TSJ Regiones - Decisión

Expediente N°: 03-0639
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS

Mediante escrito presentado en fecha 18 de febrero de 2003, por el abogado ALFREDO RAMON MENDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 96.660, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SOLVEN, C.A., domiciliada en Guacara, Estado Carabobo, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de julio de 1987, bajo el N° 75, Tomo 1-A-Pro; interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad conjuntamente solicitud de amparo cautelar, contra los actos administrativos contenidos en la Providencias Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, de fecha 15 y 29 de noviembre de 2002, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) mediante la cual en el artículo 1° de ambas Providencias, se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto.

En fecha 19 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y por auto separado de esa misma fecha se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, a los fines de decidir acerca de la referida pretensión de amparo cautelar.

Mediante oficio de fecha 19 de febrero de 2003, se remitió al ciudadano Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) copia certificada del escrito contentivo del presente recurso y se solicitó la remisión del expediente administrativo del caso.

El 20 de febrero de 2003, se pasó el presente expediente al Magistrado Ponente.

En fecha 11 de marzo de 2003, juramentada la Directiva de esta Corte, quedó conformada de la siguiente manera: JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARIA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO; y EVELYN MARRERO ORTIZ, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio del expediente se pasa a decidir previa las siguientes consideraciones:

I
FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Indicó “…que las mencionadas Providencias Administrativas atribuyen la cualidad de Agente de Retención o responsable del pago del Impuesto al Valor Agregado a los sujetos pasivos, designados como Contribuyentes Especiales por el SENIAT, tomando en consideración parámetros cuantitativos de ingreso anuales de estos; quienes deberán detraer o retener a sus proveedores de bienes y servicios que sean contribuyentes de este impuesto, un 75% o 100% del aporte impositivo facturado por dichos proveedores según sea el caso en atención a lo estipulado en dicha Providencia”.

Destaca que en conformidad con el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario, solo a la ley formal le corresponde crear y constituir los elementos esenciales del tributo -base imponible, hecho imponible, alícuota, ejerció fiscal- denominado por la doctrina el principio de la legalidad tributaria, en consecuencia, el acto administrativo impugnado vulnera el citado principio en virtud de que su contenido programático pretende modificar estos elementos esenciales de carácter impositivo, al establecer mecanismos distintos de determinación de la carga tributaria así como la disminución o modificación del ejercicio fiscal de los citados contribuyentes. Por ende, mal puede un acto administrativo de rango sub legal modificar o cambiar el mecanismo de determinación impositiva consagrado en la Ley del Impuesto al Valor Agregado.
Sostiene que “…mal puede un acto administrativo de rango sub legal modificar o cambiar el mecanismo de determinación impositiva consagrado en la Ley del Impuesto al Valor Agregado, toda vez que aquel introduce cambios o modificaciones que inciden sobre los elementos de la obligación tributaria, sobre los cuales solo la ley puede incidir de acuerdo a nuestro texto constitucional (…)”.

Señala que ”…la retención del 75% o 100%, consagrada en las providencias impugnadas, afectan en el Impuesto al Valor Agregado, los elementos de la determinación tributaria o cuantificación de la capacidad contributiva y en sí mismo el derecho a la propiedad; por cuanto la mecánica de determinación del impuesto al valor agregado, conforme a las providencias impugnadas, conllevan el deber para los contribuyentes especiales de efectuar la retención o detracción del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a sus clientes o adquirentes de bienes o servicios, violando así la determinación tributaria de valor añadido a que la ley obliga como garante y elemento conformador esencial del tributo consagrado en la Ley del Impuesto al Valor Agregado (…)”.

Alega que la providencia administrativa impugnada viola el derecho de propiedad de su representada, “…toda vez que el impuesto que corresponde enterar genera una detracción del derecho de propiedad al adelantar un impuesto indebido o no causado que para el momento de la determinación impositiva pudiese generar excedente de crédito fiscal en virtud que durante un ejerció fiscal mi (su) representada haya efectuado mas compras que ventas, cuyo trámite de reintegro o pago de lo indebido por parte de la administración es lenta afectándola el tiempo y el efecto de devaluación sobre la suma de dinero pagada (…)”.

Alegan que la aludida providencia viola el derecho de propiedad de su representada, porque establece un tributo de naturaleza confiscatoria que no le permite obtener un margen de ganancia justo y razonable, libre o neto después de su pago. El hecho de estar obligadas a adelantar el 75% y en algunos casos el 100% del impuesto, puede afectar el flujo de caja y patrimonio de su representada, máxime cuando es posible que dicho impuesto no sea procedente.

Aducen que el hecho de que la providencia administrativa impugnada introduzca modificaciones que inciden en la base imponible del impuesto y en sus elementos esenciales, viola la garantía de la reserva legal tributaria, ya que mediante un acto de rango sublegal distorsiona el mecanismo o sistema de determinación de créditos y débitos del impuesto al valor agregado previsto en la ley que lo regula.

Conforme a la doctrina de la Sala Constitucional y ante la violación de los derechos constitucionales de su representada, contenidos en los artículos 115, 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con ocasión a las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1455 y SNAT/2002/1419, dictadas por el SENIAT, mediante la cual se designa a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención del referido impuesto, solicitó que esta Corte acuerde amparo cautelar a favor de su representada y en consecuencia suspenda los efectos de la Providencias Administrativas antes enunciadas. Asimismo solicitó que el presente recurso fuese admitido y declarado con lugar.

II
DE LA COMPETENCIA DE ESTA CORTE

Antes de entrar a analizar los requisitos de admisibilidad del recurso de nulidad interpuesto, considera necesario este órgano jurisdiccional pronunciarse acerca de su competencia, y al efecto observa que el presente recurso se ha intentado contra las Providencias Administrativas Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en fecha 15 y 29 de noviembre de 2002 y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 37.573 y 37.585, respectivamente, mediante la cual en el artículo 1° de ambas Providencias, se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto.

Al respecto, cabe precisar que esta Corte tiene atribuido el control de legalidad y constitucionalidad de los actos u omisiones emanados del ente antes referido, en virtud de la competencia residual prevista en el artículo 185 ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de actos dictados en ejercicio de la potestad administrativa, de naturaleza diferente a los de contenido eminentemente tributario, tales como reparo, multas que son objeto de revisión mediante el Recurso Contencioso Tributario y los demás medios procesales previstos en el Código Orgánico Tributario, cuyo conocimiento correspondería a los órganos jurisdiccionales con competencia en el contencioso administrativo tributario especial.

Ahora bien, a los fines de la instrucción del procedimiento interpuesto, debe esta Corte previamente establecer la naturaleza jurídica del acto administrativo impugnado, con el fin de determinar si se trata de un acto administrativo general o particular de contenido normativo o no normativo.

La doctrina ha establecido que los actos administrativos de efectos generales son actos normativos cuyos destinatarios son indeterminados e indeterminables, siendo contrarios a estos, los actos de efectos particulares, de contenido no normativo, y cuyos destinatarios son o un sujeto de derecho -acto individual- o una pluralidad de ellos, pero determinados o determinables, -acto general- esta distinción fue acogida por la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en su artículo 72.

Sobre este particular la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de febrero de 2001, caso Luis Ismael Mendoza Morales, estableció lo siguiente:

“(…) si se tratase de un acto general de efectos generales, su carácter normativo derivaría tanto en la imposibilidad de que la acción caduque, como en la cualidad genérica de cualquier ciudadano para intentar la acción según se desprende del contenido del artículo 112 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y en un procedimiento especial regulado por dicho cuerpo normativo. Mientras que de concluirse que el Decreto N° 2.509 constituye un acto general de efectos particulares, la acción de impugnación sería susceptible de caducidad y requeriría el interés calificado por el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia y el procedimiento a seguir sería distinto del establecido para la tramitación de los actos generales de efectos generales. (…)
En tal sentido, para el momento actual existe pacífica aceptación en superar el antiguo postulado doctrinario y jurisprudencial que restringía la noción de los actos administrativos generales a aquellos actos de contenido y de rango no normativo.
Más amplia y flexiblemente, la generalidad de un acto administrativo se percibe hoy como predicable de aquellos actos que tienen un carácter o rango formal no normativo -que crean normas jurídicas abstractas o reglas de derecho- de aquellos dirigidos a un número indeterminado e indeterminable apriorísticamente de destinatarios, e inclusive, su idoneidad para ser aplicado en forma reiterada en el futuro. (…)
(…) los actos administrativos generales pueden ser de efectos particulares en atención a la formación de su calificación gramatical con fundamento en su rango formal y en su incidencia sobre un número determinado o determinable de sujetos. En otras palabras, no siempre coincide la calificación o rango formal del acto general, con la particularidad o especificidad de su contenido respecto a un número determinado o determinable de personas que reciben sus efectos.
En este proceso de captación conceptual quedó descartada la radical posición de la doctrina italiana que considera que todo acto administrativo debe referirse a una actividad concreta desarrollada por un agente administrativo, referida a casos concretos, es decir, un acto emitido en el ejercicio específico de funciones administrativas. De allí que para este sector doctrinal todo acto que emane del agente administrativo y tenga carácter general o abstracto no será un acto administrativo sino de la administración.
En el caso de autos, (…) el Decreto 2.509 (…) es efectivamente, un acto administrativo general de efectos particulares, dada su incuestionable naturaleza autorizatoria favorable a la esfera jurídico-patrimonial de una persona moral de derecho privado. (…)
En el orden de ideas expuesto, mientras que la calificación formal del acto -Decreto- alude a un acto administrativo tradicionalmente general, su causalidad y destino son los propios de un acto administrativo de efectos particulares. (…).

De igual forma, esta Corte en sentencia de fecha 15 de enero de 2003, en un caso similar al que hoy nos ocupa, -Cervecería Polar Los Cortijos, C.A., contra el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, (SENIAT) Expediente N° 02-2535- estableció que la providencia impugnada respondía a la categoría de acto administrativo general de efectos particulares, y al respecto señaló:

“…en cuanto a la jerarquía del acto impugnado mediante el presente recurso, el mismo se dictó bajo la forma de providencia, usualmente empleada por órganos inferiores a los fines de emanar actos administrativos de carácter particular. No obstante, de la simple lectura del contenido del acto en cuestión puede advertirse que se trata de un acto administrativo de carácter general, ya que, concurren en él características que así lo indican; a saber: (i) el contenido normativo de sus disposiciones, las cuales han sido establecidas de forma general (…) y, en consecuencia, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico tributario. De allí que, (ii) esta Providencia es idónea para ser aplicada en forma reiterada en el futuro, de modo tal que el cumplimiento o incumplimiento de sus disposiciones -cada vez que se verifique alguno de los supuestos fácticos previstos en ellas- no agota dicho acto, sino que, por el contrario, reafirma su existencia.
Por otra parte, los sujetos sobre los cuales recaen los efectos de la providencia recurrida, es decir, su ámbito subjetivo está constituido por todos aquellos que reciban la calificación de contribuyentes especiales por parte del SENIAT. En efecto, de conformidad con lo establecido en el REGLAMENTO SOBRE EL CUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES Y PAGO DE TRIBUTOS PARA DETERMINADOS SUJETOS PASIVOS CON SIMILARES CARACTERÍSTICAS, contenido en el Decreto N° 863, de fecha 27 de septiembre de 1995, publicado en la Gaceta Oficial N° 35.816, de fecha 13 de octubre de 1995, la calificación de contribuyente especial es otorgada a determinados deudores tributarios, de acuerdo con criterios manejados por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT). Esta condición es notificada personalmente y, a partir de la fecha que en el acto de notificación se indique, el contribuyente queda sujeto a las normas sobre el cumplimiento de deberes formales y pago de tributos previstos en el referido Reglamento y demás leyes aplicables. Todo lo anterior, en definitiva, indica que se está en presencia de un acto administrativo general de efectos particulares, por cuanto, el mismo incide sobre un número determinable de sujetos, a saber, aquellos calificados como contribuyentes especiales por el SENIAT”.

En conformidad con la sentencia antes citada, el criterio de esta Corte -ratificado en el presente fallo- fue que las características de la Providencia impugnada, a pesar de la denominación que se le ha dado, responden a la categoría de acto administrativo general de efectos particulares, ya que prevé disposiciones de contenido eminentemente normativo, cuya aplicación puede ser reiterada en el futuro, de tal forma que cada vez que se verifique alguno de los supuestos fácticos previstos en ella, no agota dicho acto, sino que, por el contrario, reafirma su existencia. En cuanto al destinatario del acto, el destino de este viene determinado por todos aquellos sujetos que el SENIAT haya calificado como contribuyentes especiales, de manera tal que el acto incide sobre un número determinable de sujetos, quienes a los efectos de su recurribilidad les resulta aplicable la previsión contenida en el artículo 121 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. Así se decide.

De igual forma, el anterior criterio es conteste con la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de abril de 2000, (Caso: Acacio Herrera Patiño vs. Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao) la cual se pronunció en cuanto a la competencia para el conocimiento de los actos generales de efectos normativos de manera vinculante, a tenor del artículo 335 Constitucional. La Sala Constitucional en tal oportunidad señaló que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es el tribunal competente para conocer de los recursos de apelación ejercidos contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, que se pronuncien sobre la legalidad o inconstitucionalidad de un acto administrativo de efectos generales o de carácter normativo, emanados de los órganos estadales o municipales.

Pero por otra parte, este órgano jurisdiccional es competente para el conocimiento en primera instancia de aquellos actos administrativos, tanto de efectos particulares como generales, emanados de autoridades distintas a las dispuestas en el artículo 42, ordinales 9, 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; así como aquellos establecidos en el artículo 181 eiusdem, en su encabezado, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185, ordinal 3 ibidem.

Es por lo anterior que, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ha conocido sobre la nulidad por razones de ilegalidad, -competencia en la actualidad ampliada por disposición del fallo de la Sala Constitucional señalado ut supra- y de acciones constitucionales de amparo, contra actos administrativos emanados por aquellos órganos tanto del Poder Público, como por Personas Jurídicas de carácter privado que dictan actos de autoridad, de los cuales corresponde su conocimiento en primera instancia, según el criterio orgánico o rationae personae y rationae materiae o en razón de la materia afín, todo ello dentro del marco competencial atribuido por la Constitución de la República Bolivariana a la jurisdicción Contencioso Administrativa en su artículo 259; (Cfr. Sentencia N° 1.340 de 17/10/00, caso: Nulidad artículo 82 Reglamento de la Universidad de Oriente; Sentencia N° 1.876 de 21/12/00, Caso: Nulidad Reglamento Bolsa de Valores de Caracas; Sentencia de 22/05/02, Caso: Nulidad Reglamento de los Tribunales Disciplinarios de la Federación Médica Venezolana y los Colegios Médicos de la República; Sentencia N° 2538 de fecha: 25/09/02, caso: Venezolano de Crédito, S.A., Banco Universal contra la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras; Sentencia N° 3.117, de 3/12/01, caso: Multinacional de Seguros y otros, contra Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras).

El artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye competencia a los órganos que desarrollan la función jurisdiccional en materia contenciosa administrativa, para anular los actos administrativos, generales o individuales, indistintamente de su clasificación (tal y como lo evidencia la conjunción copulativa “o”) razón por la cual, mal podría hacerse un reparto competencial distinto al establecido en la Constitución, más aun, cuando el criterio legal señalado en la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, como de preponderante aplicación para establecer un criterio sobre la competencia es el subjetivo, es decir, rationae personae.
Las anteriores afirmaciones son compartidas por el Derecho Comparado (Gran Bretaña, España, Alemania, entre otros países), en donde la tendencia que cada día cobra mayor cuerpo apunta a establecer las mismas acciones, el mismo proceso y el mismo órgano jurisdiccional competente, para conocer del control jurisdiccional de los actos administrativos, independientemente de su clasificación, todo en virtud del proceso de armonización del Derecho Administrativo. Tal consideración ha justificado en el Derecho Comparado que en virtud de la aplicación del criterio de la especialidad y homogeneidad, se plantea un tratamiento idéntico para el control jurisdiccional de los “Actos Regulatorios”, independientemente se trate de actos de efectos generales o particulares. Estos actos regulatorios son los dictados en ejercicio de la Potestad Administrativa de control, supervisión o regulación de aquellas actividades liberalizadas y reguladas. Estos actos pueden ser de carácter normativo, por delegación legislativa, lo que la doctrina y jurisprudencia denomina “delegación receptiva” o de efectos particulares, sancionatorios o que ordenan la materialización de una determinada conducta.

En razón de ello, resulta forzoso considerar que esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, sea el juzgado competente para conocer de aquellos actos administrativos de efectos generales, dictados por las autoridades cuya competencia corresponda en primera instancia, que se fundamenten en razones de inconstitucionalidad o ilegalidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 259 Constitucional, en concordancia con el artículo 185, ordinal 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Visto que el presente recurso versa sobre la nulidad de un acto administrativo general de efectos particulares emanado del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) organismo éste distinto de aquellos que integran el Ejecutivo Nacional, en los términos a que alude la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 266, numeral 5; además, que el asunto debatido en el presente caso no se refiere a la determinación o imposición de una obligación tributaria en cabeza del recurrente -caso en el cual el conocimiento del presente recurso se encontraría reservado a los tribunales con competencia en lo contencioso tributario-; y, finalmente, tomando en cuenta que el conocimiento de las acciones o recursos que puedan intentarse contra los actos generales de efectos particulares dictados por dicho Servicio Autónomo no se encuentra expresamente atribuido a ningún tribunal, considera esta Corte que, de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta aplicable el criterio de competencia residual previsto en el artículo 185, ordinal 3, de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

En consecuencia, entre los tribunales ordinarios y especiales que componen la Jurisdicción Contencioso Administrativa, puede concluirse que esta Corte resulta competente para conocer y decidir el presente recurso. Así se declara.

III
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Declarada esta Corte competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con pretensión de amparo constitucional, debe pronunciarse respecto a su admisibilidad, para lo cual aprecia que no ha sido encontrada alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Determinado lo anterior, esta Corte encuentra que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, debe ser admitida la solicitud de amparo constitucional ejercida por el recurrente conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de que puedan revisarse estas mismas causales de inadmisibilidad con posterioridad. Así se declara.

IV
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR

Previo al pronunciamiento del amparo cautelar solicitado, estima esta Corte pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 2001, (Expediente N° 0904, caso: Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. Ministerio del Interior y de Justicia).

En tal sentido, es menester hacer mención que la aludida Sala estableció un nuevo procedimiento relativo al trámite procedimental que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de anulación, por lo que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso administrativa de nulidad, esta Corte revisara la admisibilidad de la pretensión principal, a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto; abriéndose un cuaderno separado en caso de que se acuerde la misma, para la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Asimismo, es importante destacar que en relación al análisis de la procedencia de las cautelares con rango constitucional, el indicado fallo de la Sala Político Administrativa (caso: Marvin Enrique Sierra Velazco) expresó lo siguiente:

"es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación".

Una vez señalado la tramitación de la presente pretensión cautelar, pasa esta Corte, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de pruebas suficientes de los cuales emerja una razonable presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por el solicitante de amparo.

Ahora bien, el accionante señaló que las Providencia impugnadas vulneran los derechos constitucionales de su representada a la propiedad, al principio de la legalidad tributaria, a los principios constitucionales de capacidad contributiva y no confiscatoriedad, consagrados en los artículos 115, 317 y 116, respectivamente de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El artículo 317 de la Constitución, establece que, “No podrá cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por la ley que cree el tributo correspondiente. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio (…)”.

Este dispositivo consagra el principio de la legalidad de los tributos, en cuanto al establecimiento de los elementos esenciales de la obligación tributaria como garantía que impera en el Derecho Tributario y que se erige como limitante frente al ejercicio por parte de la Administración Tributaria de sus amplias potestades. Todo ello, con fundamento en que la relación jurídica existente entre la Administración Tributaria y los contribuyentes es una relación de derecho y no una relación de poder y que, en consecuencia, debe atenerse primeramente a lo establecido en la Constitución así como en las leyes, en tanto en cuanto emanan de quienes detentan la representación de la voluntad popular.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 1° de la Providencias Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, dictadas por el SENIAT, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto, esta Corte aprecia que ambas Providencias son idénticas en su contenido, salvo en lo que se refiere a la fecha de su entrada en vigencia, y, consagran una serie de modificaciones con respecto al mecanismo de cálculo del Impuesto al Valor Agregado previsto en la Ley que lo establece.

En efecto, la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado dispone a lo largo de su articulado quiénes son los sujetos obligados a cancelar este impuesto, además, estipula cuándo y cómo se causa y se determina el mismo, todo lo cual se precisa en virtud del mecanismo de créditos fiscales y débitos fiscales, a que alude el artículo 32 de la referida Ley, originados en cada una de las operaciones comerciales efectuadas entre los contribuyentes a lo largo de la cadena de producción.

Según se observa, este complejo sistema de causación, determinación y pago del Impuesto al Valor Agregado, en cuanto a aquellos contribuyentes que la Administración Tributaria designe como “especiales”, ha sido sustituido por un nuevo sistema de retención anticipada, en virtud del cual dichos contribuyentes deben retener el monto hipotéticamente debido al Fisco y enterarlo en las oportunidades que la misma Providencia dispone. Todo lo anterior, en apariencia, constituye una modificación -con respecto a los términos en que se encuentra consagrada en la Ley que rige la materia- de los mecanismos de determinación y pago del Impuesto al Valor Agregado, los cuales sin duda alguna constituyen elementos esenciales de la obligación tributaria. En consecuencia, en criterio de esta Corte, lo anterior se configura como una presunta infracción al principio de la legalidad tributaria al cual se ha hecho referencia, consagrado en el artículo 317 Constitucional. Así se decide.

En virtud de lo anterior, estima esta Corte que al resultar presuntamente vulnerado el precepto consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, queda evidenciado en el caso de marras, la constatación del fumus boni iuris, requisito que condiciona la procedencia de las medidas cautelares que, adaptado a las características propias de las pretensiones de amparo constitucional, hace presumir la violación del derecho invocado, y así se decide.

En lo que se refiere al periculum in mora, el mismo se constata por cuanto al verificarse la presunción de que un derecho constitucional ha sido conculcado, procede su restablecimiento inmediato, lo que lleva a concluir que se debe preservar la actualidad de ese derecho, ante el riesgo de que el transcurso del tiempo necesario para la tramitación y decisión del recurso de nulidad cause un perjuicio irreparable a la parte quejosa, y así se decide.

En conformidad con lo antes expuesto, debe esta Corte declarar procedente la presente solicitud de amparo cautelar, en consecuencia, se suspenden los efectos de las Providencias Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 15 y 29 de noviembre de 2002 y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 37.573 y 37.585, de fechas 19 de noviembre y 5 de diciembre de 2002, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto.

VI
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1.- Se declara COMPETENTE y ADMITE, el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el abogado ALFREDO RAMON MENDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 96.660, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil SOLVEN, C.A., domiciliada en Guacara, Estado Carabobo, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de julio de 1987, bajo el N° 75, Tomo 1-A-Pro; contra los actos administrativos contenidos en la Providencias Nos. SNAT/2002/1455 y SNAT/2002/1419, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) mediante la cual en el artículo 1° de ambas Providencias, se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto.

2.- Declara PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional. En consecuencia, se suspenden los efectos de la Providencias Nos. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT) en fecha 15 y 29 de noviembre de 2002 y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nos. 37.573 y 37.585, de fechas 19 de noviembre y 5 de diciembre de 2002, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto. Se acuerda abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida de amparo cautelar decretada.

4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los______________ ( ) días del mes de______________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA

La Vicepresidente;

ANA MARÍA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

EVELYN MARRERO ORTIZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

PRC/01

Voto Salvado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz

La Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, salva su voto por disentir de la mayoría sentenciadora en el fallo que antecede, el cual declaró competente a esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer de la solicitud incoada y admitió el recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional por el abogado ALFREDO RAMÓN MÉNDEZ, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nro. 96. 660, actuando con el carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil “SOLVEN C.A.”, domiciliada en Guacara, Estado Carabobo, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 6 de julio de 1987, bajo el Nro. 75, Tomo 1-A-Pro; contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Nros. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, suscritas por el Superintendente del SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA -SENIAT-, en fechas 15 y 29 de noviembre de 2002, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 37.573 y 37.585, respectivamente, mediante las cuales se designan como agentes de retención a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado. Asimismo, dicho fallo declaró procedente la pretensión de amparo constitucional ejercida, ordenándose la suspensión de los efectos de las Providencias impugnadas.

A juicio de la disidente, dichos pronunciamientos carecen de un examen prolijo, lo que implicó que el fallo adolezca de errores insalvables tanto en el análisis de la competencia, aspecto al cual se circunscribe el voto salvado que ahora se presenta; pero también se incurrió en insuficiencias en cuanto al criterio para analizar aspectos jurídicos en la verificación del fumus boni iuris y el periculum in mora, elementos que no corresponde analizar ahora por tratarse de asuntos relacionados con el fondo de la controversia.

Establecido lo anterior, la disidente pasa a manifestar el meollo de sus diferencias respecto al criterio sostenido por la mayoría en el caso bajo examen:

Para razonar la competencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer la pretensión propuesta, en el fallo se arriba directamente a las normas residuales previstas en el artículo 185, numeral 3 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (véanse páginas 4 a la 10) que atribuyen competencia a esta Corte para examinar, según el criterio de la mayoría sentenciadora, lo que han denominado “actos administrativos generales de efectos particulares” emanados de autoridades distintas a las señaladas en el artículo 42, ordinales 9, 10, 11 y 12 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, sin haber analizado de manera clara y acertada la naturaleza jurídica de las Providencias impugnadas.

En este contexto, cabe destacar que la mayoría sentenciadora con el objeto de analizar la naturaleza jurídica de dichas Providencias, en primer lugar, señaló lo siguiente:

“(…) la doctrina ha establecido que los actos administrativos de efectos generales son actos normativos cuyos destinatarios son indeterminados e indeterminables, siendo contrarios a estos, los actos de efectos particulares, de contenido no normativo, y cuyos destinatarios son o un sujeto de derecho –acto individual- o una pluralidad de ellos, pero determinados o determinables, -acto general- (…)” (P.5, párrafo 3°. Resaltado de la disidente).

Asimismo, en refuerzo de lo antes expuesto citó el criterio expresado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 15 de febrero de 2001, Caso: Luis Ismael Mendoza Morales y, el fallo dictado por este Órgano Jurisdiccional en fecha 15 de enero de 2003, caso: Cervecería Polar los Cortijos, C.A., Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaría, para finalmente concluir manifestando que:

“(…) el criterio de esta Corte –ratificado en el presente fallo- fue que las características de la Providencia impugnada, a pesar de la denominación que se le ha dado, responden (sic) a la categoría de acto administrativo general de efectos particulares, ya que prevé disposiciones de contenido eminentemente normativo, cuya aplicación puede ser reiterada en el futuro, de tal forma que cada vez que se verifique alguno de los supuestos fácticos previstos en ella, no agota dicho acto, sino que, por el contrario reafirma su existencia”(P.14, párrafo 3°. Resaltado de la disidente).

De los extractos de la sentencia objeto de disenso antes transcritos, se desprende claramente -a juicio de la disidente- que la mayoría sentenciadora incurre en cierta contradicción al efectuar el razonamiento relacionado con la naturaleza jurídica de las Providencias impugnadas, toda vez que primero contrapone la naturaleza de los actos administrativos de “efectos particulares” y de “efectos generales”, de acuerdo a su carácter normativo y a la posibilidad de determinar a sus destinatarios, para luego concluir en que las Providencias Nros. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, suscritas por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria -SENIAT-, en fechas 15 y 29 de noviembre de 2002, son “actos administrativos generales de efectos particulares”, vale decir, generales por su contenido normativo y particulares porque los destinatarios de las aludidas Providencias son perfectamente determinables (“contribuyentes especiales”).

En este orden de ideas, se observa que la sentencia objeto de disenso al efectuar el análisis de la competencia de esta Corte para conocer de la presente causa indicó que:

“(…) el anterior criterio es conteste con la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 4 de abril de 2000, (Caso: Acacio Herrera Patiño Vs. Instituto Autónomo Policía Municipal de Chacao) la cual se pronunció en cuanto a la competencia para el conocimiento de los actos generales de efectos normativos de manera vinculante, a tenor del artículo 335 Constitucional. La Sala Constitucional en tal oportunidad señaló que, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es el tribunal competente para conocer de los recursos de apelación ejercidos contra las sentencias emanadas de los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, que se pronuncien sobre la legalidad o inconstitucionalidad de un acto administrativo de efectos generales o de carácter normativo, emanados de los órganos estadales o municipales” (Resaltado de la disidente).

Si se lee detenidamente el párrafo precedentemente transcrito, queda de relieve que la mayoría sentenciadora al dictar la sentencia objeto de disenso no tenía suficiente claridad en cuanto a la clasificación y distinción de los actos administrativos, pues cabe preguntarse si verdaderamente existe la categoría de actos generales de efectos normativos, o si por el contrario se trata de una clasificación de acto administrativo que la mayoría decisora creo deliberadamente.

En orden a lo anterior, la disidente estima que, a los solos fines de fundamentar la competencia de esta Corte para la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad intentado conjuntamente con amparo constitucional, era necesario dilucidar de manera diáfana y acertada la naturaleza sustancial de las Providencias objeto de impugnación, fuera de toda consideración formal y simplista.

Desde esta perspectiva, la disidente considera necesario expresar lo siguiente:

Las Providencias impugnadas, antes identificadas, son actos administrativos normativos dictados por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria. Nadie puede discutir que los actos administrativos susceptibles de amparo pueden ser tanto particulares o singulares como generales. Sin embargo, en relación con los últimos de los nombrados, éstos pueden distinguirse entre actos generales normativos y el acto general que no tiene el antes señalado carácter. En lo que atañe al acto normativo general dictado por la Administración, éste puede tomar la forma de un Decreto, una Resolución, e incluso, puede tratarse de Órdenes, Providencias, Instrucciones y Circulares, sin excluir ciertos actos que, emanando de la Administración para surtir efectos generales, la doctrina ha denominado “actos innominados”, conformados por Normas, Pautas o Directrices. Respecto al acto general normativo -a juicio de la disidente- la acción de amparo procedería en base a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que es el dispositivo que alude expresamente al amparo contra normas. Desde esta perspectiva, la cual fue acogida por el Máximo Tribunal desde la extinta Corte Suprema de Justicia, el procedimiento de amparo contra norma, así como la competencia para su conocimiento difieren del amparo contra actos administrativos particulares, a los que se refiere el artículo 5 eiusdem.

Cabe advertir que la naturaleza del denominado amparo contra norma, ha sido progresivamente moldeado por la jurisprudencia contencioso administrativa, (vid. sentencias S.P.A.-C.S.J. del 12.08.92, caso: Colegio de Abogados y S.P.A.-C.S.J. del 14-5-98, caso: Hotel Alta Baviera, al igual que sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 31-10-2000, caso: Ivanis Inversiones S.R.L.; del 28 de julio de 2000, caso: Braulio Sánchez Martínez; del 2-3-01, caso: Fanny Alicia Silva Atacho y otros; del 10-8-01, caso: Elkem Asa; y del 24-4-02, Noris Vivas De Pirone), estableciendo que el llamado amparo contra norma es procedente, únicamente, contra los actos aplicativos de la misma, a menos que se trate de las denominadas normas autoaplicativas, contra las cuales es posible ejercer dicha pretensión de manera directa.

En un fallo del 23 de enero de 1986, la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sala Plena, después de haber recibido las correcciones efectuadas por los accionantes, a solicitud de la misma Corte de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley rectora de la acción de amparo, declaró inadmisible el amparo constitucional interpuesto, admitió la acción principal -acción de nulidad por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad- y redujo los lapsos procesales. La Sala arguyó razonamientos similares a los invocados hoy por la disidente y después de esclarecer el procedimiento y la competencia en los casos de amparo contra norma, de acuerdo a lo antes expresado por la disidente, pasó a determinar cuándo un acto es normativo y cuándo no lo es. Sobre el particular se pronunció de la siguiente manera:

“La simple generalidad del acto, esto es, el estar destinado a un conjunto indeterminado de sujetos no es lo que le otorga por sí solo la normatividad. El carácter abstracto, esto es, su objetivo de regular una situación hipotética prevista en los lineamientos del supuesto que le da tipicidad, ha sido considerado como el elemento característico de la normatividad, del cual arranca un efecto determinante como lo es el ser aplicable a los mismos supuestos de hecho cada vez que se planteen. En una palabra, el acto general normativo sí prevé un supuesto hipotético en el cual se subsumen teóricamente en forma cuantitativamente indeterminable las situaciones jurídicas de los sujetos del ordenamiento, por lo cual no se agota en una sola aplicación, sino que es susceptible de todas las que deriven de la producción del supuesto fáctico que establece’. (Hildegard Rondón de Sansó: “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos”, Editorial Arte, Caracas 1994, págs. 226-227).

En consecuencia, la mayoría sentenciadora para razonar su fallo ha debido estimar la jurisprudencia antes examinada, acogida como fue por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 21 de noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Antonio García García, así como en las otras sentencias antes citadas, y proceder a declarar la incompetencia de esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo para conocer el amparo cautelar equivocadamente presentado en su sede, por el apoderado judicial de la Sociedad Mercantil accionante, invocando, también equivocadamente a criterio de la disidente, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

De acuerdo al criterio expuesto, en el cual se evidencia que la mayoría decisora erró al considerar la naturaleza de las Providencias Administrativas impugnadas como una acto administrativo general de efectos particulares cuando, tal como se ha expuesto precedentemente, dichas Providencias tienen una incuestionable naturaleza normativa; y vista la jurisprudencia pacífica y reiterada del Máximo Tribunal, de acuerdo a la cual la competencia para conocer de los recursos contencioso administrativos dirigidos contra actos administrativos normativos de naturaleza autoaplicativa, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conjuntamente con solicitud de amparo constitucional contra norma, está atribuida exclusivamente al Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, como máximo garante de la supremacía constitucional, considera esta disidente que era forzoso para esta Corte declarar su propia incompetencia para conocer la causa, y declinar al Máximo Tribunal su conocimiento.

En conexión con lo anterior, y en aplicación de las sentencias de las Salas Constitucional, caso: Emery Mata Millán, del 20 de enero de 2000 y Político Administrativa, caso: Marvin Enrique Sierra Velazco, publicada el 20 de marzo de 2001, cuyas interpretaciones se encuentran en perfecta armonía con los fallos de la Sala Constitucional antes citados por la disidente, aun de la extinta Corte Suprema de Justicia; y sin que pueda afirmarse que se ha adelantado opinión sobre el fondo de la cuestión objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, aprecia la disidente que, en el presente caso, este Órgano Jurisdiccional carecía de la competencia para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad interpuesto conjuntamente con pretensión de amparo constitucional contra las Providencias Nros. SNAT/2002/1419 y SNAT/2002/1455, suscritas por el Superintendente del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT-, en fechas 15 y 19 de noviembre de 2002, publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 37.573 y 37.585, respectivamente, mediante las cuales se designan como agentes de retención a los contribuyentes especiales del Impuesto al Valor Agregado.

Por otra parte, la disidente considera oportuno advertir que el caso sub examine se identifica de manera objetiva con el expediente N° 02-2535, caso: Cervecería Polar Los Cortijos Vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaría (SENIAT), el cual fue remitido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 27 de febrero de 2003, con ocasión al avocamiento solicitado por los abogados Ingrid Cancelado Ruíz y alí Alberto Gamboa García inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 39.732 y 68.822, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del mencionado Organismo.

En atención a lo antes expuesto, la Magistrada disidente estima que al existir identidad objetiva entre ambas causas, esta Corte debió haberse abstenido de emitir pronunciamiento alguno en relación a su competencia para conocer de la solicitud incoada, de la admisibilidad del recurso contencioso administrativo de nulidad y de la procedencia de la pretensión de amparo cautelar ejercida, remitiendo el expediente contentivo de la causa objeto de análisis a la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal, por existir una suspensión temporal en la causa N° 02-2535, como consecuencia de la solicitud de avocamiento, encontrándose controvertida la competencia de este Órgano Jurisdiccional para el conocimiento y resolución de ésta.

En los términos que anteceden, se deja expuesto el criterio de la disidente frente a la mayoría sentenciadora.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTIZ
Disidente

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

Exp. N° 03-0639
EMO/04

Voto Salvado de la Magistrada Luisa Estella Morales

Quien suscribe, Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, salva su voto por disentir del fallo que antecede, el cual declara:

Competente a la Corte y admite el recurso contencioso administrativo de anulación interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, por el abogado Alfredo Ramón Méndez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 96.660, actuando en su carácter de apoderado judicial de la Sociedad Mercantil, SOLVEN, C.A., domiciliada en Guacara, Estado Carabobo, inscrita originalmente en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 6 de julio de 1987, bajo el N° 75, Tomo 1-A-Pro.; contra los actos administrativos contenidos en las Providencias Nros. SNAT/2002/1455 y SNAT/2002/1419, dictadas por el SERVICIO NACIONAL INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN ADUANERA Y TRIBUTARIA (SENIAT), en fechas 15 y 29 de noviembre de 2002 y publicadas en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nros. 37.573 y 37.585, de fechas 19 de noviembre de 2002 y 5 de diciembre de 2002, respectivamente, mediante la cual se designa a los Contribuyentes Especiales del Impuesto al Valor Agregado como Agentes de Retención de dicho impuesto, y por otra parte, declara procedente la acción de amparo constitucional, habiéndose en consecuencia, suspendido los efectos de las referidas Providencias, ello por las razones que a continuación se señalan:

Resulta ineludible para quien disiente del presente fallo, expresar su disconformidad con respecto a la competencia de esta Corte para el conocimiento y resolución del caso de marras.

En tal sentido, habiéndose advertido la incompetencia de esta Corte y visto que ésta es una materia de orden público, la cual puede ser revisada en todo estado y grado de la causa, resulta oportuno establecer los fundamentos fácticos y jurídicos que conllevan a la presente a disentir del fallo que antecede, al efecto se observa:

Así pues, debe resaltarse el contenido del artículo 84 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el cual expresamente dispone lo siguiente:

“Artículo 84. No se admitirá ninguna demanda o solicitud que se intente ante la Corte:
1° Cuando así lo disponga la Ley;
2° Si el conocimiento de la acción o el recurso compete a otro Tribunal (...)”.

En este orden de ideas, se observa que los primordiales requisitos que debe observar todo Juzgador, debe ser en primer lugar, la prohibición expresa de la Ley y, en segundo lugar, la competencia para el conocimiento del recurso interpuesto, por lo que, para ser determinada esta última –competencia-, se tiene que atender al acto objeto de impugnación –naturaleza-, el Órgano emisor del acto administrativo impugnado y, la función que ejerció dicho Órgano para la resolución del mismo, sino es un Órgano perteneciente a la Administración Pública -criterio orgánico y criterio material-.

De conformidad con lo expuesto anteriormente, debe analizarse la naturaleza del acto administrativo impugnado, así se observa pues que la providencia administrativa de fecha 29 de noviembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.585 de fecha 5 de diciembre de 2002, dispone lo siguiente:

“Artículo 1. Se designan responsables del pago del impuesto al valor agregado, en calidad de agentes de retención, a los contribuyentes a los cuales el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) haya calificado como especiales.
Los contribuyentes especiales fungirán como agentes de retención del impuesto al valor agregado generado cuando compren bienes muebles (...), reciban servicios de proveedores que sean contribuyentes ordinarios del impuesto.
Parágrafo Único: A los efectos de esta Providencia se entiende por proveedores a los contribuyentes ordinarios del impuesto al valor agregado que vendan bienes muebles o presten servicios, ya sean con carácter de mayoristas o minoristas.

Artículo 2. No se practicará la retención a que se contrae esta Providencia (...), en los siguientes casos:
1. Cuando las operaciones no se encuentren sujetas al pago del impuesto al valor agregado, o cuando estén exentas o exoneradas del mismo.
2. Cuando con ocasión de la importación de los bienes, los proveedores hayan sido objeto de algún régimen de percepción anticipada del impuesto al valor agregado. En estos casos, el proveedor deberá acreditar ante el agente de retención la percepción practicada, mediante la presentación de la liquidación correspondiente.
3. Cuando se trate de compras de bienes muebles que vayan a ser pagadas con cargo a la caja chica del agente de retención, siempre que el monto de la operación no exceda de diez unidades tributarias (10 U.T.).
4. Cuando se trate de pagos efectuados con tarjetas de débito o crédito, cuyo titular sea el agente de retención.

Artículo 3. El monto a retener será el que resulte de multiplicar el precio facturado de los bienes y servicios gravados por el setenta y cinco por ciento (75%) de la de la (sic) alícuota impositiva.
Cuando el monto del impuesto no esté discriminado en la factura o documento equivalente, o cuando ésta no cumpla los requisitos y formalidades establecidos en las normas tributarias, la retención aplicable será el cien por ciento (100%) del impuesto causado.
Cuando el proveedor no esté inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF) la retención aplicable será el cien por ciento (100%) del impuesto causado.
Parágrafo Único: A los fines de determinar el porcentaje de retención aplicable, el agente de retención deberá consultar en la Página Web (...) que el proveedor se encuentre inscrito en el Registro de Información Fiscal (RIF), y que el número de registro se corresponda con el nombre o razón social del proveedor indicado en la factura o documento equivalente.
... omissis ...
Artículo 6. Los proveedores descontarán el impuesto retenido de la cuota tributaria determinada para el período en el cual se practicó la retención, siempre que tengan el comprobante de retención emitido por el agente, conforme a lo dispuesto en el artículo 12 de esta Providencia.
Cuando el comprobante de retención sea entregado al proveedor con posterioridad a la presentación de la declaración correspondiente al período en el cual se practicó la retención, el impuesto retenido podrá ser descontado de la cuota tributaria determinada para el período en el cual se produjo la entrega del comprobante.
En todo caso, si el impuesto retenido no es descontado en el período de imposición que corresponda según los supuestos previstos en este artículo y sin perjuicio de las sanciones aplicables conforme a lo dispuesto en el artículo 17 de esta Providencia, el proveedor puede descontarlo en períodos posteriores.
Parágrafo Único: En los casos en que el impuesto retenido sea superior a la cuota tributaria del período de imposición siguiente o a los sucesivos, hasta su descuento total. Si transcurridos tres (3) períodos de imposición aún subsiste algún excedente sin descontar, el contribuyente puede optar por solicitar la recuperación de dicho monto al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
... omissis ...
Artículo 8. En los casos en que se practique una retención en forma indebida y el monto correspondiente no sea enterado a la República, el proveedor tiene acción en contra del agente de retención para requerir la devolución de lo indebidamente retenido, sin perjuicio de otras acciones civiles o penales a que haya lugar.
Si el impuesto indebidamente retenido ya fue enterado a la República, el proveedor podrá solicitar el reintegro del mismo al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), conforme a lo dispuesto en los artículos 194 y siguientes del Código Orgánico Tributario.
... omissis ...
Artículo 9. La retención del impuesto debe efectuarse cuando se realice el pago o abono en cuenta (...).

Artículo 10. El impuesto retenido debe enterarse por cuenta de terceros, en su totalidad y sin deducciones, conforme a los siguientes criterios:
1. Las retenciones que sean practicadas entre los días 1° y 15 de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco días hábiles siguientes a la última de las fechas mencionadas, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo.
2. Las retenciones que sean practicadas entre los días 16 y último de cada mes, ambos inclusive, deben enterarse dentro de los primeros cinco días hábiles del mes inmediato siguiente, conforme al cronograma previsto en el parágrafo único de este artículo.
Parágrafo Único: A los fines del enteramiento previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, y hasta tanto se ajuste el calendario de los contribuyentes especiales, los agentes de retención deberán atenerse al siguiente cronograma: (...).
... omissis ...
Artículo 11. A los fines de proceder al enteramiento del impuesto retenido, se seguirá el siguiente procedimiento, el cual se cumplirá en su totalidad en el día previsto para cada caso, según el cronograma contenido en el parágrafo único del artículo anterior: (...).
... omissis ...
Artículo 12. Los agentes de retención están obligados a entregar a los proveedores un comprobante de cada retención de impuesto que les practiquen. El comprobante debe emitirse y entregarse al proveedor en el período de imposición en que se practica la retención, conteniendo la siguiente información: (...)
... omissis ...
Artículo 13. Los agentes de retención deben llevar el Libro de Compras mediante medios electrónicos, cumpliendo con las características y especificaciones que al efecto el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) establezca en su página Web (...).

Artículo 14. Los proveedores deben identificar en el Libro de Ventas, de forma discriminada, las ventas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas a los agentes de retención, siguiendo las especificaciones que al efecto el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), establezca en su Página Web (...). Asimismo, el Servicio Nacional de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), podrá exigir que los proveedores presenten una declaración informativa de las ventas de bienes o prestaciones de servicios efectuadas a los agentes de retención, para lo cual utilizará la aplicación disponible en la referida Página Web.
... omissis ...
Artículo 17. El incumplimiento de los deberes previstos en esta Providencia será sancionado conforme a lo previsto en el Código Orgánico Tributario.
En los casos en que el agente de retención entregue con retardo el comprobante de retención exigido conforme al artículo 12 de esta Providencia, o en los casos en que el proveedor no descuente el impuesto retenido en los períodos que correspondan según lo dispuesto en el encabezamiento y en el primer aparte del artículo 6 de esta Providencia, resultará aplicable la sanción prevista en el artículo 107 del Código Orgánico Tributario”.

En tal sentido, se desprende del texto citado ut supra, que el mismo constituye un acto administrativo de efectos generales de contenido normativo, en virtud de que aún cuando el mismo esté circunscrito -en un principio- a un universo determinable de personas, como lo son los contribuyentes especiales, establece para éstos una serie de obligaciones y deberes en la forma de retención y enteramiento del referido tributo al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), las cuales -obligaciones- no se agotan con su simple cumplimiento, sino que las mismas se reiteran en el tiempo al producirse el supuesto fáctico, lo cual implica para este universo determinable –en principio se reitera- de destinatarios, un específico comportamiento frente a la Administración Tributaria.

Al efecto, con respecto al carácter normativo de los actos administrativos, resulta ilustrativo citar lo expresado por la Doctora Hildegard Rondón Sansó, en su libro La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos, en el cual dispuso:

“La simple generalidad del acto, esto es, el estar destinado a un conjunto indeterminado de sujetos no es lo que le otorga por sí solo la normatividad, el carácter abstracto, esto es, su objetivo de regular una situación hipotética prevista en los lineamientos del supuesto que le da tipicidad, ha sido considerado como el elemento característico de la normatividad, del cual arranca un efecto determinante como lo es el de ser aplicable a los mismos supuestos de hecho cada vez que se planteen. En una palabra, el acto general normativo si prevé un supuesto hipotético en el cual se subsuman teóricamente en forma cuantitativamente indeterminable las situaciones jurídicas de los sujetos del ordenamiento, por lo cual no se agota en una sola aplicación, sino que es susceptible de todas las que deriven de la producción del supuesto fáctico”. (Vid. Hildegard Rondón de Sansón, “La Acción de Amparo contra los Poderes Públicos”, Editorial Arte, Caracas, 1994, pp. 226 y 277). (Negrillas de la disidente).

En desarrollo de la doctrina expuesta por la Doctora Hildegard Rondón de Sansó, mencionada ut supra, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de noviembre de 2001, caso: Clodosbaldo Russian vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), se pronunció con respecto a la impugnabilidad y clasificación de los actos generales de contenido normativo, en la cual expuso lo siguiente:

“(…) en la clasificación de los actos generales de contenido normativo se encuadran las leyes, los reglamentos, los decretos con rango y fuerza de ley o no, y lo que la Ex Magistrada H. RONDÓN DE SANSÓ ha denominado actos normativos innominados, siempre y cuando cualquiera de los anteriores estuviese investido de los caracteres de abstracción, generalidad e impersonalidad propios del producto de la actividad normativa del Poder Público.
En opinión de esta Sala Constitucional los denominados actos normativos innominados pueden ser impugnados por ante los órganos jurisdiccionales, sin embargo, para que proceda un juicio de nulidad contra los mismos, es requisito indispensable que a dichos actos se les haya dado la publicidad requerida a través de la Gaceta Oficial para los actos de efectos generales con contenido normativo”.

Asimismo, ciertamente se advierte que el acto administrativo de efectos generales, debe cumplir con los requisitos sustanciales establecidos por la doctrina y la jurisprudencia tanto de la extinta Corte de Suprema de Justicia, como del hoy Tribunal Supremo de Justicia (Vid. Sentencia de esta Corte de fecha 1° de junio de 1982, caso: Federación Médica Venezolana, Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 24 de abril de 1980, caso: Fiscal General de la República), para ser calificado como normativo, en virtud de que en el mismo se encuentran presentes los caracteres de abstracción, generalidad e impersonalidad de las normas dictadas, así como la determinación de situaciones jurídicas a los sujetos afectados, al igual que, los requisitos formales establecidos en los artículos 72 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 13 de la Ley de Publicaciones Oficiales, los cuales disponen expresamente lo siguiente:

“Artículo 72. Los actos administrativos de carácter general o que interesen a un número indeterminado de personas, deberán ser publicados en la Gaceta Oficial que corresponda al organismo que tome la decisión.
Se exceptúan aquellos actos administrativos referentes a asuntos internos de la Administración.
También serán publicados en igual forma los actos administrativos de carácter particular cuando así lo exija la Ley.

Artículo 13. En la GACETA OFICIAL DE LA REPÚBLICA DE VENEZUELA, se publicarán los actos de los Poderes Públicos que deberán insertarse y aquéllos cuya inclusión sea conveniente por el Ejecutivo Nacional”. (Mayúsculas del original).

Ahora bien, visto que el acto administrativo bajo análisis cumple con los requisitos formales y sustanciales para ser calificado como un acto de efectos generales de contenido normativo, y en refuerzo de ello, debe advertir la presente que con respecto a los destinatarios de la providencia objeto de impugnación, a diferencia de lo expresado por la mayoría sentenciadora, se observa que aún cuando los contribuyentes especiales ciertamente, son aquellos sujetos designados por la Ley o por la Administración -previa autorización legal-, el número de personas afectadas por la entrada en vigencia de la norma (ex artículo 18 de la providencia administrativa) es un universo mayor a éstos, en virtud de que toda persona natural o jurídica -contribuyente ordinario- que incurra en el supuesto de hecho previsto en el artículo 1 del referido acto, resulta afectado en la forma de retención por parte de los contribuyentes especiales impuesta en la providencia administrativa impugnada.

Aunado a ello, debe igualmente señalarse que el acto administrativo de contenido normativo, cierta e irrefutablemente tiene una naturaleza tributaria, en virtud de que el mismo regula una relación jurídico tributaria entre los contribuyentes especiales -responsables en calidad de agentes de retención- y la Administración Tributaria, ya que establece el monto y forma de cálculo del impuesto a retener -ex artículos 3 y 4 de la providencia administrativa-, el carácter de crédito fiscal del impuesto retenido –ex artículo 5 eiusdem-, el descuento del impuesto retenido de la cuota tributaria –ex artículo 6 eiusdem-, la oportunidad para practicar las retenciones y para su enteramiento –ex artículos 9 y 10 eiusdem, respectivamente-, el procedimiento para enterar el impuesto retenido –ex artículo 11 eiusdem- y, no obstante lo anterior, establece un régimen de sanciones ante el incumplimiento de lo previsto en las citadas normas, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Tributario.

Así pues, a groso modo debe advertir y resaltar la disidente la naturaleza tributaria del acto administrativo impugnado, en virtud de la relación jurídico tributaria existente, entendida ésta como el vínculo jurídico obligacional que se entabla entre el sujeto pasivo de la obligación -contribuyente especial responsable (Vid. Artículos 19, 22, 23 y 24 del Código Orgánico Tributario)-, obligado a la prestación impuesta en la providencia administrativa -retención del tributo- y el Fisco como sujeto activo –Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-. (Vid. Héctor B. Villegas, “Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario”, Ediciones De Palma, Séptima Edición 1998, pág. 246).

Ahora bien, establecida como ha sido la naturaleza esencialmente tributaria del acto administrativo impugnado, debe precisarse a quien le corresponde el conocimiento del presente asunto, si a la mal llamada “jurisdicción” contencioso tributaria -contencioso especial- o a la jurisdicción contencioso administrativa. Al efecto, deben citarse los artículos 329 y 330 del Código Orgánico Tributario, los cuales disponen lo siguiente:

“Artículo 329. Son competentes para conocer en primera instancia de los procedimientos judiciales establecidos en este Título, los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, los cuales los sustanciarán y decidirán con arreglo a las normas de este Código.
Contra las decisiones dictadas por dichos Tribunales podrá apelarse dentro de los términos previstos en este Código, por ante el Tribunal Supremo de Justicia (…).

Artículo 330. La jurisdicción y competencia de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario se ejercerán en forma excluyente de cualquier otro fuero, por lo que no puede atribuirse la competencia a otra jurisdicción ni a otros Tribunales de distinta naturaleza”.

Visto esto, se observa que la jurisdicción contencioso tributaria es la competente para el conocimiento del recurso contencioso tributario, entre otras acciones establecidas en el Título VI del Código Orgánico Tributario, contra los actos administrativos de efectos particulares que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados (ex artículo 242 del Código Orgánico Tributario). (Negrillas de la disidente).

En tal sentido, vista la imposibilidad formal -competencia- que adolecen los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para la resolución del presente caso, en el entendido que el acto recurrido es de contenido normativo, no obstante el mismo determine la existencia de una relación jurídico tributaria entre los destinatarios de la norma y la Administración Tributaria, así como establezca el régimen de sanciones previsto en el Código Orgánico Tributario, aunado a que los derechos invocados como violados -derechos a la propiedad, a la libertad económica, entre otros-, se fundamentan en la alegada transgresión a los principios constitucionales del sistema tributario relativos a la capacidad contributiva, a la reserva legal y a la no confiscatoriedad, dicha “jurisdicción especial” es incompetente, en virtud de que la providencia administrativa impugnada –se reitera- es un acto de efectos generales de contenido normativo, por lo cual, resulta competente para el conocimiento del presente asunto la jurisdicción contencioso administrativa, debido a que el acto administrativo recurrido emana de un Órgano Administrativo en ejercicio de funciones “administrativas”.

Ello así, sentado como ha sido la calificación del acto administrativo bajo estudio como de efectos generales de contenido normativo, así como verificada la incompetencia de los Tribunales Contencioso Tributarios para el conocimiento del presente recurso de nulidad, debe determinarse el Tribunal competente para el conocimiento del presente asunto. (Negrillas de la disidente).

En este orden de ideas, resulta ilustrativo citar lo dispuesto en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone:

“Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:
… omissis …
5. Declarar la nulidad total o parcial de los reglamentos y demás actos administrativos generales o individuales dictados del Ejecutivo Nacional, cuando sea procedente.
… omissis …
La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena; y las contenidas en los numerales 4 y 5, en Sala Político Administrativa. Las demás atribuciones serán ejercidas por las diversas Salas conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley”. (Negrillas de la disidente).

Es menester destacar, que dicho artículo debe ser interpretado concatenadamente con el ordinal 11° del artículo 42 y el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los cuales efectivamente disponen lo siguiente:

“Es de la competencia de la Corte como más alto Tribunal de la República:
… omissis …
11. Declarar la nulidad, cuando sea procedente por razones de inconstitucionalidad, de los actos de los órganos del Poder Público, en los casos no previstos en los ordinales 3°, 4° y 6° del artículo 215 de la Constitución (…);

Artículo 43. La Corte conocerá en pleno de los asuntos a que se refiere el artículo anterior en sus ordinales 1° al 8°. En Sala de Casación Civil, hasta tanto el Congreso decida la creación de nuevas Salas, de los enumerados en los ordinales 33°, 20° y 21°, si estos últimos correspondieren a la jurisdicción civil, mercantil, del trabajo o de alguna otra especial; de igual manera conocerá de los asuntos a que se refiere el ordinal 34°. En Sala de Casación Penal, de los señalados en los ordinales 30° al 32° y en los ordinales 20°, 21° y 34°, cuando estos últimos correspondan a la jurisdicción penal. En Sala Político Administrativa, de los mencionados en los restantes ordinales del mismo artículo y de cualquier otro que sea de la competencia de la Corte, si no está atribuido a alguna de las otras Salas”. (Negrillas de la disidente).

Así pues, se observa que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) –Servicio Autónomo del Ministerio de Finanzas-, aun cuando fue creado mediante la promulgación de una Ley, dicha Administración Tributaria Nacional tiene rango constitucional, de conformidad con el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual expresamente dispone:

“No podrán cobrarse impuestos, tasas, ni contribuciones que no estén establecidos en la ley, ni concederse exenciones o rebajas, ni otras formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por leyes. Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.
… omissis …
La administración tributaria nacional gozará de autonomía técnica, funcional y financiera de acuerdo con lo aprobado por la Asamblea Nacional y su máxima autoridad será designada por el Presidente o Presidenta de la República, de conformidad con las normas previstas en la Ley”. (Negrillas de la disidente).

Debe concluirse pues que, siendo la Administración Tributaria Nacional -Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)-, una autoridad con rango constitucional, en virtud que su naturaleza se encuentra expresamente consagrada en el artículo mencionado ut supra, debe concluirse que el Tribunal competente para la resolución del presente caso -impugnación de un acto de efectos generales de carácter normativo por razones de ilegalidad e inconstitucionalidad-, es la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con lo dispuesto en la normativa citada supra.
En este mismo orden de ideas, debe reiterarse el criterio jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 13 de julio de 2000, caso Pedro José Ochoa Jiménez, según el cual dispuso:

“(…) cuando el acto administrativo cuya nulidad se demanda sea de rango sub-legal, esto es, si se trata de actos que no hayan sido dictados en ejecución directa e inmediata del Texto Fundamental y que emanen de autoridades de rango constitucional, el conocimiento de las causas que persigan la anulación de los tales corresponderá a esta Sala Político-Administrativa; ello en virtud de lo establecido en el ordinal 11° del artículo 42 y en el artículo 43 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, los cuales encuentran hoy su fundamento constitucional en el numeral 5 y en el único aparte del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 259 eiusdem”.

Asimismo, dicho criterio viene a confirmar lo dispuesto por la sentencia dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 17 de febrero de 2000, caso: Aerolink Internacional, S.A., en la cual se establecieron a groso modo y como punto introductorio a la resolución del caso las competencias ejercidas por dicha Sala, en efecto se dispuso lo siguiente:

“Conforme a las disposiciones del ordenamiento jurídico vigente, le corresponde a esta Sala Político Administrativa, entre otras, el ejercicio de las siguientes competencias:
1. Garantizar la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales, así como velar por su uniforme interpretación y aplicación conforme lo establece el artículo 335 de la Constitución.
2. Declarar la nulidad total o parcial, cuando sea procedente de los Reglamentos y demás actos administrativos, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, conforme al ordinal 5° del artículo 266 de la Constitución y 259 eiusdem (…)”. (Negrillas de la disidente).

En consecuencia, observa la presente que esta Corte debió haberse declarado incompetente y haber remitido el conocimiento de la presente causa, de conformidad con el numeral 5 del artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, como se ha expuesto a lo largo del presente voto salvado.

En refuerzo de las consideraciones precedentes, observa igualmente la disidente que el presente caso tiene una identidad objetiva, con el expediente N° 02-2535, caso: Cervecería Polar Los Cortijos vs. Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), el cual fue remitido a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de febrero de 2003, en virtud de una solicitud de avocamiento interpuesta por los abogados Ingrid Cancelado Ruíz y Alí Alberto Gamboa García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 39.732 y 68.822, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

En tal sentido, existiendo para quien disiente identidad objetiva de ambas causas, debió haberse abstenido esta Corte de emitir pronunciamiento alguno con respecto a la competencia y la admisibilidad del presente recurso contencioso administrativo de anulación y sobre la procedencia de la acción de amparo cautelar ejercida, en virtud de que existe una suspensión temporal en aquella causa, como consecuencia de la solicitud de avocamiento, donde se encuentra controvertida la competencia de esta Corte para el conocimiento y posterior resolución del caso, por lo que, debió haber remitido el conocimiento de la misma a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia inmediatamente, sin haber emitido pronunciamiento alguno.

Queda así expresado el criterio de la disidente.

El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

Los Magistrados,

EVELYN MARRERO ORTÍZ

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Voto Disidente

PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente

El Secretario Accidental,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

Exp. N° 03-0639