecuencia necesita cuidados especiales cuya satisfacción requieren gastos. Es por ello que en el presente caso se encuentra constituido el real y fundado temor de que, durante el procedimiento, la parte solicitante pueda sufrir serios perjuicios en la esfera de sus derechos, y así se declara.

Pues bien, visto que la medida cautelar solicitada con fundamento en el mencionado artículo 585, y primer parágrafo del 588 del Código de Procedimiento Civil, efectivamente cumple con los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada conjuntamente con la presente solicitud de ajuste de la pensión de jubilación, los cuales fueron anteriormente determinados, esta Corte debe declarar CON LUGAR la apelación ejercida por el apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo dictado en fecha 05 de febrero de 2003 por el JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante el cual se declaró IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada que fuera solicitada por la querellante en su escrito libelar. En consecuencia, se REVOCA el fallo apelado. Así se decide.

Ahora bien, habiéndose establecido que en el presente caso ha quedado demostrada la presencia de los requisitos necesarios para el otorgamiento de la medida cautelar innominada solicitada por la parte querellante, de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para esta Corte declarar PROCEDENTE la solicitud de la referida medida que fuera formulada en el correspondiente escrito libelar. En consecuencia se ordena al Instituto Nacional de la Vivienda reajustar la pensión jubilatoria de la ciudadana MARY ESPERANZA BERNAL MEDINA, antes identificada, a partir del 01 de enero del año 2001. Así se decide.

-III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

1.- CON LUGAR la apelación interpuesta por el abogado Carlos Alberto Pérez, actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana MARY ESPERANZA BERNAL MEDINA, antes identificados, contra la sentencia dictada el 05 de febrero de 2003 por el JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por la prenombrada ciudadana conjuntamente con la querella funcionarial ejercida contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA (INAVI).

2.- Se REVOCA el fallo apelado.

3.- Conociendo del asunto se declara PROCEDENTE la solicitud de medida cautelar formulada por la querellante.

4.- Se ORDENA al INSTITUTO NACIONAL DE LA VIVIENDA reajustar la pensión de la querellante a partir del 1° de enero de 2001

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ______________ ( ) días del mes de ________________ del año dos mil tres (2003). Años: 192º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente
Vicepresidente,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS

PERKINS ROCHA CONTRERAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

El Secretario Acc.,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ
EXP. Nº 03-0621
JCAB/ vm.-