MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA EXPEDIENTE N°: 03-000682 - I - NARRATIVA En fecha de 24 de febrero de 2003, el ciudadano JAIME OJEDA ORTIZ, titular de la cédula de identidad N° 5.564.765, asistido por los abogados CARLOS BASTIDAS ESPINOZA, JUAN MANUEL MONTES A. y GESELLE PAYARES BASTIDAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.754, 6.140 y 89.129, respectivamente, interpuso por ante esta Corte, “Acción de Habeas Data” contra la CONSULTORÍA JURÍDICA DEL MINISTERIO DE LA DEFENSA CONJUNTAMENTE CON LA CONSULTORÍA JURÍDICA DE LA ARMADA. En fecha 25 de febrero de 2003, se dio cuenta y se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que esta Corte dicte la decisión correspondiente. El 26 de febrero de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente. Reconstituida la Corte en fecha 5 de marzo de 2003, por la elección de la nueva Junta Directiva, se ratificó la ponencia al Magistrado antes citado, quien con tal carácter suscribe el presente fallo a los fines de decidir acerca de la competencia para conocer de la presente causa. Realizado el estudio del presente expediente, se pasa a dictar sentencia con base a las siguientes consideraciones: FUNDAMENTOS DE LA PRETENSIÓN DE HABEAS DATA El accionante expuso en su escrito los siguientes argumentos: Que es Capitán de Fragata y ha sido injusta e ilegalmente retardado en los ascensos en su carrera profesional dentro de la Fuerza Armada Nacional, ello debido a “una irregular situación generada por una averiguación administrativa con reseña interna por presentar irregularidades, que si bien no concluyó en un fallo acusatorio, arrojaba una duda en su trayectoria profesional, quedando estampada en su respectivo expediente, y como quiera que no ha sido rectificada, aclarada o destruida, se ha mantenido dentro de la hoja de servicio del mismo, impidiéndole ascender en las oportunidades respectivas con la irreparable situación jurídica que ello conlleva para el accionante.” Que efectivamente tal situación “se desprende de participación hecha a nuestro mandante por la Inspectoría General de la Armada, según Oficio Nro. Archivo 1627, Serial Nro. 4144, de fecha 20 de mayo de 1992 (…), que existía un expediente signado con el Nro. 625, instruido por el Comando de Policía Naval, y que en el mismo, fue señalado como presunto responsable de delito contra la administración militar. Singularmente, en el Oficio precedentemente mencionado se le participa, además del inadvertido procedimiento, que de conformidad a lo contemplado en el Artículo 438 del Código de Justicia Militar, la presunta falta atribuida había prescrito, por lo que se procedió a cerrar el caso.” Que dada la declaratoria de prescripción de los supuestos eventos, no pudo el Capitán de Fragata JAIME OJEDA ORTIZ, en el ejercicio de su derecho a la defensa, dejar expresa constancia de los hechos que desvirtuarían inequívocamente las causas que motivaron la apertura del citado expediente, ya que tal procedimiento no fue tramitado. Que existen fundados temores que en una nueva oportunidad, el ascenso de grado le sea frustrado por la averiguación administrativa en comento. Como hechos que ponen de manifiesto el retardo ilegal e injusto en sus ascensos dentro de la Fuerza Armada Nacional, el accionante señala: Que para el año 1992, siendo aún Teniente de Navío, y correspondiéndole el ascenso inmediato, es decir a Capitán de Corbeta, la Junta de Revisión para tales fines, decidió no recomendar su promoción. Al efecto hace referencia al Oficio Nro. Archivo 1431 y Serial 8408, de fecha 6 de octubre de 1992, en el que se señala que se decidió no recomendar su promoción, motivado a las observaciones contenidas en la Hoja de Evaluación respectiva suscrita por todos sus miembros según el cual: ‘Fue sometido a averiguación por parte de la Inspectoría General de la Armada, por presuntas irregularidades administrativas cometidas durante su desempeño como Jefe del Departamento de Servicios de la Base Naval ‘C.A. Agustín Armario’. Gustavo Sosa Larrazabal. Contralmirante’. Al respecto, argumenta el accionante que queda plenamente establecida la existencia de un registro llevado por la Armada, con sus respectivos asientos, y que los mismos contienen información falsa e ilegítima. Que en el año 1993, en condición retardada derivada de las circunstancias de hecho apuntadas, el ciudadano JAIME OJEDA ORTIZ, logró su ascenso al grado inmediato, es decir a Capitán de Corbeta. Que para el año 1994, se estableció para los oficiales de la Armada las bases para una selección con el objeto de enviarlos a un curso de postgrado en Costa Rica, y que, aún cuando ocupó el segundo lugar en el concurso, no se le concedió el privilegio, por cuanto la Junta de Educación de esa entidad, no emitió un dictamen favorable en virtud de haber sido involucrado en una averiguación administrativa en el año 1992. Que en el año 1997, le correspondía el ascenso al grado de Capitán de Fragata y nuevamente la Junta Permanente de Evaluación le niega la opción al ascenso honorífico, argumentando al efecto, la misma causa relativa a las supuestas irregularidades administrativas en su gestión. En este sentido, en el Oficio Nro. de Archivo 1070 y Serial 4189, de fecha 23 de junio de 1997, señala: ‘OFICIAL SUPERIOR (…) SU DESEMPEÑO PROFESIONAL ESTA EN RANGO DE EXCELENCIA, SIENDO CARACTERIZADO COMO UN OFICIAL EMPRENDEDOR, TRABAJADOR CON INICIATIVA Y ELEVADO ESPIRITU DE TRABAJO. HA REALIZADO LOS CURSOS CORRESPONDIENTES A SU ESPECIALIDAD CON EXCELENTES CONDICIONES, SIN EMBARGO PRESENTÓ UN RETARDO PARA ASCENSO COMO T.N. (TENIENTE DE NAVIO) AL ENCONTRARSE INVOLUCRADO EN IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS EN SU GESTIÓN…’. Que igual situación se presenta en los años 1998 y 1999, tal como se desprende de los oficios Nro. de Archivo 1070 y Serial 5106 de fecha 19 de junio de 1998 y Nro. de Archivo 1430 y Serial 5467 de fecha 28 de junio 1999, respectivamente. Por ello, en el año 2000 cuando finalmente es promovido al grado de Capitán de Fragata, inicia las gestiones ante las autoridades castrenses (lo que incluye audiencia con diversos comandantes y solicitud de audiencia con el Presidente de la República) para obtener la corrección o eliminación de su expediente personal, la mención de la infundada averiguación administrativa, abierta y prescrita sin la intervención del mismo, así como la reconsideración de los cuatro (4) años en el grado, producto de las informaciones contenidas en su expediente. Así las cosas, señala que en fecha 18 de marzo de 2001, el Contralmirante Ramón O. Maniglia Ferreria, previo requerimiento, emite informe relacionado con los supuestos hechos que permitieron dar apertura al procedimiento administrativo en contra del accionante, al cual argumenta, debe otorgársele relevancia en la medida en que, los hechos ocurrieron en la base naval bajo su mando. En este informe se indica que, la investigación administrativa, ‘NUNCA se llevó a cabo y en su lugar se hizo una posición del Alto Mando Naval en donde no se ejecutó la investigación sino por el contrario se decidió retardarlo de su ascenso’. Que a pesar de los cuatro años de retardo a lo largo de su carrera y aunque ha estado cumpliendo con sus labores de manera excelente, las Juntas de Ascenso siempre le anexan la investigación administrativa que nunca se ejecutó. Que en respuesta a la opinión del oficio anterior, se generó en fecha 20 de marzo de 2002, el Oficio Nro. 1703, suscrito por el Inspector General de la Fuerza Armada Nacional, en el que manifiesta que dicho ‘oficial no fue ascendido en esas oportunidades, sobre la base de un falso supuesto de hecho, debido a que las Juntas Evaluadoras de los años 1992, 1997, 1998 y 1999, elaboraron las actas de no ascensos partiendo de hechos no comprobados, y no se fundamentaron en una decisión administrativa o sentencia firme’. En este sentido, recomienda dicho funcionario, se giren instrucciones para que la Junta Permanente de Evaluación de la Armada, o una Junta Ad Hoc, revise las actas de no ascenso de los años 1992, 1997, 1998 y 1999 y ‘las anule parcialmente, en cuanto a la imputación que se le hace de haber cometido irregularidades administrativas, por no estar comprobadas mediante juicio previo que derivó de una sentencia condenatoria firme, y en aquellas actas donde se evidencia que fue determinante para su no ascenso la referida imputación infundada, se procederá a tramitar el reconocimiento de antigüedad del año perdido para ascender’. En este orden de ideas, a requerimiento expreso del Inspector General de las F.A.N. la Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa, emite dictamen relacionado con el caso, para que en base a lo allí contenido, el caso de marras sea inmediatamente presentado al Ministro de la Defensa. En este dictamen se considera: la desestimación del reconocimiento de antigüedad solicitado, ‘por no ser factible legalmente, en virtud que la Junta de Revisión instalada en el proceso de ascenso para el Grado de Capitán de Corbeta en el año 1.992 y posteriormente en los años 1.997, 1.998 y 1.999, la no postulación del interesado al grado inmediato superior fue basada en un conjunto de alegatos que no han sido desvirtuados a la fecha’. Con respecto al argumento esgrimido en el dictamen, señala el accionante que la carga de probar las infracciones en la legislación sustantiva penal, corresponde al Estado por órgano del Ministerio Público, bien sea, en sede militar u ordinaria, cuando se trate de delitos de acción pública. Así, quien tenía la carga de investigar los hechos que motivaron la apertura de la mencionada investigación, así como la responsabilidad penal de los autores y demás partícipes, era el Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional al que correspondiera la investigación, de manera que, el imputado “no tenía que demostrar que él no era de algún modo responsable o partícipe de tales hechos, pues ese es un hecho negativo absoluto y por ende, de acuerdo a nuestro sistema procesal penal, relevado de pruebas”. Por ello, y en base al contenido de la expresada comunicación, asevera que existen innobles circunstancias que vulneran los derechos del Capitán de Fragata, y que las mismas devienen de la existencia de un sistema de información oficial de ilegal contenido, por cuanto existen en ellos, datos que son indebidamente utilizados violando derechos y garantías constitucionales. Que ante el daño inminente e irreparable que ocasiona lo expuesto y la violación del derecho que establece el artículo 28 constitucional, acude “a objeto de que le sean restablecidos los mismos, mediante el ejercicio de la Acción de Habeas Data o Amparo Constitucional, para la destrucción de la falsa información contenida en los registros de la Fuerza Armada Nacional.” Señala además que la situación expuesta, aún subsiste y continúa generando perjuicio, toda vez que a pesar de haberse cerrado la investigación, sin que se determinara responsabilidad penal, administrativa o de cualesquiera otra naturaleza, aún se conservan en los archivos de la Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa y su paralelo órgano legal de la Armada, antecedentes de los hechos, los cuales impiden que sea evaluado objetivamente a los efectos de los méritos requeridos para la calificación, tanto de los ascensos, como para el reconocimiento de la antigüedad. Que tales datos o información afectan en forma directa e ilegítima los derechos del accionante, específicamente los inherentes al honor, vida privada, propia imagen y reputación, consagrados en el artículo 60 de la Carta Política Fundamental, así como también incide directamente en la hoja de vida militar del Oficial. Por todo ello, interpone acción de Habeas Data, contra la Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa y la Consultoría Jurídica de la Armada para que, previa observancia del procedimiento aplicable, el Tribunal Constitucional ordene a los referidos entes, la destrucción de toda la información que sobre el ciudadano JAIME OJEDA ORTIZ reposa en sus archivos, relativa a los hechos que fueron objeto de averiguación sumaria distinguida con el Nro. 625 instruida por el Comando de la Policía Naval y que se ordene a la referida Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa que, proceda a emitir opinión sobre el reconocimiento de antigüedad por parte del accionante, absteniéndose de tomar en consideración para tales efectos los datos sobre los hechos referidos. Señala el accionante finalmente, que debido a que no existe legislación específica que regule lo relativo al tratamiento procedimental que ha de verificarse para tramitar la acción de Habeas Data “la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha estimado que el referido recurso debe procesarse de conformidad con las disposiciones relativas al amparo constitucional”. Siendo aplicables las reglas y pautas establecidas en las sentencias de dicha Sala del 20 de enero de 2000 (Caso Emery Mata), 1 de febrero de 2000 (Caso Banco exterior) y muy especialmente el criterio establecido en la decisión de fecha 14 de marzo de 2001 (Caso INSACA Vs. Ministerio de Sanidad y Asistencia Social). - II - CONSIDERACIONES PARA DECIDIR Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de la acción ejercida, y al efecto observa: El artículo 28 de la vigente Constitución, ubicado en el Capítulo I del Título III, referido a los “Deberes, Derechos Humanos y Garantías”, señala: “Toda persona tiene el derecho de acceder a la información y a los datos que sobre sí misma o sobre sus bienes consten en registros oficiales o privados, con las excepciones que establezca la ley, así como de conocer el uso que se haga de los mismos y su finalidad, y de solicitar ante el tribunal competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectasen ilegítimamente sus derechos. Igualmente, podrá acceder a documentos de cualquier naturaleza que contengan información cuyo conocimiento sea de interés para comunidades o grupos de personas. Queda a salvo el secreto de las fuentes de información periodística y de otras profesiones que determine la ley”. Como es de observarse, la norma constitucional citada, consagra un conjunto de derechos, que, ha sido denominado por la doctrina habeas data, es decir, “tráigase el dato”, aunque en algunos de ellos no haya entrega de dato. En este sentido se puede señalar, luego de la lectura de la norma transcrita que los derechos que se evidencian de dicha norma son: 1) De acceder a la información y a los datos que sobre una persona o sus bienes, consten en los registros oficiales o privados. 2) A conocer la finalidad y el uso que da el compilador a esos datos e informaciones. 3) De solicitar la actualización de los datos e informaciones, a fines de que se corrija lo que resulta obsoleto o se transformó por el transcurso del tiempo. 4) De solicitar la rectificación de los errores provenientes de datos o informaciones falsas o incompletas. 5) De solicitar la destrucción de los datos erróneos, o que afecten ilegítimamente los derechos de las personas. Ahora bien, no corresponde a esta Corte en este caso, entrar a analizar el contenido de estos derechos (es decir la parte sustantiva), sino por el contrario, a los fines de determinar su competencia, cómo estos derechos pueden ser restablecidos en su goce, es decir las acciones a través de las cuales modularse esto es, la parte adjetiva, pues dependiendo de la vía ejercitada un Tribunal u otro será el competente. Debe señalarse además que, dichas acciones, como forma de proteger tales derechos establecidos por primera vez en el ordenamiento constitucional venezolano a partir de la última reforma constitucional, son de suma importancia, ya que permitirán que estos derechos puedan ser efectivamente invocados y garantizados. Lamentablemente, estas acciones a las que nos referimos, tal como lo señalara la Sala Constitucional de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia de fecha 14 de marzo de 2001 (Caso: INSACA VS. DIRECTOR DE DROGAS Y COSMETICOS DEL MINISTERIO DE SANIDAD Y ASISTENCIA SOCIAL), “por ahora carecen de un procedimiento aplicable.” Sin embargo, dado que el sistema de protección de derechos fundamentales, no puede esperar a que se dicte una Ley Especial que regule el Habeas Data, nuestra Sala Constitucional, en la sentencia citada, estableció como máximo interprete de la Constitución, las bases jurisprudenciales para el ejercicio de esta especial acción de protección constitucional, a los fines de que, los legitimados activos para ejercerla no queden afectados por este vacío legislativo. En este sentido se señaló que, como “las normas constitucionales tienen vigencia plena y aplicación directa (…) cuando las leyes no han desarrollado su ejercicio”, se requiere acudir a la jurisdicción constitucional (representada por la Sala), para que conozca de “las controversias que surjan con motivo a normas constitucionales, aun no desarrolladas legislativamente, hasta que las leyes que regulan la jurisdicción constitucional, decidan lo contrario”. Y así, sea ésta quien, ante el vacío legislativo “actuando de conformidad con el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, escoja para la acción autónoma de habeas data un procedimiento, y en el auto de admisión de la demanda, lo determine, permitiendo por esta vía que situaciones fundadas en el artículo 28 constitucional, pero que no se subsumen en los supuestos del amparo constitucional, puedan ser resueltas” (Subrayado de esta Corte). Considera la Sala que si ella debe “conocer lo relativo a las infracciones de la Carta Fundamental, no parece lógico, ante el silencio de la ley, atribuir el conocimiento de estas causas a tribunales distintos”. Ahora bien, puntualiza la Sala y es el tema que se nos propone tratar, que dicha escogencia del procedimiento aplicable, se llevará a cabo cuando las situaciones fundadas en el artículo 28 constitucional, no se subsuman en los supuestos de amparo constitucional (en el cual se seguirían aplicando las disposiciones ordinarias en la materia), es decir cuando: no exista “una amenaza de infracción inminente o una situación jurídica infringida en el accionante”, no se configure una lesión que “se haga irreparable si no se actúa de inmediato”, en fin cuando no se cumplan “las exigencias de admisibilidad y procedencia del amparo”. Efectivamente en estos casos, cuando no proceda o se haga inadmisible el amparo, conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se establece en la sentencia de la Sala Constitucional antes referida que, “la acción ordinaria de habeas data será la vía judicial para el goce y ejercicio de los derechos que otorga el artículo 28 constitucional”. La cual como ya hemos dicho, en vista de que es una acción autónoma que no ha sido aún desarrollada por la Ley, solo podrá ser conocida por la Sala Constitucional. La razón de ser de este razonamiento, podría fundamentarse en el hecho de que, en muchos casos se podría rechazar una acción de esta naturaleza si se alega que no se han cumplido con los requisitos del amparo. Ciertamente, en estos supuestos, no pareciera querer asignársele al Habeas Data el carácter restrictivo y excepcional del cual goza el amparo, pues con ello se perjudicaría, en gran medida, a aquellos sujetos que se ven agredidos. En este orden de ideas, señala la Sala que, no puede confundirse la institución del habeas data y la del amparo, porque hay derechos distintos al amparo que pueden originar el habeas data. De allí que, con relación a la norma establecida en el artículo 28 de la vigente Constitución se haga necesario “individualizar los derechos en ella contemplados y determinar cuando en base a ellos, se puede originar un amparo y cuándo no.” Así las cosas, señala la Sala en el caso antes citado, que cuando lo solicitado es que se destruya lo compilado, bien sea porque lo guardado sea erróneo o porque las anotaciones afecten ilegítimamente a las personas, infringiendo no sólo disposiciones constitucionales sino legales, el procedimiento aplicable no es el establecido para el amparo. Específicamente se señala que en las acciones para obtener la destrucción de dichos asientos (calificados como información sensible, que atenta contra derechos y garantías constitucionales, o contra derechos inherentes al ser humano) se“deben tomar en cuenta el derecho de defensa de quien los lleva, y ellos atienden más a una acción autónoma que a un amparo, ya que ellos persiguen constituir nuevas situaciones jurídicas en los ‘archivos’ del demandado, antes de restablecer la situación jurídica del accionante, que viene a ejercer un derecho con el fin que se excluya desde la fecha del fallo en adelante, algún dato o datos del archivo”. De manera que, la forma natural de enmendar los errores y los daños ilegítimos a las personas es a través de “una acción autónoma que lo que persigue no es restablecer situación jurídica alguna, sino destruir o rectificar lo inexacto o dañoso que consta en los ordenadores de información”. En este sentido debe señalarse, con respecto a la acción de “Habeas Data” incoada por el ciudadano JAIME OJEDA ORTIZ, que el temor fundado al que se refiere, con relación a su posible no ascenso en el futuro, no configura más que un daño potencial que no constituye ni siquiera una amenaza inminente, ya que aún cuando existan los datos que, afirma lo afectan ilegítimamente, ello no implica que los mismos vayan a ser utilizados al momento de entrar a analizar sus futuros ascensos, ya que, tal como reseña el accionante en dos oportunidades los mismos han sido acordados. En el caso de marras lo solicitado por el accionante es “la destrucción de toda la información que sobre nuestro mandante reposa en sus archivos, relativa a los hechos que fueron objeto de averiguación sumaria distinguida con el Nro. 625 instruida por el Comando de la Policía Naval”, para que así se ordene a la Consultoría Jurídica del Ministerio de la Defensa, que proceda a emitir opinión sobre el reconocimiento de antigüedad, absteniéndose de tomar en consideración para tales efectos los datos sobre los hechos referidos a la investigación administrativa, previamente destruidos. Visto los razonamientos que anteceden, y en acatamiento de la sentencia parcialmente comentada, vinculante para todos los tribunales de la República, esta Corte, al observar que lo ejercido en el presente caso es una acción de habeas data, que va más allá del restablecimiento de los derechos constitucionales denunciados por el accionante y que implica para los órganos accionados la constitución de una situación jurídica nueva, considera que en este caso, se está frente a una acción autónoma de habeas data y debe ser conocida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo a los lineamientos impartidos en su fallo antes analizado. En consecuencia, esta Corte se declara INCOMPETENTE para conocer de la presente causa y declina su conocimiento en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide. - III - DECISIÓN Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, se declara: 1) INCOMPETENTE para conocer de la pretensión planteada por el ciudadano JAIME OJEDA ORTIZ, titular de la cédula de identidad N° 5.564.765, asistido por los abogados CARLOS BASTIDAS ESPINOZA, JUAN MANUEL MONTES A. y GESELLE PAYARES BASTIDAS, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 41.754, 6.140 y 89.129, respectivamente que interpuso por ante esta Corte, Acción de Habeas Data, contra la CONSULTORÍA JURÍDICA DEL MINISTERIO DE LA DEFENSA CONJUNTAMENTE CON LA CONSULTORÍA JURÍDICA DE LA ARMADA. 2) Se ORDENA la remisión del expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de que conozca de la acción de Habeas Data interpuesta. Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado y déjese copia de la presente decisión. Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ________________ días del mes de ____________ de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación. EL PRESIDENTE, JUAN CARLOS APITZ BARBERA PONENTE LA VICE-PRESIDENTA, ANA MARÍA RUGGERI COVA LOS MAGISTRADOS PERKINS ROCHA CONTRERAS LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO EVELYN MARRERO ORTIZ EL SECRETARIO ACC., RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ Exp. N° 03-000682 JCAB/d.