Expediente N°: 03-0516
MAGISTRADO PONENTE: PERKINS ROCHA CONTRERAS
En fecha 12 de febrero de 2003 los abogados José Antonio Muci Borjas y Verónica Pacheco Sanfuentes, inscritos en el Inpreabogado bajo los números 26.174 y 48.462, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Bolívar Banco, C.A.”, institución financiera domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de abril de 1992, bajo el número 44, Tomo 35-A interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada contra la Resolución N° 086-02 y el Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 dictados en fechas 28 de junio de 2002 y 13 de enero de 2003, respectivamente, por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.
En fecha 13 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte, por auto de esa misma fecha se ordenó oficiar a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, a los fines de que remitiese a esta Corte el expediente administrativo del caso, y se designó ponente al Magistrado PERKINS ROCHA CONTRERAS, con el objeto de que este órgano jurisdiccional se pronunciará sobre la admisibilidad del presente recurso y la procedencia de las medidas cautelares solicitadas. Posteriormente, el 17 de febrero de 2003, se pasó el expediente al Magistrado ponente.
En fecha 11 de marzo de 2003, juramentada la Directiva de esta Corte, quedó conformada de la siguiente manera: Magistrados JUAN CARLOS APITZ BARBERA, Presidente; ANA MARIA RUGGERI COVA, Vicepresidenta; Magistrados: PERKINS ROCHA CONTRERAS, LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO; y EVELYN MARRERO ORTIZ, ratificándose la ponencia al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo.
Revisadas las actas que conforman el presente expediente, esta Corte pasa a dictar sentencia, previas las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE NULIDAD
En fecha 12 de febrero de 2003 los abogados José Antonio Muci Borjas y Verónica Pacheco Sanfuentes, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Bolívar Banco, C.A.”, interpusieron ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efecto contra la Resolución N° 086-02 y el Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 dictados en fechas 28 de junio de 2002 y 13 de enero de 2003, respectivamente, por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, con base en los siguientes argumentos:
Indicaron que mediante la Resolución N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, autorizó la transformación de “Bolívar Banco, C.A.”, a banco comercial y, a tales efectos, le ordenó a este último ajustar sus operaciones y servicios, de manera que resultasen -todas ellas- compatibles con su nueva condición.
Alegaron que en Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003 la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, ordenó al “Bolívar Banco, C.A.”, suspender la cesión o venta, al público de participaciones sobre títulos-valores, así como elaborar y remitir un plan para la desincorporación de dicha operación.
Expresaron que en la Resolución N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras señaló que “Bolívar Banco, C.A.”, debía cesar de vender participaciones sobre títulos-valores sin explicar las razones de ello, vulnerando así el derecho a la defensa del recurrente.
En este orden de ideas, señalaron que es en el Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003 que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, por primera vez, indica cuáles son las razones en que se fundamenta la orden -sometida a condición suspensiva- de desincorporar las operaciones de venta o cesión de participaciones sobre títulos valores de su cartera de negocios.
Enfatizaron que la Resolución N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no dice cuáles son los motivos de hecho, ni las normas legales por los cuales “Bolívar Banco, C.A.” una vez transformado en banco comercial, debe dejar de vender participaciones, esta circunstancia en criterio del recurrente no puede solventarse mediante el Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003, ya que la motivación del acto administrativo debe ser concomitante o previa a la emisión del acto administrativo, a los fines de fundamentar tal argumentación citaron decisiones tanto de esta Corte como de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
En tal sentido insistieron en que la orden “de desincorporar el negocio de venta o cesión de participaciones” contenida en la Resolución N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, se encuentra viciada de nulidad por inmotivación.
Argumentaron que en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, no existe ninguna limitación, restricción o prohibición expresa que les impida a los bancos comerciales realizar operaciones de intermediación tales como de venta o cesión de participaciones.
En este sentido, indicaron que “Bolívar Banco, C.A.”, puede adquirir los derechos incorporados al título o conjuntamente con otros en comunidad y una vez adquiridos venderlos en atención al artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de tal manera que, la venta de un bien -de naturaleza crediticia- es una operación compatible con la naturaleza de banco comercial.
Señalaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, incurrió en el vicio de de falso supuesto al haber tergiversado –en su criterio- el alcance de las normas contenidas en la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, que definen el objeto de la banca comercial y fija sus límites, vulnerando así el derecho a la libertad económica del recurrente consagrado en nuestra Carta Magna.
Señalaron que la Administración destacó que de acuerdo a lo dispuesto en la cuenta 120.00 del Manual de Contabilidad para Bancos, otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo, las mencionadas operaciones (participaciones) únicamente pueden ser realizadas por los fondos del mercado monetario y los bancos universales, en tal sentido destacaron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, no puede limitar las operaciones de “Bolívar Banco, C.A.”, con base en un acto subordinado a la Ley.
Destacaron que “la Cuenta 120.00 del Manual de Contabilidad, invocada por la Superintendencia para negarle a ‘Bolívar’ el derecho a realizar operaciones de venta o cesión de participaciones. Y en esa cuenta del activo, permítasenos observarlo, no hay mención alguna que permita afirmar, como infundadamente lo hace esa Superintendencia, que las participaciones sólo pueden se hechas por fondos del mercado monetario y bancos universales. Así de simple”.
Señalaron que las “participaciones de ‘Bolívar’ tiene por objeto, todas ellas, títulos emitidos o avalados por la República. Esa circunstancia es conocida por esa Superintendencia. Ahora bien, como quiera que esos títulos de deuda pública son adquiridos por ‘Bolívar’ para su ulterior cesión, en fracciones, a su clientela, las ‘instrucciones’ contenidas en el Oficio producirán efectos indeseables para el Estado Venezolano: ante la imposibilidad de ceder participaciones, ‘Bolívar’ seguramente adquirirá menor cantidad de deuda pública. Eso luce inconveniente en momentos en que el Estado, por los severos problemas de tesorería que enfrenta, necesita acudir a las instituciones financieras locales para refinanciar su deuda interna. El conflicto entre las instrucciones contenidas en el Oficio, por parte, y por la otra, las políticas de financiamiento del Estado, demuestra la irrazonabilidad -y, por ende, inconstitucionalidad- de las órdenes contenidas en la Resolución y el Oficio. Ese conflicto de políticas, finalmente, contradice el principio de colaboración entre los órganos que ejercen el Poder Público”.
Adujeron que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras en el Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003, declaró -sin fundamentos serios y atendibles- que las participaciones eran incompatibles con la condición de banco comercial, y de manera extemporánea porque el procedimiento ya había concluido.
Señalaron que la facultad contenida en el artículo 237 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, debe ser ejercida de manera razonable y para ser razonable según el recurrente la Superintendencia se hallaba en el deber de explicar los motivos que justificaban la adopción de su decisión, lo cual constituye la vulneración del principio constitucionalidad de la razonabilidad.
Solicitaron se decrete mandamiento de amparo, en virtud del cual se suspendan los efectos tanto de la Resolución N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras como del Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003 dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Asimismo solicitaron que se dicte cualquier otra medida cautelar que juicio de esta Corte fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.
A los fines de que esta Corte decrete la pretensión de amparo constitucional denunciaron como conculcados los siguientes derechos constitucionales:
1.- La libertad económica, ya que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, pretende impedir que se vendan o cedan participaciones sin que exista una norma legal que de manera explicita limite las libertades económicas y negocial de “Bolívar Banco, C.A.”, ni que prohíba realizar la operación de intermediación a la cual alude el Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003, en este orden de ideas el recurrente expreso que también se le limitó el derecho a la libre competencia.
2.- La propiedad, al limitar el derecho que asiste a “Bolívar Banco, C.A.”, para disponer –libremente- de los títulos valores que el banco ha adquirido para su posterior negociación.
3.- La garantía de la reserva legal, ya que en su criterio, la Administración le señaló que “Bolívar Banco, C.A.” no puede vender participaciones por que el Manual para Bancos, otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo, no lo permite.
4.- A la defensa y a la garantía del debido proceso: La Administración ha pretendido motivar sobrevenidamente la decisión que causa estado y que puso final1 al procedimiento administrativo constitutivo sustanciado para transformar a “Bolívar Banco, C.A.” en banco comercial.
5.- “Garantía de razonabilidad”: Contradiciendo conocidas políticas de financiamiento público, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, obliga a “Bolívar Banco, C.A.” a adquirir menor cantidad de bonos de la deuda emitida o avalada por la República.
Finalmente solicitaron subsidiariamente, medida cautelar se suspensión de efectos y medida cautelar innominada en razón de las cuales se suspendan los efectos tanto de la Resolución N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002 dictada por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras como del Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003 dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. Asimismo, solicitaron que se dicte cualquier otra medida cautelar que juicio de esta Corte fuere necesaria para garantizar la tutela judicial efectiva.
En tal sentido, fundamentaron el fumus bonis iuris en los argumentos ya expuestos en el escrito recursivo, y el periculum in mora, específicamente en el hecho de que al recurrente se le impide continuar haciendo negocios en los términos en que los venía haciendo, se le obliga a incurrir en ingentes costos, con el objeto de revisar y alterar su plan de negocios, y se le priva de un instrumento financiero que venía siendo empleado para la captación de los ahorros del público.
II
DE LA COMPETENCIA
Antes de entrar a analizar los requisitos de admisibilidad del presente recurso este Órgano Jurisdiccional considera necesario pronunciarse acerca de su competencia para conocer del mismo, y en tal sentido, observa que se interpuso ante esta Corte recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con amparo cautelar, solicitud de suspensión de efectos y solicitud de medida cautelar innominada contra la Resolución N° 086-02 y el Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 dictados en fechas 28 de junio de 2002 y 13 de enero de 2003, respectivamente, por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Ahora bien, el artículo 452 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, dispone expresamente que “Las decisiones del Superintendente serán recurribles por ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo…”. De allí que, por disposición expresa de la Ley en referencia, este Órgano jurisdiccional es el competente para conocer del recurso de nulidad interpuesto. Así se declara.
Cabe resaltar que en sentencia de fecha 10 de julio de 1991 de la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de Justicia (caso: Tarjetas Banvenez), se hizo referencia al ejercicio del amparo conjunto y en tal sentido estableció que "en cualesquiera de estos supuestos de acumulación la acción de amparo reviste una característica o naturaleza totalmente diferente a la anteriormente analizada (autónoma) pues en estos casos no se trata de una acción principal, sino subordinada, accesoria a la acción o el recurso al cual se acumuló, y por ende, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento jurisdiccional final que se emita en la acción acumulada, que viene a ser la principal. Esta naturaleza y sus consecuencias se desprende claramente de la formulación legislativa de cada una de la hipótesis señaladas, que únicamente atribuye al mandamiento de amparo que se otorgue, efectos cautelares, suspensivos de la aplicación de la norma o de la ejecución del acto de que se trate 'mientras dure el juicio' (…)"
Debido al carácter accesorio del amparo cautelar al recurso principal, tal como se señaló en la sentencia anteriormente citada, en sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de enero de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en el caso: Emery Mata Millán contra la Gobernadora del Estado Delta Amacuro, se estableció que el Tribunal competente para conocer la pretensión de amparo cautelar es el competente para conocer la acción principal, en los siguientes términos:
"Al estar vigente el citado artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, surge una excepción a la doctrina sobre la competencia en materia de amparo, contenida en este fallo, y es que los tribunales, incluyendo las Salas de este Supremo Tribunal que conozcan de procesos de nulidad de actos administrativos de efectos particulares, o contra negativas o abstenciones de la Administración, mediante recursos contencioso administrativos, podrán a su vez conocer de los amparos previstos en el artículo 5° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, siempre que el recurso de nulidad o por abstención de la Administración, no se funde en una infracción directa e inmediata de la Constitución, y siempre que la acción de amparo no se encuentre caduca…"
En atención a los criterios jurisprudenciales antes expuestos, esta Corte se declara competente para conocer la pretensión de amparo interpuesta, y así se decide.
III
DE LA ADMISIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO
Habiéndose declarado esta Corte competente para conocer del presente recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con amparo cautelar, solicitud de suspensión de efectos y solicitud de medida cautelar innominada, debe pronunciarse con respecto a la admisibilidad del mismo, para lo cual aprecia esta Corte que, no ha sido encontrada alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en los artículos números 84 y 124 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, quedando a salvo el estudio de los supuestos de inadmisibilidad relativos a la caducidad de la acción y al agotamiento de la vía administrativa, los cuales no han sido revisados en el presente punto, en virtud de que dicho recurso fue interpuesto conjuntamente con una solicitud de amparo cautelar, en observancia de lo establecido en el artículo 5, Parágrafo Único, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En virtud de lo expuesto, se admite el presente recurso contencioso administrativo de anulación. Así se declara.
Declarado lo anterior, en el caso sub iudice, esta Corte encuentra que revisadas como han sido las actas procesales que conforman el presente expediente, debe ser admitida la solicitud de amparo constitucional cautelar ejercida por el recurrente conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación, por cuanto se encuentran llenos los extremos establecidos en los artículos 6 y 18 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sin perjuicio de que puedan revisarse estas mismas causales de inadmisibilidad con posterioridad. Así se declara.
IV
DE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CAUTELAR
Previo al pronunciamiento del amparo cautelar solicitado, estima esta Corte pertinente formular algunas consideraciones con respecto al criterio recientemente establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de marzo de 200, (Expediente N° 0904 caso Marvin Enrique Sierra Velasco Vs. el Ministerio del Interior y de Justicia), en relación al trámite correspondiente al amparo interpuesto conjuntamente con recurso de nulidad.
En tal sentido, es menester hacer mención que la aludida Sala estableció un nuevo procedimiento relativo al trámite procedimental que ha de dársele a los amparos cautelares interpuestos de manera conjunta al recurso contencioso administrativo de anulación.
Así, en la aludida decisión se destacó el carácter eminentemente cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta con recurso de nulidad, y en virtud del cual, se persigue, otorgar a la parte afectada, una protección temporal pero inmediata, dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación denunciada, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
Así, en el referido fallo de la Sala Político Administrativa de nuestro máximo tribunal se observó, lo no exitoso que en la práctica judicial había resultado ser el procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley especial de amparo, por cuanto la razón de esta medida radica en la protección de los derechos constitucionales de la forma más breve y eficaz.
Por ello, la Sala Político Administrativa se vio en la necesidad de reinterpretar los criterios hasta ahora acogidos en esta materia, en particular los relativos a la acción de amparo cautelar, considerando que dada la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se debía adaptar esta institución de amparo cautelar a los nuevos lineamientos subsumidos en esta nueva carta magna.
Es de observar que en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se establece la garantía de una justicia gratuita, autónoma, que no lleve a dilaciones indebidas o reposiciones inútiles; todo ello a fin de reforzar la concepción de la tutela judicial efectiva, protegiendo así el derecho que tiene toda persona de acceder a los órganos judiciales y obtener de forma expedita la decisión correspondiente.
Este criterio fue acogido por esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 30 de marzo de 2001, en el caso: Multinacional de Seguros y otros contra la Superintendencia de Seguros, por lo que una vez propuesta la solicitud de amparo constitucional conjuntamente con una acción contencioso administrativa de nulidad, esta Corte revisará la admisibilidad de la acción principal, a fin de resolver de inmediato la medida cautelar requerida, con prescindencia de cualquier otro aspecto, abriéndose un cuaderno separado en caso de que ésta se acuerde a los efectos de la tramitación de la oposición respectiva, el cual se remitirá con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad al Juzgado de Sustanciación, a fin de que se realice la tramitación correspondiente, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
Asimismo se debe resaltar que en sentencia de fecha 20 de marzo de 2001la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Marvin Enrique Sierra Velasco contra el Ministerio del Interior y de Justicia, señaló lo siguiente:
"es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución de amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación".
Una vez señalada la tramitación de la presente pretensión constitucional cautelar, pasa esta Corte, en atención a la sentencia antes citada, a determinar si en el presente caso existen medios de prueba suficientes de los cuales emerja presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales denunciados por la parte solicitante de amparo, y en tal sentido, se observa que los apoderados judiciales del accionante, denunciaron como conculcados los derechos a la propiedad, a la libertad económica y a la defensa; asimismo denunciaron como violentadas las garantías a la reserva legal y de “razonabilidad”.
En primer lugar, pasa esta Corte a pronunciarse sobre la presunción de violación del derecho a la propiedad que fuera alegado por el accionante, en razón de que, en su criterio, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, al dictar los actos administrativos impugnados esta impidiéndole ceder los créditos posee, por considerar que tal operación es incompatible con su objeto de banco comercial.
Ahora bien, este órgano jurisdiccional ha reiterado en varias oportunidades que el derecho a la propiedad conforme lo establecía el artículo 99 de la Constitución de la República de Venezuela de 1.961, y hoy día, el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es un derecho relativo, por cuanto el mismo “está sometido a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley...”. Así, el derecho de propiedad se encuentra desarrollado, entre otros textos legales, en el artículo 545 del Código Civil, (sentencia de esta Corte número 347 de fecha 30 de mayo de 2000, dictada en el expediente signado bajo el número 98-20569).
Esta Corte, considera pertinente señalar que, en el caso de autos se ha interpuesto recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada contra dos actos administrativos emanados de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras. De acuerdo con el orden sucesivo en el que fueron emitidos, tenemos que en fecha 28 de junio de 2002 la referida Superintendencia dictó la Resolución N° 086.02, en la que estableció lo siguiente:
“Visto que, mediante comunicación de fecha 12 de diciembre de 2001, Bolívar Banco Universal, C.A. solicitó autorización para cambiar su objeto social, a los fines de su transformación en banco comercial, de conformidad con lo establecido en el literal g), numeral 7 del artículo 161 de la derogada Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
(…)
RESUELVE
1.- Autorizar el cambio del objeto social de Bolívar Banco Universal, C.A., a banco comercial, en consecuencia, deberá ajustar todas sus operaciones y servicios financieros, a los fines de que sean compatibles con su naturaleza, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras y de acuerdo con las instrucciones particulares que emitirá esta Superintendencia, respecto a la desincorporación de los créditos, inversiones cedidas y títulos de capitalización mantenidos por el banco a la presente fecha.
2.- La denominación social del banco comercial será Bolívar Banco C.A. (..)” (resaltado de esta Corte).
Posteriormente, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, mediante Oficio N° 00167 de fecha 13 de enero de 2003, le comunica a la sociedad mercantil accionante lo siguiente:
“ese Banco, remitió en fecha 22 de noviembre y 4 de diciembre de 2002, comunicaciones informando que los derechos de crédito contenidos en la cartera de títulos de capitalización fueron transformados mediante la emisión de Certificados de Depósitos a Plazo Fijo a ciento ochenta (180) días renovables; así como, que el crédito otorgado a los ciudadanos Armiño Rodríguez Dos Anjos y Antonio Dos Anjos Barrios por más de tres (3) años, fue vendido a la sociedad mercantil BBO Servicios Financieros Venezuela, C.A., sin señalar las acciones emprendidas sobre las inversiones cedidas.
Al respecto, debemos señalar que la venta de participaciones o lo que se ha denominado ‘inversiones cedidas’, son operaciones financieras de características especiales que constituyen el objeto principal de los fondos del mercado monetario, tal como se evidencia del artículo 126 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.
Así mismo, de acuerdo con lo dispuesto en la cuenta 120.00 del Manual de Contabilidad para Bancos, Otras Instituciones Financieras y Entidades de Ahorro y Préstamo, las mencionadas operaciones únicamente pueden ser realizadas por las instituciones financieras autorizadas para ceder derechos de participación al público sobre títulos o valores, las cuales a tenor de lo previsto en el Decreto en cuestión, sólo son los fondos del mercado monetario y los bancos universales.
Ahora bien, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 237 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, en los casos de duda acerca de la naturaleza de las operaciones que realice una institución financiera, corresponde a esta Superintendencia decidir si dichas operaciones son compatibles con la naturaleza u objeto de la entidad que las realice.
En virtud de lo antes expuesto, y en ejercicio de la facultad prevista en el citado artículo 237 en concordancia con el 87 eiusdem, este Organismo, en diversos casos similares al que hoy nos ocupa, ha reiterado su decisión respecto a que la venta de participaciones sobre títulos o lo que se ha denominado ‘inversiones cedidas’, no son compatibles con la naturaleza y objeto de los bancos comerciales.
En consecuencia, de conformidad con los artículo 87 y 237 del Decreto con Fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, y el numeral 1 del Resuelve de la Resolución N° 086.02 del 28 de junio de 2002, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.490 del 23 de julio de 2002, Bolívar Banco, C.A. deberá suspender la cesión de participaciones al público y remitir dentro de un plazo de diez (10) días hábiles bancarios contados a partir de la fecha de recibo del presente oficio, un plan de desincorporación de dicha operación, así como informar si existen otros créditos que exceden los tres (3) años de vigencia” (resaltado de esta Corte).
Como se observa, la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, en los actos parcialmente transcritos, considera que la venta de participaciones o inversiones cedidas no son operaciones compatibles con la naturaleza y objeto del los bancos comerciales (en el presente caso de Bolívar Banco, C.A.).
Igualmente, se observa que el artículo 87 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, establece lo siguiente:
“Los bancos comerciales tendrán por objeto realizar operaciones de intermediación financiera y las demás operaciones y servicios financieros que sea compatible con su naturaleza, con las limitaciones previstas en este Decreto Ley”
Asimismo, esta Corte observa que el artículo 89 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, al establecer las prohibiciones de la banca comercial no dispone expresamente el que estos no puedan realizar inversiones cedidas, además tiene la presunción este órgano jurisdiccional -lo cual lo establecerá o desechará en la oportunidad en que resuelva la nulidad planteada- que tal operación no es subsumible dentro de los supuestos allí contemplados. Así se declara,
En tal sentido, este órgano jurisdiccional debe destacar que la tendencia actual del sistema bancario es la desregularización de las operaciones bancarias, en contraposición a su tasación, tendencia paulatinamente abandonada en la cual se entendía que los bancos y otras instituciones financieras solo podían realizar las operaciones que legalmente eran especificadas de conformidad con el objeto social de la institución financiera de que se tratase. Así por ejemplo, en la Ley General de Bancos y otros Institutos de Créditos, (publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela en fecha 22 de mayo de 1975), se establecía en el artículo 30 numeral 1°, que los bancos comerciales podían adquirir, vender, descontar y redescontar giros, letras de cambios, pagarés, bonos de prenda, y cualesquiera otros documentos de crédito.
En este orden de ideas, tenemos que si la banca comercial podía adquirir y vender títulos de crédito cuando existía el sistema de tasación de las operaciones bancarias, con mayor razón lo puede hacer en un sistema de desregularización de esas operaciones, de tal manera que aparentemente la operación de cesión de participaciones, al contrario a lo sostenido por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras en el acto impugnado- es compatible con la naturaleza de banco comercial.
Ahora bien, los bancos comerciales, son instituciones financieras que basan su actividad principal en la captación de fondos del público, exigibles a la vista y a corto plazo, con el objeto de realizar operaciones de crédito cuyo ciclo de evolución es de breve o corta duración. Sus operaciones esenciales son el depósito, el préstamo y el descuento, es decir, que concentra el dinero y el ahorro disponible en el mercado para distribuirlo entre las actividades económicas de rápida evolución.
En razón de que, aparentemente no le esta prohibido a los bancos comerciales realizar la venta de participaciones y que dichas operaciones pareciera que no contrarían el objeto social de ellos, este órgano jurisdiccional considera que en el presente caso -sin que ello implique un adelantamiento de opinión de la decisión definitiva- existe presunción de violación del derecho de propiedad de “Bolívar Banco, C.A.”, ya que se le está impidiendo disponer de los créditos constituidos a su favor, por lo que se considera configurado el fumus boni iuris constitucional y así se declara,
Habiéndose establecido lo anterior y a la luz de la sentencia anteriormente citada de fecha 20 de marzo de 2001, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en el caso Marvin Enrique Sierra Velasco contra el Ministerio del Interior y de Justicia, es preciso dejar sentado que también se configura el periculum in mora, toda vez que, como lo afirma dicha sentencia, este requisito de procedencia de la cautelar se cumple con la sola determinación del elemento anterior, por lo tanto esta Corte declara procedente la medida cautelar solicitada y en consecuencia suspende los efectos del acto administrativo número SBIF-CJ- DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003 dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y del punto uno del acto N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002, en lo que respecta a la orden –de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras-, de desincorporación de los créditos, inversiones cedidas y títulos de capitalización mantenidos por la sociedad mercantil “Bolívar Banco, C.A.”, hasta tanto haya decisión definitiva de la causa principal.
En virtud de la declaratoria con lugar de la pretensión de amparo cautelar interpuesta resulta inoficioso para esta Corte pasar a pronunciarse sobre las restantes protecciones cautelares solicitadas y así se decide.
V
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:
1.- Se declara COMPETENTE para conocer el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto;
2.- ADMITE, el recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo constitucional y, subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos y medida cautelar innominada interpuesto por los abogados José Antonio Muci Borjas y Verónica Pacheco Sanfuentes, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil “Bolívar Banco, C.A.”, contra la Resolución N° 086-02 y el Oficio N° SBIF-CJ- DAF-00167 dictados en fechas 28 de junio de 2002 y 13 de enero de 2003, respectivamente, por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras;
3.- ADMITE y declara PROCEDENTE la medida cautelar de amparo solicitada. En consecuencia, se suspenden los efectos del acto administrativo número SBIF-CJ- DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003 dictado por la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, y del punto uno del acto N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002, en lo que respecta a la orden de la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras, de desincorporación de los créditos, inversiones cedidas y títulos de capitalización mantenidos por la sociedad mercantil “Bolívar Banco, C.A.”, hasta tanto haya decisión definitiva de la causa principal.
4.- ORDENA remitir el presente expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines legales consiguientes; y,
5.- SE ORDENA abrir cuaderno separado a los fines de tramitar la medida de amparo cautelar decretada.
Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo a los ………………..( ) días del mes de …………….. de dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.
El Presidente;
JUAN CARLOS APITZ BARBERA
La Vicepresidenta,
ANA MARÍA RUGGERI COVA
MAGISTRADOS:
PERKINS ROCHA CONTRERAS
Ponente
EVELYN MARRERO ORTIZ
LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
El Secretario Accidental,
RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ
PRC/
Voto Salvado de la Magistrada Evelyn Marrero Ortiz.
Quien suscribe, Magistrada Evelyn Marrero Ortiz, salva su voto de la sentencia que antecede, por disentir del criterio expresado por la mayoría sentenciadora, en la que se declara a esta Corte competente para conocer y se admite el recurso contencioso administrativo de nulidad, interpuesto por los abogados JOSÉ ANTONIO MUCI BORJAS y VERÓNICA PACHECO SANFUENTES, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 26.174 y 48.462, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil BOLIVAR BANCO C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 27 de abril de 1992, bajo el N° 44, Tomo 35-A. En el fallo referido se declaró procedente la medida cautelar de amparo solicitada; en consecuencia, se ordenó la suspensión de los efectos del acto administrativo N° SBIF-CJ-DAF-00167, de fecha 13 de enero de 2003 dictado por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, y del punto uno del Acto N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002, en lo que respecta a la orden de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, de desincorporación de los créditos, inversiones cedidas y títulos de capitalización mantenidos por la sociedad mercantil BOLIVAR BANCO C.A., hasta tanto haya decisión definitiva de la causa principal. En el fallo del cual se disiente, la mayoría sentenciadora, al momento de determinar si en el presente caso existían medios de pruebas suficientes acerca de la presunción de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales relativos a la propiedad, a la libertad económica y a la defensa denunciados por la solicitante de amparo, consideró, la presunción de violación en el hecho de que los actos administrativos impugnados emanados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, impedían disponer de los créditos constituidos a favor de la sociedad mercantil BOLIVAR BANCO C.A.. En este sentido, la mayoría sentenciadora consideró, que el artículo 89 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al consagrar las prohibiciones de la banca comercial no dispone expresamente que los bancos comerciales no puedan realizar inversiones cedidas. Igualmente, en el referido fallo se destacó, que la tendencia actual del sistema bancario es la desregularización de las operaciones bancarias. Así, se da como ejemplo lo establecido en el artículo 30, numeral 1 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, publicada en fecha 22 de mayo de 1975, donde se determinó, que los bancos comerciales podían adquirir, vender, descontar y redescontar giros, letras de cambios, pagarés, bonos de prenda, y cualquier otro documento de crédito; concluyendo que si la banca comercial podía adquirir y vender títulos de crédito cuando existía el sistema de tasación de las operaciones bancarias, con mayor razón lo puede hacer en un sistema de desregularización de esas operaciones, “por lo que aparentemente la operación de cesión de participaciones, al contrario a lo sostenido por la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, es compatible con la naturaleza del banco comercial”. Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina más autorizada está conteste en afirmar, que las providencias cautelares en general, como manifestación concreta de los poderes cautelares atribuidos a todos los jueces de la República, tienen como presupuesto lógico la existencia de dos elementos concurrentes: la presunción de buen derecho, o fumus boni iuris, y el peligro de que el fallo quede ilusorio, o periculum in mora. Al respecto, considera la disidente, que es imprescindible el estudio de la legitimidad de la presunta “violación”, pues no es suficiente el argumento de que la actuación administrativa de un órgano del Estado afecta un derecho subjetivo, o interés legítimo, aún teniendo jerarquía constitucional, sino que es necesario verificar si esa acción u omisión que se denuncia como lesiva no está más bien sustentada en poderes o facultades otorgadas al presunto agraviante por el propio Ordenamiento Jurídico, en razón de limitaciones legales o constitucionales a esos derechos denunciados; con lo que se concluye que no toda afectación a un derecho o interés jurídicamente tutelado constitucional puede considerarse ilegítima y, por ende, amparable mediante los medios que ofrece el ordenamiento jurídico. En conexión con lo anterior, se observa, que en el fallo del cual se disiente no se realizó un estudio de la juridicidad de la actuación de la Superintendencia de Bancos, a los efectos de verificar si la presunta lesión obedece al ejercicio de poderes legalmente asignados a dicho Órgano Administrativo, en uso de las atribuciones que la ley le hubiese conferido y que responden a limitaciones legales a dicho derecho y su función de utilidad social. En efecto, la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras tiene atribuidas las competencias generales de supervisión, control, inspección y fiscalización que ostenta el Estado, sujetando la actividad financiera a una estrecha regulación en aras del bien común de los particulares. En este orden de ideas, se impone la referencia a las facultades de tutela administrativas atribuidas a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, consagradas en el artículo 237 de la Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras, en el cual se establece lo siguiente:
“En caso de duda acerca de la naturaleza de las operaciones que realice cualquier empresa o institución financiera, corresponderá a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras decidir si dichas operaciones están sometidas al régimen establecido en este decreto ley, o si las mismas son compatibles con la naturaleza u objeto de la entidad que la realice. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá suspender entre tanto, las operaciones que considere incompatibles con la naturaleza u objeto de la entidad, o que impliquen un riesgo en materia de legitimación de capitales, y tomará cualesquiera otras medidas en resguardo de los intereses del público y del sistema financiero en general. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras queda facultada para efectuar la inspección, supervisión y vigilancia de las personas naturales o jurídicas, que realicen o se presuma que realicen cualquier operación cuya práctica esté sometida a autorización conforme a este Decreto ley; pudiendo valerse para ello de la fuerza pública”. (negrillas de la disidente)
Del dispositivo normativo anteriormente transcrito se desprende, que en caso de duda acerca de la naturaleza de las operaciones que realice cualquier empresa o institución financiera, corresponderá a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras decidir si dichas operaciones están sometidas al régimen establecido en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, o si las mismas son compatibles con la naturaleza u objeto de la entidad que la realice. Sobre el anterior particular, la mayoría sentenciadora consideró que el artículo 89 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, al establecer las prohibiciones de la banca comercial no dispuso expresamente que los bancos comerciales no pudieran realizar inversiones cedidas, por lo que al impedirle la Superintendencia de Bancos a Bolívar Banco disponer de los créditos constituidos a su favor, se configuró una presunción de violación del derecho de propiedad de dicha Entidad Financiera, que sirvió de base para la concesión de la medida de amparo cautelar que le fue otorgada a la Entidad. Ahora bien, observa la disidente que, Bolívar Banco, al cambiar su objeto social de Bolívar Banco Universal C.A. a Banco Comercial, debió ajustar todas sus operaciones y servicios financieros a los fines de hacerlos compatibles con su nueva naturaleza, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras.
Es por ello, que los actos administrativos impugnados tuvieron como fundamentos legales los dispositivos normativos (artículos 97 y 237 de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras) que le otorgan a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras una especial discrecionalidad administrativa para establecer, en caso de dudas, la naturaleza de las operaciones compatibles a los bancos comerciales y suspender aquellas operaciones que considere incompatibles con la naturaleza u objeto de éstas Entidades finacieras.
Por esa razón, al no haberse producido, como se desprende de autos, la desincorporación de los créditos, inversiones cedidas y títulos de capitalización, por parte de Bolívar Banco C.A., la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, emitió el Acto administrativo N° SBIF-CJ-DAF-00167 de fecha 13 de enero de 2003, mediante el cual ratificó el criterio que la venta de participaciones sobre títulos, no son compatibles con la naturaleza y objeto de los bancos comerciales, ordenando, en consecuencia, la suspensión de la cesión de participaciones al público, remitiendo a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras un plan de desincorporación de dichas operaciones. Igualmente, cabe resaltar, que la venta de participaciones o lo que se ha denominado “inversiones cedidas”, son operaciones financieras de características especiales, que únicamente pueden ser realizadas por las instituciones finacieras autorizadas para ceder derechos de participación al público sobre títulos o valores, constituyendo el objeto principal de los fondos de mercado monetario, de conformidad con lo establecido en el artículo 126 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. Así, resulta claro para la disiente, la naturaleza de las diversas instituciones financieras, cuya delimitación de atribuciones es fundamental para el desarrollo del sistema financiero. En este sentido, realizando un análisis prima facie de las actas procesales del expediente, se aprecia que los actos administrativos signados SBIF-CJ-DAF-00167, de fecha 13 de enero de 2003 y N° 086-02 de fecha 28 de junio de 2002, emanados de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, no constituyen per se en forma alguna una presunción de violación al derecho de propiedad de Bolívar Banco, pues dichos actos administrativos fueron dictados en ejercicio de poderes y facultades otorgadas a la presunta agraviante por el Ordenamiento Jurídico que regula su actividad y que limita los derechos denunciados como conculcados. De acuerdo a lo anteriormente expuesto, al carecer el fallo objeto del disenso de un análisis lógico-jurídicos que permitiera fundamentar el criterio sostenido por la mayoría, así como tampoco fueron adminiculados los alegatos presentados por la quejosa a elementos probatorios cursantes en el expediente, a juicio de la disidente, no puede afirmarse jurídicamente en el caso de autos la existencia del fumus boni iuris por la afectación ilegítima imputable a la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. En orden a lo anteriormente señalado, y sin que se pueda afirmar la existencia de prejuzgamiento por parte de la disidente sobre el mérito de la causa objeto del recurso contencioso administrativo de nulidad, en el presente caso, no se demostró la existencia del fumus boni iuris y el periculum in mora, requisitos indispensables para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada. Por lo tanto, en vista de la inexistencia de dichos requisitos, ha debido declararse improcedente la medida cautelar de amparo, solicitada por los apoderados judiciales de la Sociedad Mercantil BOLIVAR BANCO C.A. En los términos que anteceden, se deja expuesto el criterio de la disidente frente a la mayoría sentenciadora. El Presidente, JUAN CARLOS APITZ BARBERA La Vicepresidenta, ANA MARIA RUGGERI COVA Los Magistrados EVELYN MARRERO ORTIZ Disidente LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
PERKINS ROCHA CONTRERAS Ponente La Secretaria,
NAYIBE ROSALES MARTÍNEZ
EMO/10.-
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