TSJ Regiones - Decisión

MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS APITZ BARBERA

EXPEDIENTE N° 03-0694

- I -
NARRATIVA

En fecha 25 de febrero de 2003, el ciudadano JOSÉ RAMÓN QUINTERO HERNÁNDEZ, titular de la cédula de identidad N° 3.292.475, asistido por la abogada Gladis María Barradas Navarro, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 12.353, interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra el acto administrativo contenido en el Cartel que fuera publicado en el Diario El Nacional, en fecha 04 de febrero de 2003, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA mediante el cual se abre el concurso para el proceso de provisión del cargo de Auditor Interno del mencionado Instituto.

El 26 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, de conformidad con el artículo 123 de Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, la Corte ordenó solicitar los antecedentes administrativos del caso al Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada Nacional. En esta misma fecha, se designó ponente al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA, a los fines de que la Corte decida acerca de su competencia para conocer del presente recurso y eventualmente sobre la solicitud de la medida cautelar solicitada.

El 27 de febrero de 2003, se pasó el expediente al Magistrado Ponente.

Reconstituida la Corte en fecha 05 de marzo de 2003, en virtud de la elección de nueva Directiva, se ratificó la ponencia al Magistrado JUAN CARLOS APITZ BARBERA.

Realizado el estudio del expediente se pasa a dictar sentencia con base en las siguientes consideraciones:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El apoderado judicial de la parte recurrente expuso en su escrito libelar los siguientes alegatos:

Que, “en fecha 12 de mayo de 1997, (fue) designado Contralor Interno del Instituto Autónomo Círculo de las Fuerzas Armadas ´I.A.C.F.A.´ (…) no obstante (…), el Instituto ha procedido a la apertura de un Concurso para el proceso de provisión del cargo de AUDITOR INTERNO”.

Señaló que, “no existe motivo alguno para que el Instituto de marras haya aperturado ese concurso, pues ese cargo no está vacante, no se encuentra céfalo, al contrario, es el cargo que (el) ha venido desempeñando durante todos estos años y que desempeñ(a) actualmente, pues cabe destacar, que no obstante a que (su) cargo actual se denomina Contralor Interno, las funciones de los Contralores Internos (en la Ley derogada), así como la de los Auditores Internos (en la Ley vigente), son similares. Además los concursos públicos para el nombramiento de los titulares de los órganos del control interno ´Contralor Interno´, estaban bajo la rectoría del Contralor General de la República, tal como se encuentran regidos los concursos públicos para el nombramiento de los Auditores Internos (en la Ley vigente)”

Asimismo, señaló que “tanto los Contralores Internos (en la Ley derogada) como los Auditores Internos (en la Ley vigente), se encuentran sometidos a un control por parte de la Contraloría General de la República, en sus remociones destituciones etc. (…), por lo que resulta de perogullo, que los cargos de Contralores Internos no han sido suprimidos, lo que hubo con la entrada en vigencia de las normas de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, fue un cambio de denominación del cargo de CONTRALOR INTERNO por la de AUDITOR INTERNO”.

Alegó que, como quiera que (se) desempeñ(a) actualmente como Contralor Interno del I.A.F.C.A. (de acuerdo a la Ley vigente), conserv(a) estabilidad en el ejercicio de (su) cargo y a todo evento, manifies(ta) que no (ha) sido objeto de ninguna medida disciplinaria en el ejercicio de (su) cargo y tampoco (ha) renunciado al mismo”.

Esgrimió que con tal actuación administrativa se la han violentado el derecho al debido proceso, el derecho al trabajo, y el derecho a la concepción del trabajo como hecho social que debe gozar de la protección del Estado, consagrados en los artículos 47, 87 y 89, respectivamente, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por otra parte, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto “vislumbr(a) a través del aviso llamando a concurso público para la designación del titular de Auditor Interno del Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada (…) una inminente lesión (posible y realizable) la cual no es otra que separar(lo) de su cargo, sin que haya precedido para tal separación, ninguna causa que pudiere dar lugar a tal situación, que por supuesto, (le) causaría un daño de difícil reparación por la definitiva que se produzca con ocasión a esta acción”. En este orden de ideas, destacó igualmente que “los ingresos que percibe a través del cargo en el I.A.F.C.A., constituyen el sustento principal no solamente de (su) forma de vida, sino también de su grupo familiar”.

- II -
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte pronunciarse acerca de su competencia para conocer del recurso de nulidad intentado conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, y al efecto observa:

En fecha 20 de noviembre de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Ricardo Baroni Uzcategui) expresamente reiteró la competencia de esta Corte para conocer de cualquier pretensión fundada en derecho administrativo, que sea incoada contra los actos administrativos emanados de órganos administrativo nacionales distintos de los derivados del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia. En tal sentido, el referido fallo dispuso lo siguiente:

“…como se trata de órganos administrativos nacionales, el conocimiento de las pretensiones de nulidad de sus actos administrativos y, en general, de cualquier otra pretensión fundada en Derecho Administrativo corresponde, en todo caso, a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Así, mal podría corresponder a los Juzgados Superiores de lo Contencioso-Administrativo cuya competencia se circunscribe a los procesos planteados en relación con las autoridades estadales y municipales (…).
La competencia de los órganos jurisdiccionales, se insiste, debe siempre estar atribuida por norma legal expresa, y de allí que el conocimiento de todas las acciones contencioso administrativas fundamentadas en la actuación de cualquier ente u órgano administrativo nacional distinto de los derivados del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia (entre otros, institutos autónomos, universidades nacionales, entes corporativos, fundacionales y autoridades nacionales de inferior jerarquía) compete a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, y en segunda instancia, cuando ésta proceda, a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (…)”. (Subrayado de esta Corte).

Ahora bien, observa esta Corte que en el caso de autos el ciudadano JOSÉ RAMÓN QUINTERO HERNÁNDEZ ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra el acto administrativo contenido en el cartel publicado en el Diario El Nacional de fecha 04 de febrero de 2003, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA, mediante el cual se abre a concurso la provisión del cargo del Auditor Interno del referido Instituto Autónomo.

Asimismo, se observa que el referido Instituto Autónomo es un órgano público que ejerce funciones de naturaleza administrativa, dependiente de las Fuerzas Armadas Nacionales pero desconcentrado de la estructura de éste desde que, en ejercicio de competencias del Poder Nacional, tiene autoridad. En consecuencia, orgánicamente se integra dentro de la Administración Pública Nacional, como un órgano distinto de los derivados del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia.

Siendo ello así, y de conformidad con el fallo ut-supra transcrito se desprende que, efectivamente, la competencia para conocer de los recursos de nulidad que se ejerzan contra las providencias administrativas dictadas por el INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA, corresponde a esta Corte. En tal virtud, y en acatamiento del anterior criterio esta Corte se declara COMPETENTE para conocer la presente causa. Así se decide.

Determinado lo anterior, esta Corte en aplicación del criterio establecido en la sentencia Nº 30 de fecha 22 de febrero de 2000, (caso sociedad mercantil JUMBO SHIPPING COMPANY DE VENEZUELA C.A), y en atención a los principios constitucionales de tutela judicial efectiva e instrumentalidad del proceso, consagrados en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente, y debido a que la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación retrasaría innecesariamente el pronunciamiento sobre la solicitud de suspensión de efectos interpuesta por la parte recurrente, admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido contra el acto administrativo contenido en el cartel publicado en el Diario El Nacional de fecha 04 de febrero de 2003, emanado del INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA, mediante el cual se abre a concurso la provisión del cargo del Auditor Interno del referido Instituto Autónomo. Así se decide.

Realizada la anterior declaratoria esta Corte pasa a pronunciarse acerca de la suspensión de efectos que fuera solicitada por la parte recurrente, y al respecto observa lo siguiente:

La parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo establecido en el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por cuanto “vislumbr(a) a través del aviso llamando a Concurso Público para la designación de titular del Auditor Interno del Instituto Autónomo Círculo de la Fuerza Armada (…) una inminente lesión (posible y realizable) la cual no es otra que separar(lo) de su cargo, sin que haya precedido para tal separación, ninguna causa que pudiere dar lugar a tal situación que por supuesto, (le) causaría un daño de difícil reparación por la definitiva que se produzca con ocasión de esta acción, (siendo además que ) el ingreso que perci(be) a través del cargo que desempeña en el I.A.F.C.A., constituyen el sustento principal no solamente de (su) forma de vida, sino también de (su) grupo familiar”.

Ahora bien, a los fines de determinar la procedencia o no de la indicada medida es necesario revisar la existencia de los siguientes requisitos, los cuales deben estar presentes de forma concurrente, a saber:

1.-El fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, que no es más que la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado y de la seriedad y posibilidades de éxito de la demanda.

2.- Peligro en el retardo o riesgo manifiesto de que quede ilusorio el fallo (periculum in mora).

Al respecto, esta Corte considera necesario realizar las siguientes consideraciones:

El presente caso surge con ocasión del Cartel publicado en el Diario El Nacional, en fecha 04 de febrero de 2003, mediante el cual INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA apertura el proceso de provisión del cargo de Auditor Interno del mencionado Instituto Autónomo. En tal virtud, el recurrente aduce ejercer el cargo de Contralor interno en el mismo Instituto, denunció la violación de los artículos 49, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que según alegó, “los cargos de Contralores Internos no han sido suprimidos, lo que hubo con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal (…) fue un cambio de denominación del cargo CONTRALOR INTERNO por la de AUDITOR INTERNO”.

Ello así, vistos los alegatos esgrimidos por la parte recurrente en el presente caso, resulta forzoso para esta Corte realizar las siguientes consideraciones:

La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República vigente para el momento en que el querellante fuera designado Contralor Interno del INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA, tal y como se desprende del acta contentiva de tal designación que cursa anexo marcada “A” del presente expediente, realizaba una expresa determinación de los Organismos que se encontraban sometidos al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República. En tal sentido, y relativo al caso que nos ocupa, el artículo 5 de la referida Ley disponía:

“Artículo 5: Están sujetos al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República en los términos de ésta Ley, los siguientes organismos, entidades y personas:
(…)
3. Los institutos autónomos, las universidades nacionales, los establecimientos públicos, el Banco Central de Venezuela y las demás personas jurídicas de derecho público (…)”.

En tal sentido, y a los fines de desarrollar la normativa inherente al referido sistema de control ejercido por la Contraloría General de la República sobre los Institutos Autónomos, como es el caso de marras, los artículos 50 y 51 eiusdem dispusieron:

“Artículo 50: Los institutos autónomos, los establecimientos públicos y demás personas jurídicas a que se refieren los numerales 3, 4, 5, y 6 del artículo 5 de ésta Ley, quedan sujetos al control de la Contraloría y a las acciones para evaluar su gestión financiera y administrativa, incluyendo las auditorías e inspecciones que fueren necesarias, así como las intervenciones, estudios e investigaciones que concurran a tal cometido.
Artículo 51: A los efectos del artículo anterior, la Contraloría podrá constituir dependencias, delegaciones, comisiones o unidades de control en dichos entes, con carácter temporal o permanente”.

Asimismo, y los fines establecer los mecanismos específicos a través de los cuales la Contraloría General de la República ejercería el control y fiscalización de los organismos sometidos a su control, de conformidad con el artículo ut-supra transcrito, el artículo 53 de la Ley comentada señalaba:

“Artículo 53: la Contraloría solicitará de los Institutos autónomos y demás personas señaladas en el artículo 50 de esta Ley, dentro de los plazos que fije, los balances y demás estados financieros, así como cualquier información contable, financiera, administrativa y patrimonial, incluyendo la conciliación y análisis de cuentas”.

Ahora bien, de la lectura concatenada de los citados artículos se colige que, bajo la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, los contralores internos que fueran designados en los distintos organismos sometidos al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República estaban encargados de preparar los balances, los estados financieros y/o cualquier otro informe contable que se considerara necesario a los fines de permitir al Contralor General de la República realizar las inspectorías e inspecciones necesarias para el correcto ejercicio de las funciones a las que se encuentra obligado de conformidad con el artículo 50 del mencionado texto normativo.

Sin embargo, el referido sistema de control y fiscalización que debía ejercer la Contraloría General de la República sobre determinados organismos, quedó derogado como consecuencia de la promulgación de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, publicada en la Gaceta Oficial N° 37.347 de fecha 17 de diciembre de 2001. Así, la referida Ley expresamente creó un sistema de control interno de aquellos organismos sometidos a su control, vigilancia y Fiscalización de conformidad con el artículo 9 de la misma Ley. En tal sentido, y en relación al caso que nos ocupa, el artículo 9 eiusdem, señala:

“Artículo 9: Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:
(…)
6. Los institutos autónomos nacionales, estadales, distritales y municipales (…)”.

Asimismo, y a los fines de permitir el efectivo ejercicio del control y vigilancia sobre tales organismos, el artículo 15 de la misma Ley establece la potestad del Contralor General de la República de designar o constituir con carácter temporal o permanente en los entes sujetos al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría, los funcionarios, empleados y unidades que considere conveniente, con las facultades que les señale dentro de los límites de esta Ley.

En este sentido, y a diferencia de la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, la Ley vigente realiza una expresa determinación de lo que significa el control interno que ejerce el organismo en cuestión sobre aquellos organismos que se encuentran sometidos a su fiscalización. En tal sentido el artículo 35 de la mencionada Ley dispone:

“Artículo 35: El Control Interno es un sistema que comprende el plan de organización, las políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados dentro de un ente u organismo sujeto a esta Ley, para salvaguardar sus recursos, verificar la exactitud y veracidad de su información financiera y administrativa, promover la eficiencia, economía y calidad en sus operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de su misión, objetivos y metas”.

Asimismo, luego de determinar en qué consiste el ejercicio de control interno que debe realizar la Contraloría General de la República sobre los organismos señalados en el artículo 9 de la Ley que la regula, el referido texto normativo señala las funciones específicas de los funcionarios denominados “Auditores Internos”. En tal sentido los artículos 40 y 41 de Ley Orgánica de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, disponen:

“Artículo 40: (…) corresponde a las unidades de auditoría interna de las entidades a que se refieren el artículo 9, numerales 1 al 11, de esta Ley, evaluar el sistema de control interno, incluyendo el grado de operatividad y eficacia de los sistemas de administración y de información gerencial, así como el examen de los registros y estados financieros, para determinar su pertinencia y confiabilidad, y la evaluación de la eficiencia, eficacia y economía en el marco de las operaciones realizadas.
Artículo 41: Las unidades de auditoría interna en el ámbito de sus competencias, podrán realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, exámenes, estudios, análisis e investigaciones de todo tipo y de cualquier naturaleza en el ente sujeto a su control, para verificar la legalidad, exactitud, sinceridad y corrección de sus operaciones, así como para evaluar el cumplimiento y los resultados de los planes y las acciones administrativas, la eficacia, eficiencia, economía, calidad e impacto de su gestión”.

Siendo ello así, se evidencia que actualmente los auditores internos adscritos a aquellos organismos sometidos al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República, les corresponde evaluar el sistema de control interno del organismo que se trate, del examen de los registros y estados financieros, para lo cual podrán realizar auditorías, inspecciones, fiscalizaciones, estudios, análisis e investigaciones tendientes a examinar la gestión financiera de tales organismos.

Ahora bien, aun cuando de la comparación de las funciones ejercidas por los contralores internos bajo la derogada Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, y de aquellas funciones ejercidas por los auditores internos bajo la vigencia de la actual Ley que regula el Organismo en cuestión, pareciera que éstos últimos tienen facultades más amplias que aquellas que le fueran conferidas a los denominados contralores internos, sin embargo observa esta Corte que las funciones ejercidas por unos y otros funcionarios se encuentran dirigidas a encaminar correctamente la gestión financiera, entendida ésta en amplios términos, de todos los organismos sometidos al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República. En consecuencia, y visto además que para la designación tanto de los Contralores como de los Auditores internos es necesaria la celebración del concurso correspondiente, es presumible que en el presente caso -tal y como fuera señalado por el recurrente- haya operado un cambio de denominación de la figura en cuestión, todo lo cual hace constatar la presencia del fumus bonis iuris, en el presente caso. Así se decide.

En relación al periculum in mora, esta Corte observa:

De conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, el requisito por excelencia para la procedencia de la suspensión de efectos, ha sido el de los daños irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva. En tal sentido, se ha establecido que la medida excepcional de suspensión es procedente cuando sea indispensable para evitar que la ejecución del acto produzca al interesado perjuicios de imposible o difícil reparación en la sentencia definitiva si luego el acto impugnado es, efectivamente, declarado nulo.

En definitiva, debe entenderse que el periculum in mora, se presenta como uno de los presupuestos fundamentales de procedencia de la técnica de suspensión de efectos y de las otras medidas cautelares.

En tal sentido, esta Corte estima que la celebración del proceso de provisión del cargo de Auditor Interno del INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA que fuera abierto mediante el acto impugnado, trae como posible consecuencia la separación al cargo del querellante, por cuanto tanto el Auditor Interno que podría ser designado en virtud del correspondiente concurso como el propio querellante, tendrían la potestad de ejercer similares o iguales funciones dentro del mismo Instituto, todo lo cual sería de difícil reparación por la sentencia definitiva que se dicte en el presente caso.

Siendo ello así, resulta forzoso para esta Corte declarar la suspensión de los efectos del acto administrativo contenido el Cartel que fuera publicado en el Diario El Nacional, en fecha 04 de febrero de 2003, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA mediante el cual se abre el concurso para el proceso de provisión del cargo de Auditor Interno del mencionado Instituto. Así se decide.

- III-
DECISIÓN

Por las razones antes expuestas esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley declara:

1.- COMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos de conformidad con el artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, por el ciudadano JOSÉ RAMÓN QUINTERO HERNÁNDEZ, asistido por la abogada Gladys María Barradas Navarro, contra el Cartel que fuera publicado en el Diario El Nacional, en fecha 04 de febrero de 2003, dictado por el INSTITUTO AUTÓNOMO CÍRCULO DE LA FUERZA ARMADA mediante el cual se apertura el concurso para el proceso de provisión del cargo de Auditor Interno del mencionado Instituto.

2.- ADMITE el referido recurso de nulidad. En consecuencia ordena la remisión del expediente al Juzgado de Sustanciación a los fines de que continúe su curso de ley

3.-Declara PROCEDENTE la solicitud de suspensión de efectos del acto impugnado.

Publíquese y regístrese. Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Caracas, a los ___________________ ( ) días del mes de _______________ de dos mil tres (2003). Años: 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente,

JUAN CARLOS APITZ BARBERA
Ponente

Vice-Presidente,

ANA MARÍA RUGGERI COVA

MAGISTRADOS:

PERKINS ROCHA CONTRERAS

LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO

EVELYN MARRERO ORTIZ

El Secretario Acc.,

RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ

EXP. N° 03-0694
JCAB/vm.-