Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente N° 03-0427

En fecha 7 de febrero de 2003, se dio por recibido en esta Corte el escrito contentivo del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano SERGIO ALFREDO MEDINA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 4.508.033, asistido por el abogado Manuel Alfredo Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.046, contra acto denegatorio tácito producido por el silencio administrativo del MINISTRO DE LA DEFENSA, con ocasión del recurso jerárquico de fecha 13 de septiembre de 2002, donde como consecuencia del mismo se ratificó el acto denegatorio tácito del Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército de las Fuerzas Armadas Nacionales, producto del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 21 de agosto de 2002, donde ratifica la decisión tomada en fecha 31 de julio de 2002, en la que se decidió el “no ascenso” del prenombrado ciudadano al grado militar inmediatamente superior en el Ejército de las Fuerzas Armadas Nacionales.

En fecha 11 de febrero de 2003, se dio cuenta a la Corte y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En esa misma fecha, se ordenó oficiar al Ministerio de la Defensa, para que remitiese el expediente administrativo respectivo.

En fecha 12 de febrero de 2003, se pasó el presente expediente a la Magistrada ponente.

Realizado el estudio individual de las actas procesales que conforman el expediente, esta Corte pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones.



I
DEL RECURSO DE NULIDAD Y DE LA
ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

En su escrito libelar, la parte actora fundamentó su pretensión, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “(…) desde muy temprana edad he sido militar (…), que en ese afán de destacar en el plano militar ascendí al cargo de Mayor del Ejército Venezolano, ascenso este y carácter como militar que he mantenido desde entonces. Pero es de destacar, que cada cierto tiempo y en la intención de superarse, la posición de uno es la de ascender a cargos superiores lo que constituye una meta personal, hasta el extremo de querer algún día ser General. Por lo que en virtud de que mi ciclo como Mayor del Ejército había llegado a su fin, procedí a tramitar mi ascenso a Teniente Coronel agotando el trámite de rigor e introduciendo mis documentos y demás requisitos que la Ley y el Ejército me exigen”.

Que “(…) en fecha 12 de junio de 1992, según Resolución signada con el N° DG-7000 emanada del Ministerio de la Defensa, se me ascedía (sic) al grado de Teniente Coronel (…). Sin embargo, mi satisfacción personal se vio truncada cuando mediante la Resolución signada bajo el N° DG-7162, se modificó la anterior Resolución (…), dejándola sin algún efecto, alegando la existencia de errores materiales (…). Ante tales circunstancias, me vi en la necesidad de interponer contra la Resolución N° DG.7162 un recurso de reconsideración (…), del cual (…), la respuesta fue una tremenda negativa (…). Que procedí a terminar de agotar la vía administrativa, interponiendo recurso jerárquico el cual de una forma inexplicable me fue declarado extemporáneo”.
Que “(…) ante mi insistencia de no darme por vencido, seguí solicitando mi ascenso sin obtener algún resultado durante los procesos 1993-1999 (…). En fecha 4 de agosto de 2002, mediante notificación del acto administrativo de la misma fecha se me participó de mi ´no ascenso´. Asimismo, dicho acto administrativo tenía su soporte en que no fui recomendado por la Junta Evaluadora, por no cumplir con lo establecido en el artículo 58 literal ´d´ de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales y los artículos 31 literal ´b´ del Reglamento de Oficiales y Suboficiales Asimilados de las Fuerzas Armadas Nacionales y el artículo 21 del Reglamento de Calificación de Servicios y Evaluación de Oficiales y Suboficiales de Carrera de las Fuerzas Armadas Nacionales”.

Que “(…) en fecha 5 de de septiembre de 2000, interpuse el correspondiente recurso de reconsideración del cual obtuve (…) silencio administrativo en mi contra y estando en la circunstancia de continuar negado mi ascenso, por lo que (…) también interpuse recurso jerárquico ante el Ministro de la Defensa, con la consecuente respuesta de confirmar lo establecido en el señalado acto administrativo a favor del Comando General del Ejército”.

Que “En fecha 9 de junio de 2002, fui notificado de un acto administrativo signado bajo el N° 021408 (…), con el cual se ratifica mi situación de ´no ascenso´, fundamentado en el artículo 178 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales. En tal acto administrativo se señaló que mi persona no cumple con uno de los requisitos establecidos en el artículo 158, literal ´d´ (aptitud física), por no haber presentado examen físico. Es de destacar que la Junta Evaluadora estableció y recomendó el cambio de categoría por visualizarse en mi persona el potencial suficiente para desempeñar (sic) en funciones de grado (sic)”.

Que “(…) contra esa decisión signada bajo el N° 021408 de fecha 9 de julio de 2002, interpuse en forma oportuna el recurso de reconsideración y en el cual indiqué que el cronograma de la prueba de aptitud física correspondiente al proceso de ascenso de 2002, había presentado la respectiva prueba de aptitud física, examen este en cual obtuve una calificación de cien (100) puntos, lo cual en su momento fuera supervisado por el Director de la mencionada Escuela y conformado por el Presidente de la Junta Permanente de Evaluación, con lo cual evidencio muy claramente que poseo en la actualidad excelentes condiciones físicas para soportar cualquier tipo de fatiga que se encuentre relacionada con la vida militar (…)”.

Que “En fecha 31 de julio de 2002, fui notificado de un nuevo acto administrativo signado bajo el N° 021699, con el cual el mismo organismo deja sin efecto y anulado el acto administrativo N° 021408, nulidad esta que hace de conformidad con el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y alegando que hubo un supuesto error material, y ahora el pretexto de la falta de aptitud física no era el obstáculo que requerían para determinar mi ascenso sino que esta vez, (…), dicen ellos, no tengo una aptitud moral puesta de manifiesto por el carácter, espíritu militar y conducta (…), ello de acuerdo con el artículo 158 literal ´b´, además de agregar la falta de cualidades potenciales para el ejercicio del mando o de las funciones inherentes a cargos en el grado inmediato, lo cual demuestra la posición injusta que este organismo ha tenido conmigo (…)”.

Que “(…) la calificación de mi servicio cuyo promedio total es de 99,674 puntos, y el cual se estima como excelente de acuerdo al artículo 9 del Reglamento de Calificación de Servicio y Evaluación de Oficiales y Suboficiales Profesionales de Carrera de las Fuerzas Armadas Nacionales, lo que indiscutiblemente evidencia que si reúno condiciones y cualidades necesarias para el ejercicio del mando o de las funciones inherentes al grado inmediato superior”.

Que “(…) he sido víctima de un acto administrativo carente de motivación y fundamentación, hasta el punto de no entender que es lo que exigen o ´quieren´ las Fuerzas Armadas, ya que no hay explicación alguna de cual es esta limitación a mi ascenso al grado de Teniente Coronel (…), ya que no especifica en forma clara los hechos por los cuales se me niega el ascenso (…)”.
Que “(…) este acto administrativo emanado de este organismo transgredió mi derecho constitucional al debido proceso, y es indudable que el procedimiento que se siguió para la determinación de mis cualidades para ascender al grado que aspiro, no cumplió con la legalidad requerida habiendo sido sin explicación alguna la negativa de este organismo de permitir mi ascenso al grado de Teniente Coronel (…)”.

Que existe violación del numeral 7 del artículo 49 de la Carta Magna, pues “(…) si el Comando busca relacionar o establecer como pretexto a mi ascenso de grado la circunstancia de que en una oportunidad fui sancionado pecuniariamente y administrativamente, es de mencionar que en su momento tales sanciones las cumplí debidamente y que las mismas me fueron impuestas desde hace diez años, sin que el Ejército pueda tener ningún otro motivo para quejarse de mi persona”.

Que existe violación del artículo 331 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “(…) los ascensos militares se obtiene por mérito, escalafón y plaza vacante son competencia exclusiva de las Fuerzas Armadas Nacionales y están regulados por la Ley respectiva”.

Que el acto impugnado está viciado de falso supuesto, por no poseer el fundamento real y efectivo en el que está basado, por esta misma razón adolece del vicio de desviación de poder.

Que existe violación del derecho a la igualdad, en virtud de que “(…) en catorce años que he estado en el grado de Mayor del Ejército Venezolano, he estado con compañeros de trabajo que han reunido los mismos requisitos que mi persona para el ascenso de un grado inmediato superior y en la actualidad algunos han llegado hasta Generales, lo que considero que el organismo administrativo emisor del referido acto, me ha dado un trato diferente en lo que se refiere a la misma Ley y a la Constitución”.



II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como consecuencia de lo anteriormente expuesto, esta Corte pasa a decidir, previas las consideraciones que a continuación se realizan:

Corresponde a esta Corte pronunciarse, como punto previo, acerca de su competencia para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación, interpuesto conjuntamente con acción de amparo constitucional, en virtud de lo cual observa lo siguiente:

Aprecia esta Corte que del escrito libelar se observa, que el actor ejerció expresamente el presente recurso contra el acto administrativo de fecha 31 de julio de 2002, por medio del cual se le notificó de su “no ascenso” al grado militar inmediatamente superior en el Ejército de las Fuerzas Armadas Nacionales.

No obstante, se aprecia del mismo escrito libelar, que el actor contra dicho acto ejerció recurso de reconsideración en fecha 21 de agosto de 2002, el cual consta a los folios 18 al 35 del presente expediente, del cual, según se aprecia de los elementos cursantes de autos, no hubo respuesta por parte del organismo accionado, configurándose así el silencio administrativo, que en la doctrina y la jurisprudencia, es entendido como una negativa a la solicitud planteada y da lugar a interponer el recurso jerárquico, si estuviere previsto para el caso concreto.

Asimismo, observa este Órgano Jurisdiccional que la parte actora ejerció en fecha 13 de septiembre de 2002, recurso jerárquico por ante el Ministro de la Defensa, el cual consta al los folios 39 al 58 del presente expediente, del cual igualmente se evidencia según los elementos cursantes a los autos que se configuró el silencio administrativo negativo, puesto que no se deriva del estudio del mismo que el mencionado funcionario haya dado respuesta a la referida solicitud.

Ahora bien, es oportuno advertir que el acto que se debe recurrir en sede judicial es el acto definitivo, que haya causado estado y que no ha adquirido firmeza. Esto es, resumiendo, que el acto objeto del recurso contencioso administrativo de anulación debe ser el que contiene la voluntad de la Administración, que da fin al procedimiento administrativo previo llevado a cabo para la formación de dicha voluntad; y que agotó la vía administrativa, no pudiendo ser impugnado ya en sede administrativa; y que debe ser impugnado por lo tanto ahora en sede judicial, siempre y cuando no se hayan agotado los recursos jurisdiccionales contra dicho acto y los lapsos para ello no se hayan vencido, quedando con ello a salvo la posibilidad de que la autoridad judicial competente pueda pronunciarse sobre él, en cuanto a si se encuentra ajustado a derecho o no.

A tal efecto, se constata del expediente que se ha ejercido el recurso jerárquico por ante el Ministro de la Defensa, no pudiendo desconocerse el hecho de que el acto expresamente impugnado por el recurrente, es un acto primigenio, del cual hubo recursos de reconsideración y jerárquico, siendo este último en el presente caso, el que agotó la vía administrativa.

Consecuencia de todo ello, es que siendo el acto impugnado por el recurrente el que no agotó la vía administrativa, y existiendo prueba de haberse ejercido el recurso jerárquico y de no haber sido resuelto el mismo por el Ministro de la Defensa, configurándose así el silencio administrativo negativo (previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), hecho este que si la agotó, y como consecuencia se constituyó en él, el acto que causa estado, es de concluirse que es el silencio del Ministro de la Defensa con respecto al recurso jerárquico el que debe ser objeto de nulidad en el presente recurso, y así se decide.

Así pues, tal como se desprende del escrito libelar y de las actas que conforman el presente expediente, la presente acción versa sobre el acto denegatorio tácito producido por el silencio administrativo del Ministro de la Defensa, con ocasión del recurso jerárquico de fecha de fecha 13 de septiembre de 2002, donde como consecuencia del mismo se ratifica el acto denegatorio tácito del Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército de las Fuerzas Armadas Nacionales, producto del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 21 de agosto de 2002, donde ratifica la decisión tomada en fecha 31 de julio de 2002, en la que se decidió el “no ascenso” del ciudadano Sergio Alfredo Medina Romero al grado militar inmediatamente superior en el Ejército de las Fuerzas Armadas Nacionales.

En razón de lo anterior, se evidencia que el presente recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional, recae sobren un acto denegatorio tácito, en virtud del silencio administrativo negativo que operó al vencerse el lapso legalmente establecido para la decisión del recurso jerárquico intentado por el recurrente por ante el Ministro del ramo, por lo cual, éste sería susceptible de ser impugnado en vía contencioso administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 134 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, y conforme a sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 27 de julio de 2000, caso: Seguros Capitolio, C.A., vs. Superintendencia de Seguros, en el cual dejó sentado lo siguiente:

“(…) el transcurso del lapso previsto para que la Administración resuelva el recurso jerárquico sin que se produzca pronunciamiento alguno, deviene para el interesado en la posibilidad de actuar por ante los Órganos contencioso administrativos, estimándose agotada la vía administrativa, pues ha de entenderse como que el Órgano decidió negativamente; sobre estas premisas se ha consagrado la figura del silencio administrativo. Se trata, evidentemente de una ficción legal con meros efectos procesales a favor del derecho a la justicia y a la defensa del administrado (…)”.


Ahora bien, en el supuesto de autos se observa, que el actor en fecha 13 de septiembre de 2002, interpuso por ante el Ministro de la Defensa recurso jerárquico, previo silencio administrativo en el recurso de reconsideración ejercido contra el acto administrativo que recurre en nulidad, sin que dicho recurso fuera respondido, configurándose entonces, de conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el llamado silencio administrativo en sentido negativo, es decir, se presume que el asunto planteado ya ha sido resuelto, en forma negativa, por el Ministro de la Defensa, funcionario este cuyos actos están sometidos al control jurisdiccional de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de conformidad con el ordinal 10° del artículo 42 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con el artículo 43 eiusdem.

En razón de las consideraciones anteriores, esta Corte se declara incompetente y, en consecuencia, estima procedente declinar la competencia a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, para que se pronuncie sobre su competencia para conocer de la presente causa, y así se decide.


III
DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

-. INCOMPETENTE para conocer del recurso contencioso administrativo de anulación ejercido conjuntamente con acción de amparo constitucional por el ciudadano SERGIO ALFREDO MEDINA ROMERO, titular de la cédula de identidad N° 4.508.033, asistido por el abogado Manuel Alfredo Rodríguez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 49.046, contra acto denegatorio tácito producido por el silencio administrativo del MINISTRO DE LA DEFENSA, con ocasión del recurso jerárquico de fecha 13 de septiembre de 2002, donde como consecuencia del mismo se ratificó el acto denegatorio tácito del Presidente de la Junta Permanente de Evaluación del Ejército de las Fuerzas Armadas, producto del recurso de reconsideración interpuesto en fecha 21 de agosto de 2002, donde ratifica la decisión tomada en fecha 31 de julio de 2002, en la que se decidió el “no ascenso” del prenombrado ciudadano al grado inmediatamente superior en el Ejército de las Fuerzas Armadas Nacionales. En consecuencia, se DECLINA LA COMPETENCIA a la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Sesiones de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en Caracas a los ___________________( ) días del mes de ________________________ del año dos mil tres (2003). Años 192° de la Independencia y 144° de la Federación.



El Presidente,



PERKINS ROCHA CONTRERAS

El Vicepresidente,



JUAN CARLOS APITZ BARBERA



Las Magistradas,



EVELYN MARRERO ORTÍZ



LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Ponente




ANA MARÍA RUGGERI COVA




El Secretario Accidental,


RAMÓN ALBERTO JIMÉNEZ


Exp. N° 03-0427
LEML/ecbp