MAGISTRADA PONENTE: ANA MARIA RUGGERI COVA
EXP. N° 03-0725
I
En fecha 26 de febrero de 2003, se recibió en esta Corte escrito contentivo del recurso contencioso administrativo nulidad ejercido conjuntamente con acción de amparo cautelar incoado por la abogada ZORAIDA ESCOBAR LATIFF, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 23.549, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana NANCY GUTIERREZ PALOMARES, cédula de identidad N° 4.753.381, contra la decisión del Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana de fecha 7 de noviembre del 2002, que ratificó la decisión sancionatoria del Tribunal Disciplinario del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia del 6 de junio de 2002, mediante la cual suspendieron de sus derechos gremiales a la recurrente por un lapso de ocho (8) meses.
En fecha 27 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha se designó ponente a la Magistrada ANA MARIA RUGGERI COVA, a los fines que la Corte decidiera acerca de la admisibilidad del presente recurso de nulidad y, eventualmente, sobre la procedencia de la pretensión de amparo cautelar.
En fecha 28 de febrero de 2003, se pasó el expediente a la Magistrada ponente.
Reconstituida como ha sido la Corte por la elección de una nueva Directiva, la misma ha quedado integrada de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARIA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; PERKINS ROCHA CONTRERAS; EVELYN MARRERO ORTIZ y LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO.
Realizada la lectura de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:
II
DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD Y DE LA ACCIÓN DE AMPARO CAUTELAR
La apoderada judicial de la recurrente, fundamentó el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar en las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:
Señaló, que el procedimiento administrativo sustanciado en contra de su representada, se inició en virtud de la denuncia presentada por el Consejo Directivo del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia mediante escrito de fecha 29 de enero del 2002, ante el Tribunal Disciplinario del Colegio Farmacéuticos del Estado Zulia.
Que en la referida denuncia se indica que, en su condición de Jefe de la División de Drogas, Medicamentos y Cosméticos del Sistema Regional de Salud, viene realizando acciones que contravienen la normativa legal que rige esa actividad profesional y gremial, irrespetando a los profesionales farmacéuticos que acuden a su oficina en procura de cualquier diligencia que se derive de su ejercicio profesional, todo ello, en razón de las denuncias presentadas por sus colegas.
Que, asimismo, en la denuncia se hace referencia a que su representada se niega a solicitar a los farmacéuticos la solvencia con las instituciones gremiales para realizar cambios de regencia y otras actuaciones que se derivan de su ejercicio profesional, hasta el extremo de amenazar a quienes acudan al Colegio para solicitar los requisitos para la instalación y traslado de establecimientos farmacéuticos con no realizarle la inspección solicitada si cancelan los derechos gremiales a que se contrae el artículo 24 del Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos.
Que, igualmente, en dicho escrito se denuncia que su representada mantiene una posición de complacencia con los dueños de establecimientos farmacéuticos en detrimento de lo colegas farmacéuticos y, que mantiene una situación irregular, ya que además del cargo que detenta en el Sistema Regional de Salud, es la regente de la farmacia comercial “SU SALUD”.
Que, finalmente, en el referido escrito se señaló que hay establecimientos que se han instalado, sin que los farmacéuticos hayan cumplido con los requisitos establecidos en el Reglamento de Establecimientos Farmacéuticos, y de acuerdo a la manifestación de los que han realizado la tramitación, su representada les ha indicado que no acudan al Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia a dar cumplimiento a esos requisitos, aduciendo que no son obligatorios.
Que el 13 de febrero de 2002, el Tribunal Disciplinario del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia, citó a su representada para una reunión a efectuarse el día 19 de febrero de 2002, sin que se le explicaran los motivos de la misma.
Que en esa misma fecha, el Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia, envió escrito de fecha 19 de febrero del mismo año, dirigido al Tribunal Disciplinario del prenombrado Colegio de Farmacéuticos en el cual agrega más acusaciones en contra de la ciudadana NANCY GUTIERREZ, tales como, que se les ha coartado a los farmacéuticos el derecho de percibir sus honorarios profesionales derivados de sus actuaciones para la instalación, reapertura y traslado de establecimientos farmacéuticos, utilizando su investidura de encargada de la División de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, conminando a todos los interesados en realizar cualesquiera de estas actividades, a que no cancelen honorarios y derechos gremiales, aduciendo que son ilegales.
Que en fecha 6 de junio de 2002, el Tribunal Disciplinario del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia, acordó suspender a su representada por un lapso de 12 meses de sus derechos gremiales.
Que, contra la referida decisión se interpuso apelación ante el Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana en fecha 15 de julio de 2002, declarándose la misma parcialmente con lugar en fecha 7 de noviembre del mismo año y, de conformidad con el artículo 37 literal “c” de la Ley de Colegiación Farmacéutica, se le suspendió por un lapso de 8 meses de los derechos gremiales.
Que siendo el caso que el Tribunal Disciplinario del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia citó a su representada sin explicación de los motivos, ocasión en que sólo la impusieron de la denuncia sobre la negativa de cobrar los derechos gremiales, así como del hecho de que la misma trabaja en una farmacia particular, omitiendo informarle del contenido de las denuncias realizadas por sus colegas farmacéuticos en su contra a los fines de permitirle ejercer su derecho a la defensa.
Que, en ningún momento se le impuso de los cargos que se imputan, a decir de la recurrente, cargo de conducta manifiestamente violatoria y de maltrato a los colegas, ni se le puso al corriente del contenido del escrito de denuncia ni de los recaudos que lo acompañan, asimismo alegó que no se desprende de las declaraciones de su representada que hubiese manifestado que no estaba obligada a exigir las solvencias requeridas por el Colegio de Farmacéuticos, por lo que adujo que se tergiversaron los hechos, motivo por el cual denuncia como violado el derecho a la defensa de su representada consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así, en cuanto a las denuncias en cuanto a que desempeñaba el cargo de regente de una farmacia privada mientras ostentaba el cargo de Jefe de la División de Drogas, Medicamentos y Cosméticos violaciones, adujo que cumplía con las 8 horas diarias que establece el artículo 10 del Reglamento de La Ley del Ejercicio de la Farmacia, ya que las horas no completadas en el día, las compensaba laborando sábados, domingos y días feriados a los efectos de cubrir las 40 horas semanales, siendo en muchos casos superadas las horas requeridas.
Que, su representada no actúa como Juez y parte en la farmacia que regenta ya que no es dueña de la farmacia y las supervisiones a que haya lugar, son realizadas por otro farmacéutico supervisor de la División de Drogas, Medicamentos y Cosméticos.
Que el presente caso, se inició de “oficio” como consecuencia de las denuncias planteadas por un grupo de farmacéuticos dando lugar a la apertura de un procedimiento sancionatorio, por lo que el Tribunal Disciplinario del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia tenía la obligación de realizar todas las diligencias tendientes a probar las acusaciones en su contra, siendo que en el presente caso no hubo actividad de valoración de las pruebas por cuanto éstas simplemente no existieron, por lo cual considera que nada se probó en el presente caso.
Que estamos ante una flagrante violación del derecho a la defensa, ya que al no ser probados los hechos que se le imputaron a su mandante se le condena por una deducción que hace el Tribunal Disciplinario de las denuncias interpuestas, ello quiere decir que cualquier persona puede hacer acusaciones independientemente de que los hechos sean verdaderos o falsos, probados o no.
Es por los motivos anteriormente expuestos, que la abogada ZORAIDA ESCOBAR LATIFF, actuando como apoderada judicial de la ciudadana NANCY GUTIERREZ PALOMARES, solicita a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, declare la nulidad de la decisión del Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana de fecha 7 de noviembre del 2002, mediante la cual ratificó la decisión sancionatoria del Tribunal Disciplinario del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia del 6 de junio de 2002.
Asimismo solicitó medida de amparo cautelar a favor de su representada, a los fines de suspender el acto sancionatorio del Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana, consistente en la suspensión de sus derechos gremiales por lapso de ocho (8) meses, en virtud de considerar conculcados los derechos relativos al la defensa y a la protección de su honor y reputación consagrados en los artículo 49 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Siendo la oportunidad para pronunciarse acerca de la competencia de esta Corte para conocer y tramitar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo cautelar, esta Corte, al respecto, observa:
En el presente caso, el acto que se impugna y se estima lesivo a los derechos constitucionales de la recurrente, es el acto administrativo contenido en la decisión del Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana de fecha 7 de noviembre del 2002, que ratificó la decisión sancionatoria del Tribunal Disciplinario del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia del 6 de junio de 2002, mediante la cual fue suspendida de sus derechos gremiales por el lapso de ocho (8) meses.
En este sentido, ha sido criterio reiterado y pacífico de esta Corte, que la competencia para conocer de las acciones de amparo intentadas contra los actos emanados de los Tribunales Disciplinarios, corresponde a esta Corte, en virtud de la competencia residual establecida en el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.
Así, indudablemente, los actos emanados de los Tribunales Disciplinarios de los Colegios Profesionales se encuentran dentro del ámbito del control ejercido por la jurisdicción contencioso administrativa, ya que dichos organismos llevan a cabo funciones públicas de control del ejercicio de una profesión.
Ese control ejercido por estos entes es de carácter público, y constituye una potestad que les ha sido transferida por el Estado. En consecuencia, estos órganos corporativos pertenecen a la Administración descentralizada, denominada descentralización por colaboración por cierto sector de la doctrina, y descentralización corporativa, por otro.
Como parte de la Administración, las corporaciones gremiales emiten actos administrativos que han sido denominados por la jurisprudencia “actos de autoridad o autárquicos”, en virtud de que se trata de entes que por expresa autorización de la ley, ejercen potestades públicas y emiten actos administrativos. (i.e. Universidades Privadas, Colegios Profesionales)
Ello así, siendo el Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana un órgano corporativo que forma parte de la Administración Pública descentralizada, en virtud de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 185 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y toda vez que el conocimiento del presente recurso, no está atribuido expresamente a otro Tribunal de la República, corresponde a esta Corte, conforme a la competencia residual contenida en dicha disposición, el conocimiento de la presente causa. Así se declara.
En cuanto a la pretensión de amparo constitucional, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 20 de enero del año 2000, declaró vigente y ajustado al nuevo Texto Constitucional el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así, el fallo en cuestión estableció que en los casos de ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo constitucional, el juez competente para conocer y decidir tal recurso será el competente para conocer del amparo constitucional, salvo que el mismo se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución.
Ello así, y determinada como está la competencia de esta Corte para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación, resulta también, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, competente para conocer de la pretensión de amparo constitucional interpuesta, y así se declara.
Decidido lo anterior pasa esta Corte a decidir acerca de la admisibilidad de las acciones propuestas, y a tal efecto observa:
Revisado como ha sido el expediente, esta Corte observa que en el caso de autos no se encuentran presentes ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el cual se admite el recurso de nulidad interpuesto, salvo el análisis de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en virtud de que se interpuso conjuntamente con amparo cautelar, en observancia con el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se declara.
En cuanto a la pretensión de amparo cautelar interpuesta, esta Corte observa que la misma por ser accesoria al recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser admitida en cuanto ha lugar a derecho, y así se decide.
Una vez revisada la competencia y la admisibilidad de las acciones propuestas, debe esta Corte pasar a resolver de inmediato la pretensión de amparo cautelar formulada por la recurrente, en los términos y condiciones expuestas por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de marzo de 2001, adoptada por este Organo Jurisdiccional.
En tal decisión, se estableció, que en tanto se sancione una nueva Ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación del amparo cautelar, se inaplicaría el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que asisten a la acción de amparo. En consecuencia, consideró necesario acordar una tramitación para el amparo cautelar similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.
En este sentido, la Sala Político Administrativa estableció:
“(...) es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.
Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante”.
En este sentido, la Sala consideró que la tramitación del amparo cautelar seguida de la forma antes señalada, no comporta en modo alguno violación al derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta tiene la posibilidad de ejercer la correspondiente oposición una vez ejecutada la misma, así como, de recurrir a otras providencias cautelares previstas en el ordenamiento jurídico, siguiendo el iter procedimental establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
Asimismo, de la sentencia transcrita parcialmente, se infiere que en virtud de la naturaleza instrumental de la pretensión de amparo constitucional acompañada al recurso contencioso administrativo de nulidad, resulta indispensable para quien decide, realizar un análisis a fin de verificar si de las actas procesales del expediente, se desprende alguna presunción de infracción de algún derecho o garantía tutelada a nivel constitucional, correspondiendo, entonces, al juez constitucional hacer un análisis a nivel de presunción, tanto de los hechos narrados por el accionante como de los derechos constitucionales que se consideran infringidos, sin que le sea posible determinar si efectivamente se materializaron las infracciones constitucionales denunciadas, ya que en el supuesto de incumplir tal elemento, el juez de mérito se estaría pronunciando anticipadamente sobre el fondo del asunto, lo cual se encuentra vedado al juez en esta etapa del proceso.
Para ello, es necesario que la aludida presunción se encuentre acreditada, respaldada o apoyada por un medio de prueba que la fundamente, por lo cual, corresponde al accionante en amparo cautelar, presentar al juez todos los elementos que contribuyan al apoyo de tal presunción, a fin que sea factible la procedencia de la protección cautelar.
Ahora bien, en el caso de autos, la recurrente impugnó el acto administrativo contenido en la decisión del Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana de fecha 7 de noviembre del 2002, que ratificó la decisión sancionatoria del Tribunal Disciplinario del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia del 6 de junio de 2002, mediante la cual fue suspendida en el goce de sus derechos gremiales por lapso de ocho (8) meses.
En este sentido, la apoderada judicial de la recurrente alegó que la referida decisión constituye una flagrante violación a sus derechos relativos al derecho a la defensa y al honor y la reputación contenidos en los artículos 49 y 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Así las cosas, con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional, pasa esta Corte a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada, a saber, el fumus boni iuris o la verosimilitud o apariencia del derecho reclamado de rango constitucional; y un daño o amenaza inminente de lesión a situaciones constitucionales jurídicamente tuteladas, y que además, en modo alguno podrá reparar la sentencia que se dicte en vía principal, esto es, el periculum in mora constitucional.
En este sentido, esta Corte observa que la apoderada judicial de la recurrente solicitó la suspensión de los efectos de la decisión dictada por el Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana de fecha 7 de noviembre del 2002, que ratificó la decisión sancionatoria del Tribunal Disciplinario del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia del 6 de junio de 2002, mediante el cual la suspendieron de sus derechos gremiales por lapso de ocho (8) meses. A los efectos de aplicar los anteriores criterios al caso de marras, se observa que:
En cuanto a la verosimilitud del buen derecho o fumus boni iuris, observa esta Corte, que la apoderada judicial alega que a su representada se le citó para una reunión a efectuarse en día 19 de febrero en el Tribunal Disciplinario sin indicarle los puntos a tratar o los motivos de la reunión, razón por la cual, considera que se le violó su derecho a la defensa.
Ello así, observa esta Corte que el contenido de la referida comunicación textualmente reza:
“De conformidad con el artículo 11, capitulo III de los Tribunales Disciplinarios del Reglamento de la Ley de Colegiación Farmacéutica, se le convoca a Usted; para una reunión a efectuarse en la sede de este Tribunal, el día martes 19 de febrero a las 5:00pm. Del 2002.”
De lo anterior, esta Corte evidencia que no se desprende de la convocatoria anteriormente transcrita, mediante la cual se le notificó a la presunta agraviada de la reunión a efectuarse en el Tribunal Disciplinario en fecha 19 de febrero de 2002, que efectivamente se le haya comunicado los puntos a tratarse o a discutirse en la reunión, a los efectos de que ésta presuntamente pudiera ejercer debidamente su derecho a la defensa, de lo cual a modo de presunción esta Corte verifica la existencia del Fumus boni iuris o presunción de buen derecho necesaria a los efectos de la procedencia del amparo cautelar solicitado. Así se declara.
En cuanto al periculum in mora, debe estar Corte reiterar el criterio sentado por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia –antes citada-, mediante el cual se estableció que una vez comprobado el fumus boni iuris, se hace innecesario pasar a revisar el periculum in mora. Así se declara.
En este orden de ideas y en aplicación de lo expuesto al caso de marras, observa este Organo Jurisdiccional, que verificados los requisitos exigidos resulta obligatorio a esta Corte Primera en lo Contencioso Administrativo declara procedente la solicitud de amparo cautelar y, en consecuencia, se ordena suspender los efectos de la decisión dictada por el Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana de fecha 7 de noviembre del 2002, que ratificó la decisión sancionatoria del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia del 6 de junio de 2002, mediante el cual se suspendió a la recurrente de sus derechos gremiales por lapso de ocho (8) meses. Así se decide.
IV
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
1. COMPETENTE para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo cautelar por la abogada ZORAIDA ESCOBAR LATIFF, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana NANCY GUTIERREZ PALOMARES contra la decisión del Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana de fecha 7 de noviembre del 2002, mediante la cual ratificó la decisión sancionatoria del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia del 6 de junio de 2002.
2. ADMITE el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.
3. ADMITE la acción de amparo cautelar.
4. PROCEDENTE la solicitud de amparo cautelar y, en consecuencia, se ordena SUSPENDER los efectos de la decisión dictada por el Tribunal Disciplinario de la Federación Farmacéutica Venezolana de fecha 7 de noviembre del 2002, que ratificó la decisión sancionatoria del Colegio de Farmacéuticos del Estado Zulia del 6 de junio de 2002, mediante el cual se suspendió a la recurrente de sus derechos gremiales por lapso de ocho (8) meses, hasta tanto se dicte sentencia en el recurso principal.
5. ORDENA la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de continuar con la tramitación del recurso de nulidad.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase al Juzgado de Sustanciación de esta Corte a los fines legales consiguientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ..................( ) días del mes de ................................. del año dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
Ponente
Los Magistrados,
PERKINS ROCHA CONTRERAS
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Secretario Accidental,
RAMON ALBERTO JIMENEZ
AMRC/map.-
Exp.- 03-0725
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